שולחן ערוך חושן משפט מו ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · מו · ד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אין מקיימין שטרות אלא בג' מפני שהוא דין ולפיכך אין מקיימים שטרות בלילה:
- הגה: ואם קיימו בשנים לא הוי קיום (מרדכי פרק השולח והגהת מרדכי דקדושין ונ"י פ' חזקת הבתים) ויש מי שכתב מאחר שנהגו שהרב התופש ישיבה מקיים ביחידי מנהג כזה מבטל הלכה (ת"ה סי' של"ב) וכן המנהג פשוט במדינות אלו ונ"ל הטעם דס"ל לענין קיום שטרות דרבנן דיחיד מומחה דינו כג' הדיוטות ומקרי ב"ד כמו שנתבאר לעיל סי' ג' וכ"ה ואע"ג דאין יחיד מומחה בזמן הזה מ"מ לענין קיום שטרות דרבנן יש לסמוך עליו כנ"ל טעם המנהג:
מפרשים
ולפיכך אין מקיימין שטרות בלילה: ע"ל ס ' ה' ס"ק ז' דכתבתי דבזמן שבאו שני הבע"ד לפני הדיין בליל' ובקשו לדון אותן דנין אותן משום דה"ל כקיבלו עליהן קרוב או פסול אבל בקיום דבא המלוה לחוד לקיימו אין שייך זה ואע"פ שלא בעינן דעת הלוה ומקיימין ביום בע"כ וכמ"ש הטור והמחבר בסי' זה מ"מ בלילה שלא מדעתי' אסור נ"ל:
בשני' לא הוה קיום: משום דה"ל כעדי' מפי עדי' דלא מהני אבל בג' דהן ב"ד מקיימין חתימתן ואז הב"ד הדנין על שטר זה לאחר זמן ה"ל כאלו שמעו העדות מעידי השטר עצמן והיינו דוקא כשאין הן עצמן מכירין חתימת עידי השטר אלא שעידי החתימה מודי' לפניהן שהוא חתימתן אבל כשהן עצמן מכירין החתימות ה"ל כאלו מעידין על מנה שבשטר ואם השטר הוא חתימת יד הלוה והלוה מודה לפני ב' עדי' שהוא חתימת ידו נרא' דמהני קיומ' וע' מה שכתבתי עוד בסמוך מיד אחר זה:
מאחר שנהגו שהרב כו': ז"ל מהרא"י בת"ה סי' של"ב רב היושב בישיב' שקיים שטר יחידי אי אתי בעל דין ומערער יכול להיות דלא מהני [והביא ראי' לדבריו] אמנם מנהג פשוט הוא לתופסי ישיבה שיקיים שטר ביחידי ואפשר שכה"ג מנהג מבטל הלכה עכ"ל בקיצור והב"י כ' על דבריו ז"ל ואנן לא שמענו ולא ראינו מי שנהג כן עכ"ל והנה אף שמור"ם נדחק ליתן טעם להמנהג מ"מ הבו דלא להוסיף עלה כמו שנוהגין עתה שמקיימי' השטרות הסופרי' והחזני' דודאי בכה"ג מצי בעל דין לערער והיינו דוקא שאין יכול לקיים עידי השטר אבל אם הוא חתימת יד הלוה והלוה מודה לפניו שהוא חתימתו מהני קיומא לענין שאם טוען להד"ם שצריך לישבע נגדו וכמבואר לק' סי' פ"א ס"י ועד"מ ותמצא שם שגם על טעם דמור"ם יש לפקפק מההיא דרב אשי ע"ש:
לענין קיום שטרות דרבנן: ובהגמ"ר דקידושין דף תרס"ה ע"ג כ' דאם העדי' אומרי' לא חתמנו שטר זה או שאין העדי' קיימי' ובעל דבר או' פסול הוא צריך קיום אף מדאורייתא:
דאע"ג דאין יחיד מומחה בזה"ז: וכ"כ מור"ם לעיל לענין לדון יחידי בסי' ג' ס"ב ובי"ד ר"ס רכ"ח לענין היתר נדרי' ביחיד מומחה ושם בסי' של"ד ג"כ לענין לקנוס ליטרא דדהבא המבייש הזקן שהוא מומחה:
(ד) ולפיכך אין מקיימין שטרות בלילה. ואם באו שני בעלי הדינין לפני הדיין בלילה מקיימין דה"ל כקבלו עלייהו קרוב או פסול אבל בקיום דבא המלוה לחוד אין מקיימי' בלילה שלא מדעתו וכ"כ הסמ"ע ס"ק ו':
(ה) אין מקיימין שטרות בלילה ואפי' קיימוהו בדיעבד לא הוי קיום כדלעיל סי' ז' [ה'] סעיף ב' גבי דין ואין חילוק בזה בין שטרות לגט אפי' במקום עיגון כ"כ בתשו' ר"א מזרחי סי' פ"ב וע"ש שהאריך בזה:
(ו) בשנים לא הוי קיום. אפי' בדיעבד כדלקמן סעיף כ"ט כ' בסמ"ע ס"ק ז' דהיינו דוקא כשאין הן עצמן מכירים חתימות עידי השטר אלא שעידי החתימה מודים לפניהם שהוא חתימתן אבל כשהן עצמם מכירי' החתימות ה"ל כאלו מעידים על מנה שבשטר עכ"ל ולא נהירא לי דאף כשמכירים החתימות הלא לא היו אצל ההלואה אלא על חתימת ידן הן מעידים ולא על מנה שבשטר והלכך צריך ג' דאל"כ ה"ל כעד מפי עד אע"פ שמכירים החתימות והכי מוכח בש"ס פ"ב דכתובות גבי הא דאמרי' שלשה שישבו לקיים השטר שנים מהם מכירי' חתימת ידי העדי' וא' אינו מכיר ונתבאר בטור ומחבר לקמן סעיף כ"ד ע"ש:
(ז) לא הוי קיום בית דין. מיהו העדאת עדות הוי להריב"ש והר"ב לקמן סעיף י' בהג"ה דיכולי' להעיד עדות זה מתוך כתבם ונפקא מיניה טובא בין קיום לעדות כמ"ש לקמן סעיף כ"ט ס"ק ע' והיכא דנכתב בקיום שהעידו העדי' לפניהם או אחרי' העידו לפניהם על חתימות ידם לא הוי אפי' העדאת עדות דה"ל עד מפי עד כיון דלא העידו כן לפני ב"ד של ג' וכן הוא בהגה' מרדכי סוף קדושין תשובת ה"ר חיים וע"ש:
(ח) ונ"ל הטעם כו' דיחיד מומחה דינו כג' הדיוטות כו'. גם הבית חדש ושאר אחרוני' נמשכו אחר הר"ב בטעם זה ולפע"ד אין טעם זה נכון דלא דמי קיום לדין וכמו שכתבתי לעיל סי' ג' ס"ק ח' דדוקא לענין דין הוי יחיד מומחה כג' אבל לא לענין הודאה וקיום א"כ גבי קיום הוי כעד מפי עד ובעי ג' דהוא ב"ד וכמו שכתבו התוס' והרא"ש ושאר פוסקים וע"ל סי' כ"ח ס"ך וכ"א וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות וז"ל לעניין חכם דגמיר וסביר וראוי לדון יחידי אי סגי לקיום שטרות שיקיימו לפניו לבדו היה אומר מורי ז"ל דגזירת חכמי' הוא דקיום שטרות בג' שלא יהא כעד מפי עד וכדאמרינן לקמן גבי בי דינא דרב אשי לא סגי בשנים ואיהו מסתמא גמיר וסביר ונראין הדברי' עכ"ל וגם מהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' י"א כ' ואלו בא א' לפני והיה מערער על הקיום הייתי פוסק הלכה למעשה שהוא כחספא בעלמא וע"ש שהאריך ונראה שבדברי' כאלו הולכי' אחר המנהג וכדלעיל סי' כ"ח סעיף כ"ג ואפי' הוא נגד הדין וכ"כ בת"ה שם דמנהג כזה מבטל הלכה. וכ' הב"ח דלענין מנהגינו אין הרב יכול לקיים השטר בלילה. ואפשר דהיכא דנהוג לקיים בלילה גם בזה אמרינן מנהג מבטל הלכה:
(ט) קיום שטרות דרבנן ובהגהת מרדכי דקדושין ד' תרס"ה ע"א כ' דאם העדי' קיימי' ואומרי' לא חתמנו שטר זה או שאינם קיימי' ובעל דבר אומר פסול הוא צריך קיום אף מדאוריית' עכ"ל סמ"ע ס"ק ט' ואמת איתא שם כן בהגהת מרדכי תשו' ה"ר אביגדור הכהן וז"ל דהא דקיום שטרות מדרבנן היינו היכא דליכא הכחשה וההיא דריש גיטין ה"פ בדין הוא וכשאר שטרות לא ליבעי תרי היכא דליכא הכחשה כדריש לקיש דאמר עדי' החתומים כו' ורבנן הוא דאצרוך קיום בשאר שטרות בתרי אפי' היכא דליכא הכחשה כגון בבא ליפרע שלא בפניו או מיתומי' ולקוחות ולא גבי עד דמקיים ליה בתרי והכא משום עיגונא סגי בחד היכא שאין מכחישו ואע"ג דקיום הגט דהיינו בפני נכתב ובפני נחתם אינו אלא משום חשש הכחשה דאם יבוא הבעל ויערער השתא מיהא לא אתי וליכא הכחשה אבל היכא דבעל דין לפנינו ואומר מזויף הוא אפי' מדאוריית' בעי קיום וראיה מדתקון זמן בגטין (בפ"ב דגטין דף י"ז) משום שמא יחפה על בת אחותו ועתה מה הועילו אכתי יחפה שיכתוב גט בעצמו ויחתם עדים כרצונו אלא ש"מ כל היכא דאיכ' הכחשה לא איתמר דריש לקיש דאע"ג דגם האשה תודה לדבריו ואין שם הכחשה כיון דמוכח מילתא דלהצלה עבד טענינן מזוייף ומצריך קיום דחשבינן כאלו יש שם הכחשה וליכא למימר דלרמאות גדולה כזה לא חיישינן הא בפ' ד' אחין אמרינן דלהצלה מחקה לזמן שבשטר קדושין אי הוי מתקני ליה זמן אע"פ שהוא רמאות ניכר ומפורסם עכ"ל אבל לפע"ד אין דבריו מחוורים וראייתו אינו ראיה דאדרבה כיון דמדאורייתא לא בעי קיום דלא חיישינן שזייף א"כ מה"ט גופא גם רבנן לא חשו להכי שיחפה על בת אחותו ויזייף וגם לא דמי למחקה זמן דשכיחא דעבדינן הכי משא"כ הכא כמו שאמר רש"י רפ"ק דגטין דלא חציף לזיופי שטרא וכ"כ רשב"ם פ' גט פשוט דף ק"ע ע"א דלא נחשדו ישראל לעשות שטרות מזויפים ועוד דבמחקה זמן דוקא חיישינן משא לצייר עדי' דאיכא למיקם עלה דמלתא ואפי' בזמן אמרינן בפ"ב דגטין (דף י"ז ע"ב) דלא חיישי' לרמאי דגזייה לזמן א"כ בע"כ שאין לדמות הרמאות זו לזו וכ"ש רמאות כזה לצייר עדי' וגם איכא למיקם עלה דמלתא ועוד דמה שפי' ה"ר אביגדור דהך דריש פ"ק (דגטין דף ג' ע"א) היינו משום דהשתא ליכא הכחשה לא נהירא דהא איתא התם להדיא (בדף ו' ע"ב) דאפילו אתא בעל ומערער לא משגיחינן ביה וכן הוא עוד בש"ס סוף פ"ב דגטין (סוף דף כ"ג) ומשמע התם דאפי' לכתחלה תנשא בו ולא משגיחינן לערעורו של בעל וכ"כ הרשב"א בחדושיו ריש פ"ק דגטין להדיא ע"ש בדף ט' ריש ע"ב בחדושי הרשב"א וכן מוכח להדיא מדברי הטור והמחבר בא"ע ר"ס קמ"ב ע"ש ונראה שלזה כוונו התוס' סוף פ"ב דכתובות דף כ"ט ע"א ד"ה קיום שטרות כו' שכתבו דברים גיטין מוכח דאפילו היכא שטוען מזויף הוי מדאורייתא כמי שנחקר' עדותן בב"ד. א"כ מכל זה מוכח דלא כה"ר אביגדור כהן. וגם דוחק לפרש הא דאמרי' בש"ס פ"ב דכתובות (דף כ"א ע"ב) ש"מ עד נעשה דיין בקיום שטרות דרבנן וכן הא דאמרי' בסוף פירקא (דף כ"ח ע"א) ואלו נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן זה כתב ידו של אבא כו' כיון דקיום שטרות דרבנן הימנוהו רבנן בדרבנן דהיינו דוקא כשאין הבעל דין טוען מזויף לפנינו. דא"כ ה"ל לפרושי וכן כתבו כל הפוסקי' והט"ו בכמה דוכתי טובי בסתמא כמה קולות בקיום שטרות מטעם דקיום שטרות דרבנן ולא כתבו דהיינו כשאין הבעל דין טוען לפנינו מזויף וכן מוכח להדיא בתוס' פ' מי שהיה נשוי דף צ"ב ע"ב שכתבו וז"ל שהרי מן התורה א"צ שום שטר קיום דעדים החתומי' על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואפי' גזלן מוחזק שהוציא שטר אין נ"ל שצריך קיום דלא אמרינן החתים עדי' שאינן מעצמו דאעפ"י שהוא חשוד על הממון מירתת לכתוב שטר מזויף פן יכירו ב"ד זיופו הלכך כי תקינו רבנן קיום כנגד טענת שטר מזויף ה"מ כי אמר לוה דקים ליה בגויה אבל יתמי ולקוחות כנגד טענת מזויף לא הצריכו קיום עכ"ל ואע"ג דמסקנת התוס' שם דאף ליתמי תקינו רבנן קיום מ"מ הא מלתא דמדאורייתא לא בעי קיום אף כי טעין לוה מזויף כדקאי קאי וכ"כ עוד התוס' פ"ב דכתובות דף י"ט ע"א וז"ל וא"ת מ"ט דמ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו כו'. ופי' הקונטרס במקום אחר דטעמא משום דדבר תורה א"צ קיום דעדי' החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ורבנן הוא דאצריכוהו קיום כי טעין מזויף הוא אבל בשאר טענות כגון פרוע הוא לא הצריכוהו קיום וכן נראה לר"י עכ"ל וכ"כ עוד התוס' פ' יש נוחלין דף קכ"ח ע"ב אלא רבנן הוא דאצרכוהו קיום כי טעין בהדיא מזויף כו' וכן הוא להדיא בפירשב"ם פ' גט פשוט דף ק"ע ע"א ע"ש וכן הוא בחדושי בבא מציעא להריטב"א ז"ל רפ"ק דמציעא וכן הוא בתשובת מיי' לספר שופטים סי' י"ב דמדאורייתא עדי' החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ומדרבנן הוא שהצריכו קיום כי טעין מזוייף כו' וכן משמע מדברי הטור ריש סי' זה שכתב תקנת חכמי' לקיים השטר שכל זמן שלא נתקיי' לא מבעיא אם הלוה אומר שהוא מזוייף כו' אלא אפילו פרוע נאמן במיגו דמזויף לכן תקנו חכמי' לקיימו כו' משמע דאף במזוייף תקנת חכמי' הוא וכן עיקר:
שוב מצאתי בתשובת מהרי"ק שורש ע"ד שהשיב לה"ר אביגדור כהן וחלק עליו וכ' לו וז"ל ואת אדוני כתבת בכתבך דכל היכא דאיתמר בש"ס קיום שטרות מיירי שאין נתבע טוען מזוייף כו' ומטיבותיך נראה בעיני שהוא כשגגה היוצא מלפני השליט כו' וכ"כ ר"ש בפ' גט פשוט כן וגם ר' שמשון בפ' מי שהיה נשוי כו' וע"ש:
ובזה דס"ל לה"ר אביגדור כהן דהיכא דהעדי' לפנינו ואומרי' לא חתמנו היה נראה לכאורה כדבריו ואין משמעות בש"ס ופוסקי' דלא כוותיה דנהי דבכל דוכתא אמרינן סתמא קיום שטרות דרבנן היינו משום דמסתמא מיירי שאין העדי' מכחישים חתימתן לפנינו. אך בתשוב' ההיא שבמהרי"ק שם חולק על ה"ר אביגדור גם בזה ומוכיח מן הירושלמי דקאמר ריש לקיש עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד תמן כשאמרו לא חתמנו כו' דהיינו אפילו אין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואומרים לא חתמנו אין נאמנים מדאורייתא כיון שבא השטר לב"ד קודם לכן וע"ש וכן מפרש הנימוקי יוסף פ' איזהו נשך והר"ן פ"ק דר"ה בשם הרמב"ן והירושלמי בשאין כת"י יוצא ממקום אחר ואליבא דר' מאיר כו' ומביא ב"י דברי הר"ן לעיל סי' מ"ג סעיף ח' ואף שבנ"י שם איתא שאומרי' אנוסים או קטנים היינו אפשר דלאו דוקא קאמר וכ"כ בתשוב' מיי' לספר שופטי' סי' י"ב דמן התורה אפילו אמרו לא חתמנו לא מהימני וע"ש ומ"מ צ"ע בזה לדינא. אבל כשאין העדים לפנינו האומרי' לא חתמנו והבעל דבר טוען מזויף נ"ל עיקר דמדאורייתא לא בעי קיום וכמ"ש ודלא כהסמ"ע:
ולפיי זה גם דברי הר"ב בא"ע סי' מ"ב סעיף ד' צ"ע שכ' שם וז"ל מצאו כתוב בשטר פלוני קידש פלונית ועדי' חתומים בו כל זמן שאין השטר מקויים אין לחוש לקידושין (הגהת מרדכי דקדושין) ודלא כיש שמחמיר בדבר (מהרי"ק שורש ע"ד) עכ"ל והיינו ע"פ דבריו בד"מ בא"ע שם וז"ל כ' מהרי"ק שורש ע"ד על עדים שכתבו שטר שאחד קידש אשה בפניהם והעדים אומרים שמעולם לא חתמו על שטר זה ומעולם לא ראו שקידשה אפ"ה יש לחוש לקידושין וצריכה גט אבל בהגהות מרדכי דקידושין דף תרס"ה ע"ג וע"ד האריך בדין זה וכ' דא"צ גט כל זמן שלא נתקיים השטר כתיקונו וכ"כ הרשב"א סי' אלף ר"י ובסי' אלף ר"ט כ' דאפי' נתקיים השטר נא מהני לענין קידושין (נראה מלשון הר"ב דהרשב"א דוקא לענין קידושין מיירי וכ"כ בב"י בא"ע סי' מ"ב וכבר השגתי על זה לעיל סי' ל"ט ס"ק ח' ע"ש) עד שיבואו ויגידו בפניה' או שיכתבו שהאשה צותה לכתוב שטר וע"ש וא"כ דברי מהרי"ק דחוים מאחר שלא ראה דברי הגהת מרדכי ורשב"א בזה כמו שמשמע שם מדבריו שלא ראן ואם ראן היה חוזר בו עכ"ל ד"מ ולכך כ' בהגהה כל זמן שאין השטר מקוים כלומר דבמקוים יש להחמיר כהגהות מרדכי ולא כרשב"א סי' אלף ר"ט ודלא כבעל הלבוש שם שכ' וז"ל מצאו כ' בשטר כו' אין חוששין לקדושין עד שישמעו מפי העדי' דמפיהם ולא מפי כתבם מיהו זה דוקא כשאין השטר מקוים אבל אם השטר מקוים יש לחוש שמא כבר העידו בב"ד אחר ואח"כ חתמו וצריכא גט עכ"ל וזו סברא בדויה מלבו שלא נמצא בשום פוסק והוא תמוה דכי בשביל שהוא מקוים ניחוש שהעידו כן וכי מה ענין קיום להעדאת עדים וגרם לו כל זה שלא היה לפניו ספר הדרכי משה. ומ"מ גם דברי הרב בד"מ תמוהים בעיני לפי שהרב סבר דהך דתשובת מהרי"ק שורש ע"ד מתשובת מהרי"ק הוא ולכן כתב שדבריו דחוים ואלו ראה דברי הגהת מרדכי ורשב"א היה חוזר בו אבל באמת אף שהיא נדפסת בתשובת מהרי"ק אינה מתשובת מהרי"ק ולאו מהרי"ק חתים עלה בסוף ונראה לעין למי שמעיין שם בתשובה ההיא שאותה תשובה חבר איזה גדול א' שהיה זמן רב קודם ההגהת מרדכי ובהגהת מרדכי הועתק תשוב' ה"ר אביגדור כהן שפסק דאין חוששין לשטר הקידושין כיון שאינו מקוים ע"ש בתשובת ה"ר אביגדור באריכות ואותו גדול בתשובת מהרי"ק שורש ע"ד השיב לה"ר אביגדור כהן עצמו. וסתר דבריו כל מ"ש ה"ר אביגדור בתשובה ההוא שבהגהת מרדכי שם וכבר הוכחתי גם אני לעיל דלא קי"ל כה"ר אביגדור בהא דסבירא ליה דמדאורייתא בעי קיום בשטר קידושין א"כ מה שחילק הרב בהגהות בין שטר מקוים ליתא דנלפע"ד לדינא אפילו באינו מקוים מקודשת מדאורייתא משום דדבר תורה אין צריך קיום ובזה צדקו דברי אותו גדול בתשובת מהרי"ק שם אך דבנדון של ה"ר אביגדור שם הדין אמת מטעם הרשב"א כיון דכתבו השטר בלא רשות הבעל דבר וכמ"ש לעיל סימן ל"ט ס"ק ח' ע"ש וכן בשטר קידושין שמצאו בשוק נמי צריך קיום [דמה] דאין ביד שום אדם לא שייך לומר חשיד לזיופי דהא לא ידעינן מי הוא הבעל דבר והיינו הך דירושלמי דשלהי יבמות במצאו כתוב מת פלוני דאף מ"ד דמשיאין את אשתו לא מתיר אלא משום עיגונא כמו דמשיאי' בעד מפי עד אבל בשטר שמוציא הבעל חתום בעדי' שקידש את פלוני והוזכר שם שנכתב ברשות האשה אף שאין יכולי' לקיימו והאשה טוענת מזויף הוי קידושין דמדאוריית' לא בעי קיום ונהי דמדרבנן בעי קיום היינו דכל כמה דלא מקיימי' ליה לאו שטרא מעליא היא ולכך בממון וכה"ג מוקמינן אחזקתא מכל מקו' ודאי ספיקא הוי אף לאחר תקנתא דרבנן הוי ספיקא דאורייתא וגם הרשב"א מודה לזה כן נ"ל ברור ודלא כהר"ב:
(ה) בלילה: ואפילו בדיעבד לא הוי קיום כמו גבי דין בסימן ז' ס"ב ואין חילוק בזה בין שטרות לגט אפי' במקום עיגון כ"כ בתשובת ר"א מזרחי סי' פ"ב וע"ש שהאריך בזה עכ"ל הש"ך.
(ו) בשנים: כ' הסמ"ע משום דה"ל כעדים מפי עדים דלא מהני אבל בג' דהן ב"ד מקיימין חתימתן ואז הב"ד הדנין על שטר זה לאחר זמן ה"ל כאילו שמעו העדות מעידי שטר עצמן והיינו דוק' כשהן עצמן אין מכירין חתימת עידי השטר אלא שעידי החתימ' מודים לפניהם שהיא חתימתן אבל כשהן עצמן מכירין החתימות ה"ל כאילו מעידין על מנה שבשטר ואם הלו' בעצמו חתום על השטר ומודה לפני ב' עדים שהוא חתימת ידו נרא' דמהני קיומא עכ"ל והש"ך השיג עליו במ"ש דאם מכירין החתימות כו' דמ"מ הלא לא היו אצל ההלוא' וא"כ אין מעידין על מנה שבשטר רק על חתימת ידן הילכך צריך ג' אע"פ שמכירין החתימות דאל"כ ה"ל כעד מפי עד וכן מוכח בש"ס כו' ע"ש (ועי' בט"ז שהשיג כמו כן על הסמ"ע בזה ע"ש).
(ז) שנהגו: ז"ל הסמ"ע הנה אף שמור"ם נדחק ליתן טעם להמנהג מ"מ הבו דלא לוסיף עלה כמו שנוהגין עתה שהסופרים וחזנים מקיימין השטר דודאי בכה"ג מצי בע"ד לערער והיינו דוק' לענין קיום עידי השטר אבל אם הוא ח"י הלו' והלוה מודה לפניו שהיא חתימתו מהני הקיום לענין טענת להד"ם שצריך לישבע כמ"ש בסי' פ"א ס"י עכ"ל.
(ח) מומחה: והש"ך כתב דאין טעם זה נכון דדוק' לענין דין הוי יחיד מומח' כג' אבל לא לענין הודא' וקיום דהוי כעד מפי עד ובעי ג' דהוא ב"ד וכ"כ התוס' והרא"ש והריטב"א ושאר פוסקים וגם מהרש"ל האריך בזה פ' הגוזל בתרא סי' י"א ע"ש ונרא' שבדברים כאלו הולכים אחר המנהג וכמ"ש בסי' כ"ח סכ"ג ואפי' הוא נגד הדין וכ"כ בת"ה וכתב הב"ח דלמנהגינו אין הרב יכול לקיים השטר בליל' ואפשר דהיכ' דנהוג לקיים בליל' גם בזה אמרינן מנהג מבטל הלכ' עכ"ל הש"ך.
(ט) דרבנן: ע' בש"ך שהאריך להשיג על הגהת מרדכי ועל הרמ"א בדין קיום שטרות במ"ש כאן וגם באבן העזר סי' מ"ב ס"ד (ועי' מ"ש שם הב"ש בזה) וכ' דבכל הני קיומי דמקילינן משום קיום שטרות דרבנן אינו אלא בח"י העדים אבל לא בח"י הלו' עצמו דמדאוריית' בעי קיום וגם אין מקיימין אלא בפניו לכ"ע וכן מוכח להדי' בסמ"ע סי' ל"ה ס"ק ט' ע"ש וכן מוכח בדברי רב שרירא גאון ושאר פוסקים מודו ליה בזה לדינ' מיהו כמדומ' שנהגו להקל לקיים אף כת"י הלו' שלא בפניו ואפשר לומר בזה מנהג מבטל הלכ' אבל היכ' דלא נהוג אין להקל עכ"ל * (וגם בעדים אם כתבו בלי רשות הבע"ד לא אמרינן דהוי כנחקר' עדותן בב"ד עי"ל סי' ל"ט ס"ג בהג"ה וס"ד ומ"ש שם ס"ק י"א בשם הש"ך ע"ש).
(ג) ואם קיימו בשנים. וז"ל הסמ"ע היינו דוקא כשאין הן עצמן מכירין חתימת עדי השטר אבל כשהן עצמן מכירין החתימות ה"ל כאלו מעידין על מנה שבשטר ובש"ך העלה דאפילו כשמכירין החתימות לא היו אצל הלוא' אלא על חתימות ידן הן מעידין ולא על מנה שבשטר והלכך צריך ג' דאם לא כן הוי כעד מפי עד אף על פי שמכירים החתימות וכן מוכח פ"ב דכתובות גבי הא דאמרינן שלשה שישבו לקיים את השטר שנים מהם מכירי' חתימת ידי העדי' וא' אינו מכיר ונתבאר בטור ומחבר לקמן סעי' כ"ד עכ"ל:
והנה בריב"ש כתב דיכולין להעיד זו מפי כתבם וכת' הרמ"א בסעי' ט' ואם כן נראה מזה כדברי הסמ"ע דאם שנים מכירים חתימת עדים יכולין לקיים אלא גבי הא דאמרינן שנים מכירין חתימת ידי עדים וא' אינו מכיר מבואר כדברי הש"ך ולכן נראה לבאר דבר זה והוא דודאי מהא דשנים מכירים חתימת ידי העדים פ"ב דכתובות לכאורה קשיא עליו דריב"ש דלמה לי השליש תיסגי בשנים המכירים ואף על גב דהש"ך בסק"ע כתב כמה נפקותא אבל בדרך רחוקה הן ע"ש:
ודע דודאי שנים המעידים על חתימת שני עדים ה"ל עד מפי עד וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ח מהל' עדות ז"ל א' הכותב עדותו על השטר או שנמצא כתוב בפנקסו כו' אם זכר מעצמו כו' מעיד ואם לאו אסור להעיד שאין זה דומה אלא למי שאמר לו אדם נאמן פ' יש לו אצל פ' כך וכך והעיד הוא שיש לזה אצל זה והוא אינו יודע מן הדבר כלום אלא מפי האחר שמע והעיד עד כאן לשונו ואם כן הוא הדין שנים המכירים חתימת עדי השטר לכאורה הוי עד מפי עד כיון דאין מכירין בעצמן עדי השטר אלא אלו מעידין שמכירים וה"ל כמי שאמרו אדם נאמן אמר לנו שיש לזה אצל זה אלא דכיון דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין לא הוי עד מפי עד וכ"כ בנימוקי יוסף פ' גט פשוט גבי מי שנמחק שטרו מעמיד עליו עדים ז"ל בשם הריטב"א ולא הוי עד מפי עד דלא על מנה שבשטר הן מעידין אלא אחתימתן והוי כאלו אמרו ראינו שטר מתנה או מכר וכו' עיין שם והיינו משום דעדי' שבשטר ה"ל כמו שנחקרה עדותן בבית דין וכמה שכתבו תוספות פ' הגוזל דף צ"ח עיין שם וכמבואר אצלינו בסימן ל' סק"י דאם שמעו חקירת שני עדים בבית דין יכולין אחרים ששמעו להעיד שמענו עדים שנחקרה עדותן בבית דין וזה לא הוי עד מפי עד וזה יתכן בעדים החתומים על השטר יכולין אחרי' להעיד על חתימתן ולא הוי עד מפי עד כיון דעדים החתומין בשטר נעשה כנחקרה בבית דין אבל שנים החתומים על הקיום אם אין הבית דין מכירין חתימת אלו העדים ויבואו אחרים להעיד על חתימתן של אלו בזה ודאי הוי עד מפי עד דהא אלו שנים הבאים על הקיום אין עליהם תורת שטר כיון שנעשה שלא מדעת המתחייב אלא מפי כתבם ממש ואם הקילו בקיום להעיד מפי כתבם אבל שטר מיהא לא הוי ואם כן כיון דלא הוי כנחקרה בבית דין אם כן אין הבית דין מכירים את החתימות לא מהני עדים לקיים את החתימות דהוי עד מפי עד וכ"כ הריב"ש בשנים המעידי' על הקיום מפי כתבם וצריך בית דין לקבל עדות זו מפי כתבם אלמא דעדיין לא נחקרה בבית דין דאין בזו תורת שטר וז"ל הריב"ש דנתי לפני מורי הר"ן שני עדים כותבין עדותן שמכירים החתימות אלא שנריך עוד בית דין לקבל עדותן מתוך כתבם וחותמין ונתקיים השטר עד כאן לשונו ואם כן בהך דריב"ש לא מהני אלא אם הבית דין עצמן מכירים החתימות דאי מפי אחרים הוי עד מפי עד כיון דאין עליהם תורת שטר וכמ"ש ולהכי ניחא דבעי קיום בפני שלשה משום דלפעמים אין הבית דין בעצמם מכירים החתימות אבל כשחותמין על הקיום בית דין של שלשה אם גם הבית דין לא יכירו החתימות יכול להתקיים ע"י אחרים ובזה הוי עד מפי עד כיון דמפי הבית דין הוא מעיד ואם כן דברי הסמ"ע נמי כשהבית דין מכירים החתימות וכל זה נתבאר מדברי הטורי זהב אלא שהדברים סתומין שם ולכן הרחבנו הדברים:
וזה יראה לי בביאור דברי הרמ"א שכתב בסימן ל"ט סעיף ג' ובסימן זה סעי' י' ז"ל וכל שלא אמר כתבו וחתמו אף שכתבו בשטר אינו אלא כפנקס בעלמא מיהו י"א אם נתקיים דנין על פיו וכתב הסמ"ע אם נתקיים דה"ה אם שנים אחרים מעידין על חתימתן מהני וכ"כ בחלקת מחוקק סימן מ"ב אלא מדברי הלבוש משמע דמפרש נתקיים היינו שיהא כתוב קיום ע"ג השטר ומשום דודאי ידע מן הקיום ואית לי' קלא ועיין שם אך הש"ך השיג על טעמו ודבריו עיין שם בסימן ל"ט. אמנם גם לדבריהם קשה דאי נימא דנתקיים היינו אפילו מפי שנים אחרים אם כן מה קא משמע לן אם נתקיים ודאי בכל השטרות כד נחתו לדינא אמרינן להו זילו וקיימו שטרייכי:
ולזאת נראה דכיון דכל שלא אמר כתבו אין עליו דין שטר דאף על גב דמפי כתבם כשר דליהוי העדאת עדים היינו משום דלא מפסל מפי כתבם או כדעת ר"ת דלא מפסל אלא באלם כדברי הגהת מרדכי להכשיר מפי כתבם בדיני ממונות אבל על כל פנים שטר לא הוי וכיון דלא הוי שטר לא הוי כנחקרה בבית דין וצריך עוד בית דין לקבל עדותן וכמו שכתב הריב"ש גבי עדים המעידים לקיים החתימה ולכן לא מהני אלא אם נתקיים כבר בבית דין או שיתקיים עכשיו בבית דין דהיינו שהבית דין בעצמן יכירו החתימות ולאפוקי אם שני עדים מכירים החתימה הוי עד מפי עד ודו"ק ועמ"ש בזה בס"ק י"א:
(ד) קיום שטרות דרבנן. בהגהת מרדכי בקידושין כתב דאם העדים אומרי' לא חתמנו שטר זה או שאין העדים קיימים ובע"ד אומר פסול הוא צריך קיום מן התורה ועיין ש"ך שהאריך בזה להוכיח דגם בהכחשת בעל דין אין צריך קיום מן התורה וז"ל ולפי זה גם דברי הרב באבן העזר סימן מ"ב סעי' ד' צריך עיון שכתב שם וז"ל מצאו כתוב בשטר פ' קידש פ' ועדיו חתומים בו כל זמן שלא נתקיים אין לחוש לקידושין ודלא כיש מי שמחמיר ואם כן מה שמחלק הרב בהג"ה בין שטר מקוים ליתי' דלפענ"ד לדינא אפילו באינו מקוים מקודשת מדאורייתא משום דדבר תורה א"צ קיום דבזה צדקו דברי אותו גדול בתשובת מוהרי"ק שם אך דבנדון של הר"ר אביגדור שם הדין אמת מטעם הרשב"א כיון דכתבו השטר בלי רשות הבעל דין וכמ"ש לעיל סימן ל"ט סק"ח וכן בשטר קידושין דמצאו בשוק נמי צריך קיום דכיון דאין ביד שום אדם לא שייך לומר לא חשיד לזיופי דהא לא ידעינן מי הוא הבעל דין והיינו הך דירושלמי ביבמות במצאו כתוב מת פ' דאף מ"ד דמשיאין אשתו אינו אלא משום עיגונא כמו דמשיאין עד מפי עד אבל בשטר שמוציא הבעל חתום בעדים ונזכר שמה שנכתב ברשות האשה אע"פ שאינו יכול לקיימו והאשה טוענת מזוייף הוי קידושין דמדאורייתא א"צ קיום וע"ש:
אולם בדברי הרמ"א באבן העזר י"ל דכיון דמיירי במצאו כתוב בשטר אם כן ודאי חיישינן לזיוף מן התורה כיון דל"ש בזה חזקה דלא חציף אינוש לזיופא כיון דכמה חציפי בארעא איכא ואולי זייף איזה אינש דלא מעלי וכמ"ש הש"ך גופי' במצאו כתוב ואולי תלונת הש"ך הוא על הד"מ באבן העזר ושם תלי טעמא בהכחשת בעל דין אבל דברי רמ"א שקבע להלכה ניחא דמיירי במצאו כתוב והיינו שאינו יוצא מתחת יד שום אדם גם בטורי זהב הניח ב צריך עיון פסק הרמ"א באבה"ע אבל דברי הרמ"א נכונים בנדונו במצאו כתוב בשוק וכמ"ש:
☜אמנם מדברי התוספות פרק מי שהיה נשוי משמע דאפילו באינו יוצא מתחת יד אדם נמי ל"ת לזיוף עיין שם דף צ"ב ד"ה דינא הוא דאזיל ראובן ועיין שם מדין טענינן ליתמי ולקוחות מזויף וז"ל שם מכל מקום תקשי מדאמר שמואל התם המוציא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים ואמאי ניחוש לפסידא דיתמי כיון דאינו מקוים אלא מאי איל"ל כיון דלית' ללוה דלא טעין מזויף להכי לא חיישינן לזיוף עיין שם ומשמע מזה דאפילו מוצא שטר הקנאה בשוק שאינו יוצא מתחת יד שום אדם דהא שטר הקנאה הוי בין ילוה בין לא ילוה ולא מטא כלל ליד המלוה ואם כן ניחוש שמא א' מן השוק זייפו וכיון דבזה בעי קיום מן התורה ודאי אין לחלק בין לוה ליתומים וכן הרמב"ן בחידושיו רפ"ק דגיטין כתב וז"ל ראיתי בתוספות חכמי הצרפתים ז"ל שדקדקו כו' שהמוצא שטר על חברו אע"פ שהוא נפרע שלא בפניו או שבא ליפרע מיתומי' או מלקוחות לא טענינן להו מזוייף מהא דגרסינן במציעא אמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים אי משום שמא כתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשי' מדקאמר הא שעבד נפשי' אלמא בשאינו מקויים עסקינן שאם נתקיי' היה לו לומר הא כתוב בו הנפק כדאתמר התם בסמוך ואעפ"כ אין חוששין לזיוף וכו' עיין שם גם בנימוקי יוסף פרק קמא דמציעא הביא ראיה זו עיין שם ומשמע מדבריהם דאפילו נמצא כתוב כי האי דמצא שטר הקנאה נמי ל"ח לזיוף מן התורה דאי הוי חשש מן התורה ודאי אפילו שלא בפניו חיישינן דדוקא אם הקיום הוא מדבריהם הוא דכתבו קצת פוסקים לחלק דשלא בפניו או מיתומים ולקוחות לא תיקנו ועוד דאפילו להפוסקים דטענינן ליתמי וללקוחות מזויף מדרבנן דצריך קיום אכתי תיקשי המוציא שטר הקנאה בשוק למה יחזיר שמא יקיימנו בא' מדרכי הקיום שאינו מועיל אלא בקיום שטרות דרבנן וכגון שלא בפני בעל דין דהוי טעמא משום מקולי קיום או ע"י דימוי חתימה לחתימה דהוי נמי מקולי קיום אבל היכא דצריך קיום מן התורה ל"מ דימוי וכמ"ש הש"ך בסימן ס"ט לדעת רב שרירא גאון והכא במצא שטר הקנאה צריך קיום מן התורה כיון דנמצא כתוב וצריך עיון: