שולחן ערוך חושן משפט לט יג

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש


<< · שולחן ערוך חושן משפט · לט · יג · >>

מקרא לצבע סימון האותיות: סמ"ע ש"ך ט"ז באר היטב קצות החושן באר הגולה

שולחן ערוך

כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו (מיהו אם המלוה מוחה שלא לכתוב השטר ללוה אין כותבין בעל כרחו) (תשובת רשב"א סי' אלף ל"ד) ואין כותבין שטר למלוה עד שיהא לוה עמו (הה"מ פכ"ג מה' מלוה) ואפי' אומר המלוה לעדים כתבו השטר וחתמוהו ויהיה בידכם ואם יבא הלוה להקנות ממנו תתנוהו לי ואם לאו תקרעוהו אין שומעין לו במה דברים אמורים בשטר שיש בו קנין שהרי משעה שקנו מידו נשתעבדו נכסיו לו ( (או שכתב בשטר להדיא שהנכסים יהיו משועבדים לו מעכשיו) ) (ר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פרק קמא דמציעא)

אבל שטר שאין בו קנין אפי' מסר מעות ללוה בפנינו אין כותבין אפילו ללוה עד שיהיה מלוה עמו ויתן השטר ביד המלוה בפנינו שמא יכתוב עתה ללות ממנו בניסן ולא ילוה ממנו עד תשרי או (ילוה אבל) לא ימסור לו השטר ונמצא המלוה טורף בשטר זה מניסן שלא כדין שלא הגיע לידו עד תשרי:

הגה: אמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו לו הרי אלו כותבין ונותנין לו ואין נותנין אותו ליד הלוה אבל אם אמר כתבו ותנו אותו בידי לא יתנו למלוה ולא יזכה המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה (טור):

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

כותבין שטר ללוה כו':    כבר כתבתי טעם הדבר לעיל בסמוך בסמ"ע ס"ק כ' דכותבין בכה"ג כשמכירין הלוה לחוד אע"פ שאין מכירין למלוה כיון שאינן כותבין בלשון נוכח ואין אדם חוטא ולא לו ע"ש:

אין כותבין בעל כרחו:    דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו:

ואפי' אומר המלוה לעדי' כתבו כו':    עיין פרישה שם כתבתי רבותא דאפי' בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לפלוני כך וכך אפ"ה אין שומעין להמלוה שבא אחרי כן ואומר לעדים כתבו לי שטר על פלוני הלוה שקנה לפניכם והודה שחייב לי כך וכך כיון שהקנין היה שלא בפני המלוה דקנין כזה לא ניתן מסתמא להכתב ע"ש והיינו דעת הטור והרמב"ם [והרמב"ן] הנ"ל בסמ"ע ס"ק כ"ח [ט"ו]:

כתבו השטר וחתמוהו:    בכתיבה לחוד אין קפידא כל זמן שלא חתמוהו וכן מוכח בב"י ע"ש:

ואם יבא הלוה להקנות כו':    פי' אם יבא היום דאל"כ יהיה מוקדם וק"ל:

בד"א בשטר שיש בו קנין:    אמ"ש בריש הסעיף קאי וללמד דאפי' ללוה אין כותבים שטר אח"כ קנו מידו כו' וזהו דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקין וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימה אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כתב כן בשם ר"י ורי"ו בני"ד כתב דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימה וע"ל סימן ס"ה סי"ג ומהתימא על מור"ם שהשמיט דעתם לגמרי ולא זכר' כלל ואפשר שטעמו משום שכתב נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים שפסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וס"ה סי"ג מ"ש עוד מזה ועיין בד"מ כ"ג שהביא לדברי ריב"ש סימן קס"א ועוד הרבה דעות דס"ל דבשטר אקנייתא א"צ להגיע לידו כלל ודלא כהרי"ף ע"ש וע"ל סימן ס"ה סי"ו שם מייתי הד"מ דברי הרי"ף ור"ח דס"ל הכי:

אבל שטר שאין בו קנין כו' אין כותבין כו':    וכתב נ"י פ"ק דב"מ דאפי' לדעת הרי"ף והרמב"ם היינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד עדים אבל אם יתנוהו מיד למלוה או העדים יזכו בו מיד להמלוה הוי כאילו זכה ביה המלוה והוא ברשותו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ד"מ כ"ג:

ויתן השטר ביד המלוה בפנינו:    כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עפ"ר:

שמא יכתוב כו':    ר"ל כשלא מסר המעו' ללו' בפנינו חיישי' שמא יכתוב כו' ואכשמסר המעות כתב הטעם או לא ימסור כו':

ה"ג:    ולא ילוה ממנו עד תשרי או ילוה אבל לא ימסור כו':

וכתבו לו כו':    גם מזה דקדקתי בפרישה דס"ל כהרמב"ן דקנין שקנה הלוה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב ומ"ה כתב הטור דבעינן שיאמר להעדים וכתבו ע"ש:

כותבין ונותנין לו:    וכתב הרשב"א בסי' אלף קנ"ד שאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר בידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו ד"מ סי' מ"ב סי"ב:

ש"ך - שפתי כהן

(לז) כותבים שטר ללוה כו'. ע"ל סעיף ז' ועיין לקמן סי' רל"ח ומ"ש שם:


(לח) ואפי' אומר המלוה כו' לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ואולי מערים הוא כ"כ ה' המגיד והקשה ב"י דהא בפרק כל הגט אמרינן דלמיחזי כשקרא לא חיישי' ותירץ דשאני התם דבשעה שנחתם לא הוי מיחזי כשקרא כו' ואין זה נכון דהא משמע התם דאפי' נחתם לא חיישינן דהא דייקינן לה התם משטר שלוה בו ופרעו דאינו חוזר ולוה בו משום שנמחל שעבודו טעמא דנמחל שעבודו הא למיחזי כשקרא לא חיישינן ע"ש (שוב מצאתי בס' לחם משנה ספ"ו מה' עדות שהקשה ג"כ על הב"י בזה ע"ש) הגם שמצאתי בריטב"א פ' האשה שנתארמלה ופ' הכותב שכותב ג"כ דהא דלא חיישינן למיחזי כשקרא היינו דוקא בכתיבה בלא חתימה אבל בחתימה פסול כההיא דפרק גט פשוט כי יתביתו בהיני וכההיא אורכתא דפרק מרובה עכ"ל מ"מ לא נהירא לי מטעם שכתבתי ועוד משמע כן יותר בכמה הוכחות למעיין בש"ס בפ' כל הגט ובפרק הכותב דאפי' בחתימה לא מיחזי כשקרא והכי מוכח נמי להדיא ממ"ש התוס' והרא"ש פ' הכותב באמרה האשה כתבו לי ותנו ביד נאמן כו' ע"ש (ומ"ש הרא"ש פ' האשה שנתארמלה משחתמו הוי שקר גמור כו' התם באמת הוי שקר דמעולם לא הוי במותב תלתא דאשתמודענא דבשעה שחתמו לא העידו וגם אחר העדות לא היו במותב תלתא מעולם רק שנים העידו וא"כ החתימה הוא שקר גמור ודוק) ומשמע כדבריהם בש"ס שם מלשון יהבו לי והכי משמע נמי ממ"ש הרשב"א והר"ן פ' כל הגט וכן בפ' האשה שנתארמלה דהך דפ' גט פשוט ופ' מרובה שאני דלעולם שקר הוא ואף למפרע אינו אמת ע"ש אלא נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה ולכך אין כותבי' משא"כ התם שהוא מדעת הלוה ליכא למיחש להערמה וגם הב"י גופיה מסיים בסוף דבריו מיחזי כשקרא איכא למיחש שהוא מערים דשמח יפול מידם או יגבנו [יגנבנו] קודם שבא ליד הלוה ע"כ ועיין לקמן סי' מ"ו סכ"ד ס"ק נ"ז וס':


(לט) בד"א בשטר שיש בו קנין כו'. כ' הסמ"ע והתו' והרא"ש חולקים וס"נ דעדיו בחתומיו זכין להמלוה משעת החתימ' אפי' לא בא השטר לידו עד לאחר זמן ובטור כ"כ בשם ר"י ור' ירוחם בני"ד כ' דעת שלישי שחילק בין דבר שאינו בידו כגון שטר הלוא' לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו עד דמטא לידיה ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' ע"כ ל' סמ"ע נרא' מרבריו דרבי' ירוחם כ' דעה ג' דבדבר שאינו בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו אפי' מטא לידיה לבסוף ולא זכה אלא משעה דמטא לידיה ולפי ע"ד זה אינו ואין כאן דעת שלישי כלל ומ"ש ר' ירוחם שם הוא ממש דעת הטור (אליבא דר"י דפסק כאביי) דעדיו בחתומיו זכין לו זוכה משעת חתימה רק דבדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא מטא לידיה אח"כ כלל עיין בטור מבואר כן להדיא וכן ברבי' ירוחם ני"ד שם לא הוזכר לא דעת הרמב"ם ולא דעת ר"י רק בריש נתיב ד' הזכיר סברתם אבל בנתיב י"ד לא הזכיר כלל רק כ' בסתם וז"ל דבר שאינו בידו וכ' עליו שטר כגון שטר הלואה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא עד דמטא לידיה שטרא לבסוף אבל בזוכה בדבר שהוא תחת ידו זכה משעת חתימה אפי' לא הגיע שטר לידו עכ"ל ודברי הטור ור' ירוחם לקוחים מהרא"ש ס"פ שנים אוחזין שכ' דשמעינן כן מדברי הרי"ף דלאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ובעינא דמטא שטרא לידיה אח"כ היינו דוקא בדבר שאין בידו כגון שטר הלואה אבל דבר שהוא כבר תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא יבוא לידו לעולם ע"ש. ומוכח שם בש"ס ורי"ף ורא"ש גבי שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לי' דלמאן דפסק דלא כאביי אפי' בדבר שהוא בידו לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו. וא"כ פשוט דגם דברי ר' ירוחם בנתיב י"ד הם אליבא דאביי וסמך עצמו אמה שהביא בנתיב ד' במסקנתו שהתו' פסקו כאביי וזה ברור:

ומיהו קשה לי על הטור דכ' דאין חילוק בין מכר להלואה בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ואח"כ כ' דבהיה בידו כגון מחילה וכה"ג אפילו לא הגיע לידו מעולם זכה משעת חתימה והיינו על כרחך כמ"ש הרא"ש דהרי"ף פי' שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ואע"ג דלא מטא לידיה והנה רש"י מפרש גבי שובר (דף ך' ע"א) דבעינן ג"כ דמטא לידיה וכן נראה להדיא מדברי התוס' שם ומדברי המרדכי ספ"ק דמציעא ע"ש וא"כ בע"כ ס"ל להטור דלא כרש"י וא"כ אמאי כ' דאין חילוק בין מכר להלואה הלא הרא"ש כ' דמדחילק הרי"ף בין מחילה להלואה ע"כ מחלק בין הלואה למכר וס"ל דבמכירה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אלא ודאי ס"ל להטור דמדכתב הרא"ש לבסוף ורש"י לא פי' כן מסקנתו כרש"י ולא כהרי"ף וא"כ אין חילוק בין הלואה למחילה דאפי' במחילה בעינן דמטא לידיה לבסוף ע"ש בהרא"ש דוק ותשכח ששני דברים אלו תלויים זה בזה. וא"כ דברי הטור צ"ע. ויש ליישב בדוחק דהטור מסברא דנפשיה הכריע בחדא כרש"י ובחדא כהרי"ף וזה דוחק גדול ודוק. ועוד דברמזים כ' ג"כ כמ"ש בטור א"כ בע"כ ס"ל דדעת הרא"ש כן קשה מנא ליה הא ואפשר ליישב בדרכים אחרים בדוחק אבל קרובים הדברים שהטור הבין דמ"ש הרא"ש ורש"י לא פירש כן קאי אסוף דבריו שהזכיר שהרי"ף מחלק בין מכר להלואה ולא אריש דבריו אבל לפע"ד זה אינו דלא נמצא כן ברש"י רק זה מבואר ברש"י להדיא דפי' גבי שובר דבעינא דמטא לידיה לבסוף והרא"ש קאי אדברי אביי שובר בזמנו טריף ורש"י לא פי' כן כמו הרי"ף אלא אין חילוק בין מחילה להלואה ואם כן ממילא אין חילוק בין הלואה למכירה כן נ"ל ברור:

ודברי ר' ירוחם ני"ד בזה מכוונים לדעת הרא"ש שחילק בין הלואה למחילה בדבר שהיה בידו וכמו שהבאתי לשונו למעלה ואח"כ מיד חילק בין מכר להלואה והיינו כמ"ש אליבא דהרי"ף אליבא דאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ע"ש ונראה דס"ל לר' ירוחם דאע"ג דהרא"ש כ' בסוף דבריו ורש"י לא פי' כן מ"מ ס"ל עיקר כהרי"ף כיון דהאריך להביא כל דברי הרי"ף ושקיל וטרי אליביה. כן נ"ל:

ומיהו דברי הרא"ש גופיה אינם נראין לפע"ד דמ"ש דהרי"ף מחלק בין הלואה למחילה קשה מנין לו להרי"ף זה וגם לא מצינו לשום פוסק שמפרש כן דברי הרי"ף ועוד דל"ל להרי"ף לחלק בכך הא שפיר מיתוקמ' שמעתת' כפשוטו במטא לידיה ועוד דאם איתא דהרי"ף מחלק בכך ה"ל לפרושי הכי בהדיא דשאני שובר משטר אחר ולא הוי ליה לכתוב כי האי לישנא דמחיל' היא דלא רמוזה בהאי לישנא בהדיא דשאני מחילה:

ועוד תמיה לי על מ"ש הרא"ש דמתוך דברי רב אלפס משמע דהא דאמרי' לעיל דלא אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו אלא היכא דמטא לידיה אינו בשובר דהא בהך דלעיל בש"ס בפ"ק דמציע' דף י"ג ע"א גרסינן אלא הא דתנן מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנה ושוברים הרי זה לא יחזיר שמא כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו הני מילי היכא דקא מטי לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרי' ע"כ הרי דתנן נמי שוברים וא"כ אכתי לא מיתרצ' קושיין בשוברין. וגם מ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף לחלק בין מכר להלואה הוא דוחק גדול דבכל דוכתא שעבוד הוי כמכר ולענין בשטרי הקנאה נראה עיקר כהפוסקים אע"ג דלא מטא לידיה לבסוף ואע"פ שהר"ן בתשו' סי' ל"ה כ' שאע"פ שיש בה קנין לא זכה בהקנין זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשוני' שאמרו שאפי' לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטרא לידיה וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם כו' ומביאו ב"י לקמן סי' ק"ח סעי' כ"ג מ"מ המעיין בש"ס יראה דאדרבה יש ראיות בכמה מקומות לדברי האומרי' דלא בעינא דמטא שטרא לידי' וכן פסק הבעל העיטור סוף דף ז' וכ' שכ"כ רב האי ז"ל וכן הוא להדיא דעת הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סי' ג' ומביאו הטור בקצר' לקמן סי' רמ"ג סעי' ט"ז ובס"ס ר"ן ע"ש וכן מוכח להדי' דעת התו' פ' שנים אוחזין סוף דף י"ט גבי מצא שובר כו' ופ' גט פשוט דף קס"ז סוף ע"א גבי כותבים שובר לאשה ע"ש וכן הסכימו רש"י (וכן הוא להדיא בפירש"י פ' שנים אוחזין דף י"ג ע"א ד"ה הניחא כו' ע"ש) ומהר"י ן' מג"ש והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והרבה גדולים כדאיתא בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא ובה' המגיד פ' י"ח מה' גזל' ובריב"ש סימן קס"א ובתשו' ריטב"א שהביא ב"י לקמן ס"ס רמ"ג סעיף י' וגם הרמב"ם אינו חולק על זה כדאיתא בה' המגיד וריטב"א וריב"ש שם דלא כהנ"י והר"ן שם לדעתו וכן פסק בית יוסף ועיקר ודלא כתשו' מבי"ט ח"א סימן קמ"ג ע"ש (שוב נלפע"ד דגם הר"ן גופי' חזר בו שהרי כ' בגיטין פרק המקבל גבי ההיא דהוה קארו לה נפאתא כו' דהא דכותבים שטר אחר כשנאבד השטר הראשון היינו בשטרו' שמחוסרו' נתינה שאין המקבל זוכה בהן עד שיגיעו לידו אבל בשטרות שאין מחוסרו' נתינה כגון שטר שכתוב בו קנין דמשעת קנין שיעבד נפשי' כיון שנעשה השטר ונחתם כהוגן עשו עדים שליחותן ושוב אין כותבים ונותנים עכ"ל ומביאו ב"י לקמן סי' מ"ט מחו' ז' והכא ליכא למימר דכיון דכי מטא לידי' לבסוף זוכה למפרע אין כותבי' ונותני' דהא בנאבד מיירי וא"כ תיקשי כיון דלא זכה בו עד שיגיע לידו והשתא הוא נאבד אמאי אין כותבי' ונותנין אלא ודאי דבשטר קנין לא בעינא דמטא לידיה כלל וכמ"ש) ועוד דא"כ אכתי קשה לאביי דניחוש דטריף מהלקוחות שקנו מהמוכר שלוה מהמלוה בתשרי שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחלה וגם מכר אחר כך לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה זכה אפי' מכר לאחרי' וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כיתבי' שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו דניחוש שמא טריף מהלקוחות שקנו בין החתימה למסירה שלא כדין (וע' בטור לקמן סי' רל"ח) ואף אם תאמר שיש לאביי איזה תירוץ אחר על זה כל כהאי גוונא ה"ל לפרושי וגם קשה על זה מסוגיא דמצא שטר שחרור דף י"ט ע"א ע"ש אלא נראה לפע"ד ברור דגם הר"ף לא בא לומר אלא דאע"ג דלא מטא לידי' השובר עד השתא מחיל' הוי כיון שהאשה מודה עכשיו בכך ומצוה ליתנו לו עכשיו וא"כ דעת הרי"ף ממש כדעת רש"י והתו' דאין חילוק בין מחילה להלואה ובין הלואה למכר אלא בכל ענין עדיו בחתומיו זכין לו ובעינ' דמטא לידי' לבסוף ואז זכה למפרע משעת החתימה וכן עיקר. על כל פנים נ"ל דהרא"ש גופי' לא ס"ל הכי ומסקנת הרא"ש כרש"י וכמו שהבין הטור ודלא כמו שהבין ר' ירוחם תדע דהא כתב הרא"ש שם מיד אח"כ וגם מילתא דר' אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בברי' והא בש"מ לא מתוקמא כאביי כו' ואלו להרי"ף שפיר מיתוקמ' כאביי אלא ודאי כמ"ש כן נראה לי. וע' מ"ש בסי' ס"ה סעיף י"ד ס"ק ל"ו. ואע"ג דהרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים פסקו דלא כאביי וא"כ אין נפקותא בכל זה מ"מ הא ר"י והרא"ש ור' ירוחם והטור פסקו כאביי וא"כ פשיטא דהמוחזק יכול לומר קים לי כגון הני רבוותא כגון בשובר אם האשה מודה פשיטא דמצי הבעל לומר קים לי כר"י וסייעתו אע"ג דזבינתא לכתובתה בטובת הנאה לאחרים קודם שמסרה השובר לידו זכה הבעל בשדה המיוחד לכתובתה ולא מפקינן מיני' ותימה על הר"ב שלא הזכיר דעת ר"י והרא"ש וסייעתם. ומ"ש בסמ"ע דאפשר דטעמו דהר"ב שלא הזכיר סברת ר"י וסייעתו הוא משום שכ' נ"י בפ"ק דב"מ ובפ' ג"פ דהרבה גדולים פסקו כהרי"ף עכ"ל אמת שכן הוא דעת הר"ב וכ"כ בדרכי משה להדיא על דברי ר"י וז"ל וכן פסק הרא"ש ספ"ק דב"מ אבל נ"י כתב שם דהרבה גדולים פסקו כדעת הרי"ף וכ"פ בפ' ג"פ עכ"ל ד"מ אבל המעיין בנ"י פ"ק דמציעא יראה דלא כתב רק שגדולי הראשוני' פסקו בזה כהרי"ף דבשטרי הקנאה בעינא ג"כ דמטא לידיה לבסוף אבל בזה שפסק הרי"ף דלא כאביי לא הזכיר שגדולי הראשוני' פסקו כן רק שמדבריו משמע שהסכי' להרי"ף בזה מדלא הביא שום חולק עליו וגם בפ' ג"פ לא הזכיר רק פי' הרי"ף דמיירי בשטרי הקנאה אבל לא כתב שגדולי הראשוני' פסקו כותיה וא"כ אין מזה ראיה:

ומדברי תשובת ראב"ן שהביא במרדכי בגיטין פ' המגרש משמע דהלכה כאביי וגם בתוס' פרק מי שהי' נשוי דף צ"ד ע"ב כתבו שר"ת פסק כאביי ומשמע שם מדבריהם דגם ר"י ס"ל כן להלכה ע"ש וכן משמע בהגה' מיי' סוף ה' גזלה ואבדה ע"ש וכן נראה דעת המרדכי ספ"ק דמציעא וכן הוא בהגה' אשר"י פ' חזקת הבתי' בשם פי' ר"י מהרי"ח גבי ההוא ארבא כו' גבי הא דפריך התם ומאי שנא משני שטרות היוצאי' ביום א' כו' וכ"כ בהג"ה מרדכי דב"מ בהגה' שניות דר"ת פסק כאביי (מיהו הביא שם דברי האז"ק דמסכים להרי"ף ע"ש) וכן משמע לכאורה מלשון מהרש"ל שהביא בב"ח סי' ס"ה ס"ס י"ז דקי"ל הלכתא כאביי ע"ש:

וא"כ פשיטא דהבעל שהוא מוחזק מצי למימר קים לי ככל הנך רבוותא דפסקו כאביי אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נראה דצריך ליתן שדה המיוחד לכתובתה לאותן שלקחו כתובתה בטובת הנאה דבכה"ג גם אביי מודה דלא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו וכמ"ש למעלה. וה"ה בכל כי האי גוונא:

שוב הראו לי שהרמב"ן בספר המלחמות סוף פ"ק דב"מ פסק ג"כ דבשובר ודבר שהי' בידו כגון מחילה וכה"ג בעינן ג"כ דמטא לידיה לבסוף ופירש גם כן דברי הרי"ף כמו שכתבתי ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול לדרך האמת תהלה לאל:

וגם בפי' שטרי הקנאה נראה עיקר כמו שפירש הרי"ף וכ"פ נ"י דאע"ג שלא פי' בו בין ילוה או לא ילוה כיון שיש בו קנין מסתמא שעבד נפשיה כן וכתב שכן דעת הרבה גדולי הראשונים וגם דברי רש"י יש לפרש כן וכמו שהביא הב"י בשם ר' ירוחם שיש לפרש דברי רש"י כן וכ"פ הריב"ש סי' קס"א ופירש דברי רש"י כן ע"ש ומה שהקשה הרא"ש על הרי"ף לק"מ דמסתמא מי שנותן שטר בקנין דעתו שישתעבדו לו נכסיו מהיום ומקנה לו בקנין נכסיו מעכשיו אף אם לא ילוה וקנין יש לו קול כמו שטר דסתם קנין לכתיב' עומד א"כ מיד כשידעו לקחות מהקנין ידעו שנשתעבדו לו נכסיו מעכשיו כנ"ל. (ע' בתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' ט'):


(מ) או שכתב בשטר בהדיא כו'. דין זה צל"ע שלא הוזכר בשום פוסק לחלק בכך וגם בש"ס משמע דלא מהני לרב אסי רק שטרי אקניית' וגם לא מסתבר כן דכיון דלרב אסי לא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו מה בכך ששעבד לו מעכשיו סוף סוף שטר אלא מטא לידיה עד לבסוף וגם לא מסתבר דמעכשיו יהא עדיף ממסר לו המעות לפנינו שאינו מועיל אע"ג דמיד שמסר לו המעו' נשתעבדו לו נכסיו למאי דאמרינן שעבודא דאורייתא אלא ודאי אינו כלום עד דמטא השטר לידיה ומ"ש בדרכי משה דין זה בשם הר"ן פ"ב דכתובות ונ"י פ"ק דמציעא וכן נרשם בש"ע שס"ז ליתא דבנ"י פ"ק דמציעא פשיטא דלא משמע מידי ע"ש אך בר"ן פ"ב דכתובות איתא כן אבל גם דבריו צל"ע דמ"ש הר"ן שם שמדברי רש"י גבי שטר אמנה נלמד דין זה נראה לפע"ד דלא נלמד מדברי רש"י כלום דמה שהקשה הר"ן שם תיפוק ליה דשמא לא ילוה כלל ויטרוף לקוחות שלא כדין כו' ותירץ דכיון ששעבד לו מעכשיו כשילו' כותבים אפי' בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל לא ירדתי לסוף דעת הר"ן דרש"י מיירי כשמסר לו השטר מיד והלכך כשמשעבד לו נכסיו מעכשיו לכשילו' מהני דליכא משום מוקדם רק שהעדים אסורים לעשות כן משום שטר אמנה אבל כשאין מלוה עמו ואינו מוסר לו השטר מי שמעת ליה ואפשר לפרש דמ"ש הר"ן אפי' אין מלוה עמו אין כונתו שאינו מוסר לו השטר מיד אלא ר"ל אפילו אין המלוה עמו שילוה לו המעות מיד ולישנא קטיעא נקט משום דלעיל מיניה כתב דפירש"י דבעינן שיש מלוה עמו וראו הלואת המעות לכך כתב בסוף דבריו אפילו אין מלוה עמו כלו' אפילו אינו עמו בנתינת המעות אבל מ"מ בעינן שימסור לו השטר מיד באותו יום אבל דברי הר"ב אי אפשר לפרש כן ואם כן דבריו צ"ע:


(מא) אין כותבין אפי' ללוה וכתב נ"י פ"ק דמציעא בשם הר"ן דהיינו דוקא כשיתנו השטר ללוה או שיהא זמן מה תחת יד העדי' אבל אם נתנו מיד לעדים שיזכו העדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותו שעה ואילך בשביל המלו' כותבים דבכה"ג הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל ומביאו הב"י וד"מ וסמ"ע לפסק הלכ' ומ"ש דבכה"ג הרי מלוה עמו כו' רצה לתרץ בזה דל"ת אמאי לא מוקמי' בש"ס פ"ק דמציעא מתני' דפ' גט פשוט דכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו בהכי להכי קאמר דבכה"ג הרי מלוה עמו:


(מב) ויתן השטר ביד המלוה בפנינו. כ"כ הרמב"ם אבל התוס' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל סמ"ע ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן ובטור כ' כהרמב"ם והמחבר:


(מג) אמר קנו כו'. מכאן מוכח דס"ל להטור והרב כדעת הרמב"ן שהביא המחבר לעיל סוף סעיף ד' דקנין שלא בפני המלו' לא ניתן מסתמא לכתוב ומש"ה בעינא שיאמר לעדים כתבו וכ"כ הסמ"ע והב"ח ודלא כב"י ועיר שושן ע"ש:


(מד) וכתבו לו או אפי' כתבו סתם כן הוא בטור וכן הוא בטור עוד לקמן סי' נ"ו ס"י והבאתיו שם בסקכ"ו ועמ"ש שם באריכו':


(מה) עד שיצא מתחת יד הלוה. ואז זכה בו המלוה משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב:



באר היטב

(כד) מוחה:    דלא ניחא ליה להשביע נפשו בפרט בדבר שאינו שלו. סמ"ע.


(כה) אין:    ז"ל הש"ך נראה כמ"ש הב"ח דהכא עיקר טעמא כיון ששקר הוא חיישינן שמא מערים המלוה כו' דשמא יפול מידם או יגבנו קודם שיבא ליד הלוה ע"כ וכתב הסמ"ע אפילו בא הלוה לפני עדים בלא המלוה וקנו מידו שחייב לזה כך וכך אפ"ה אם בא המלו' אח"כ לכתוב לו שטר שקנה זה לפניהם בכך אין שומעין לו דקנין כזה שלא בפני המלוה לא ניתן מסתמא להכתב וכל זה כשאומר גם וחתמוהו אבל בכתיב' לחוד אין קפידא וכן מוכח בב"י ע"ש עכ"ל.


(כו) בד"א:    אמ"ש בריש הסעיף קאי דאפילו ללוה אין כותבין שטר אא"כ קנו מידו וזה דעת הרי"ף והרמב"ם אבל התוס' והרא"ש והטור חולקים וס"ל דעדיו בחתומיו זכין להמלו' משעת חתימה אפילו לא בא השטר לידו עד אחר זמן ורבינו ירוחם חילק בין דבר שאינו בידו כמו שטר הלוא' לא אמרי' עדיו בחתומיו כו' ובין דבר שהוא תחת ידו דזכה משעת החתימ' וע"ל סי' ס"ה סי"ג ותימא על הרמ"א שהשמיט זה ולא הזכירו כלל ואפשר שטעמו משום דהנ"י כתב דהרב' גדולים פסקו כהרי"ף וע"ל סי' מ"ג סט"ו וסי' מ"ט ס"ז וסי' ס"ה סי"ג עכ"ל הסמ"ע וגם הש"ך האריך להשיג על הרמ"א בזה וכתב דפשיטא דבשובר וכיוצא בו מצי המוחזק לומר קים לי כדעת החולקים על הרי"ף אבל אם לא הגיע השובר לידו אח"כ כגון שנאבד אחר שנמצא וכה"ג נרא' דלכ"ע לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וה"ה בכל כה"ג וכ"פ הרמב"ן בס' המלחמות דבעינן דוקא דמטא לידיה לבסוף עכ"ל.


(כז) ויתן:    כ"כ הרמב"ם אבל התו' כתבו דאליבא דכ"ע אם המלו' עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך ולא ידעתי היכן כתבו התוס' כן (* א"ה באמת שבפרישה מראה מקום לתוספות גיטין פ"ב דף י"ז ע"ב וכוונתו לד"ה עד שעת נתינה כו' אמנם לדעתי החלושה אין משם ראיה כלל דלא כתבו שם התוס' אלא דא"צ להביא ראי' אימת מטא שטרא לידיה דכיון דאין כותבין שטר אא"כ המלו' שם אמרינן מסתמא נעשה כהוגן ונמסר לו מיד ואין ה"נ דהעדים צריכים לידע שנמסר השטר בפניהם ע' שם בתוס' וק"ל).


(כח) וכתבו:    כתב הרשב"א דאין קפידא לכתוב בשטר כתבנו ונתננו השטר לידו אע"פ שנתנוהו ליד שלוחו דידו היינו רשותו. סמ"ע.


(כט) הלוה:    ואז זכה בו המלו' משעת הקנין לכ"ע וע' בבעה"ת סוף שער נ"ב. ש"ך.



קצות החושן

(ז) שיש בו קנין. כתב הרא"ש בפרק קמא דמציעא גבי שובר בזמנו טריף ואף על גב דלא מטי לידי' והיינו משו' דמחלק הרי"ף בין מכר ומתנה לשעבוד דל"א עבז"ל אלא גבי שעבוד אבל לא במכר ומתנה ולהכי צ"ל דגבי שובר לא בעינן מטא לידי' ע"ש:

ודברי הרי"ף תמוה מאד במ"ש ואף על גב דלא מטא לידי' דהא שם בברייתא תני בהדיא אין האשה מודה לא יחזיר ועוד דתנן במשנה להדיא דייתקי מתנ' ושוברין לא יחזי' שמא כחובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ולדעת הרי"ף גבי שובר כי נמלך מאי הוי וכבר התפלא בזה הש"ך. תו קשה לפי שיטת הרי"ף דבדבר שהוא ת"י לא בעי מטא לידי' הא דאמרינן בפרק קמא דמציעא דף י"ט גבי מצא שחרור בזמן שהרב מודה יחזיר אין הרב מודה לא יחזיר ופריך וניחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזיל עבדא וקנה נכסים מניסן ועד תשרי ואזל הרב וזבנינהו ומפיק לי' לשחרור דכתב בניסן וטריף נקוחות שלא כדין הניחא למאן דאמר זכות הוא לעבד וכאביי דאמר עבז"ל כו' ואם כן אין הרב מודה נמי יחזיר כיון דעבז"ל בדבר שהוא תחת ידו ולא בעי מטי לידיו וא"ל לא מיקרי דבר שהוא תחת ידו וכמו שאמרו בפרק קמא דקידושין ולימא לי' באפי תרי זיל אמר רבא ש"מ עבד עברי גופו קנוי ומכ"ש עבד כנעני ואם כן לא הוי כמחילה אלא כמו מכירה וצריך שיבא לידו השחרור דאם כן הרב מודה נמי לא יחזיר כיון דלשיטת הרי"ף ל"א עבז"ל אלא בשעבוד אבל לא במכר ומתנה ועיין ש"ך שהרגיש בזה גם כן עוד הקשה בש"ך לשיטת הרא"ש דמחלק בין שעבוד למכר אם כן אכתי תיקשי לאביי ניחוש דטריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלא מן המלוה שלא כדין וצ"ל דגם הרא"ש מודה בזה ולא קאמר אלא דאם מכר בתחל' ומכר אח"כ לא זכה הקונה הראשון משעת חתימה אבל מלוה כזה אפילו מכר לאחרים וגם זה דוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה ועוד דמ"מ קשה לאביי מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו וניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו בין התתימה למכירה שלא כדין עד כאן לשונו והנה בישוב קושיות אלו נראה במה שהקשה מסיפא דמתני' כותבין שטר למוכר י"ל דס"ל להרי"ף דמסיפ' לא קשה כלל וניחוש וכן דעת הרמב"ם בפ' כ"ד מהל' מלוה דבהלואה אין כותבין אלא בשטר הקנאה ושטר מכר כותבין וכמ"ש שם הרב המגיד בטעמו ועיין בית יוסף סימן רל"ח. ומ"ש הש"ך להקשות דניחוש שמא טריף מלקוחות שקנו מן המוכר שלוה מן המלו' כו' ודוחק דמלוה יהא עדיף מן הקונה למעיין היטב אין זה דוחק אלא עיקר טעמא דלא מהני עבדל במכר ומתנה היינו משום דכיון דמכר לזה ואח"כ קודם שנתן לו השטר חזר ונתן או מכר לאחר הרי חזר מן הראשון ותו לא מהני שטר הראשון אבל בשטר הלואה בין לוה אח"כ מאחר בין מכר אח"כ נכסים אין זה חזרה לשט"ח הראשון שנתן להמלוה וכד.קאי קאי דעדיין יכול הוא לפרוע אח"כ במה שיש לו או במה דיקנה אח"כ וירויח וכיון דאין כאן חזרה לשט"ח ממילא השער הראשון בתוקפו ואמרינן בי' עבז"ל וז"ב. אח"כ מצאתי בחידושי הגאון מוהר"ב אשכנזי שם גבי שובר בזמנו טריף ודל כתוב בתוספות ואע"פ ששטר מכירה נמסר קודם וכו' מה שפי' תוספות כאן יותר מלעיל גבי כותבין שטר ללוה דאמר אביי עלה עבז"ל אפילו קנו לקוחות קודם משום דהכי קשיא טפי דהוי לן למימר אי מכרה קודם אז כבר פקע כחה והוי שובר דילה כמאן דליתי' אבל לעיל אפילו מכר בנתיים מכל מקום השט"ח לא בטל עד כאן לשונו וזה כוונת הרא"ש בשיטת הרי"ף דמשום הכי לא ס"ל במכר ומתנה עבז"ל משום דכבר פקע כח המכר הראשון במה שחזר ונתן ומכר לאחר ומשום הכי צריך לפרש דבשובר בעי מטא לידי' ולא מהני תו חזרה דידה:

ובזה ניחא מה דקשיא מסוגיא דמצא שטר שחרור דכיון דשחרור ע"כ לא הוי דבר שהוא ת"י דאם כן אין הרב מודה נמי יחזיר ועוד דעבד כנעני ודאי גופו קנוי ואין זה דינו כמו מחילה אלא כמו מכר והא דאמרינן עבז"ל כשהרב מודה ולא אמרינן דהוי דינו כמו מכר דלא מהני בי' עבז"ל היינו משום דכד דייקית בלשון הש"ס שם דפריך ודלמא כתב ליתן בניסן וכו' ואזיל עבדא וקנה נכסים ואזל הרב וזבנינהו ולא פריך דלמא בין ניסן לתשרי מכר הרב אותו העבד לאחר וטריף העבד מלקוחות שלא כדין ע"כ משמע דלא חיישינן לזה דלא שכיחא וקלא אית לי' ולהאי חששא דאזל עבדא וקנה נכסים והרב זביננהו מניסן ועד תשרי בזה שפיר שייך עבז"ל דאף על גב דגבי מכר ומתנה לא אמרינן עבז"ל היינו משום דהוי חזרה בנתיים במה שנתן לאחר הוי חזרה לראשון ונתבטל שטר הראשון אבל הרב דזבין נכסים של העבד אין זה מיקרי חזרה לגוף השחרור דבשחרור אינו כותב אלא הרי את בן חורין ואף על גב דודאי ממילא הוי חזרה לשחרור כיון דמוכר את הנכסים של העבד מכל מקום לענין עבז"ל לא נתבטל שטר הראשון אלא כשהי' חזרה בפועל מגוף. שטר הראשון דהא גבי לוה ולוה אמרו בש"ס פ' מי שמת דלשני משתעבד משום דהוי חזרה ובדאקני מהני חזרה וכמו שכתב הרשב"א ועיין בשלחן ערוך סימן קי"ב ואפילו הכי כאן לענין עבז"ל לא חשבינן לי' לחזרה שיתבטל שטר חוב הראשון וע"כ לעולם אמרינן עבז"ל היכא דיכולין להיות על כל פנים שניהם שטר הראשון וגם השני כיון דליכא חזרה בפועל ובעינן מעשה מוכיח לבטל ואם כן הוא הדין בזה שכתב שחרור לעבדו ואח"כ זבין הנכסים של העבד אין זה מכח חזרה מן העבד כיון שלא מכר את העבד וכיון דאמרינן עבז"ל למפרע אם כן ממילא מוציא העבד את הנכסים מיד הלקוחות כיון שלא נתבטל שחרורו ובעיקר הקושיא שהקשה הש"ך משוברין דלא יחזיר נראה לפי מ"ש בשיטה מקובצת גבי שובר בזמנו טריף עבז"ל וז"ל פי' ומיירי כשהשובר הזה כעין שטר מקנה שאומר לו חוב פ' מכור לך בשטר זה אבל בשוברין שלנו שהוא מוחל או מודה לו ואין השטר אלא לראי' בעלמא אפילו רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפסד הלה וזה פשוט הריטב"א ז"ל עד כאן לשונו. ומבואר בפ"ב דגיטין דף כ' וכ"א דגבי שטר מקנה בעינן ואקח את ספר המקנה ובעינן שיהי' הנייר משל המקנה ויתן המקנה את הנייר לקונה אבל אם הנייר של הקונה לא זכה עיין שם שהוכיח בש"ס מזקן א' שהלוה בכפר ועיין שם עוד דאם אמר ה"ז גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת משום דאותיות פורחו' באויר ואם כן כיון דמיירי בשובר מקנה ולא לראי' והוא כמו שכתב הריטב"א אם כן ודאי בעינן כל תנאי שער דהיינו שיהיה הנייר משל המקנה ויתן את הנייר אל הקונה ובלאו הכי לא קנה ועמ"ש בסימן ס"ו סעיף קטן כ"ו ולפי זה נהי דבגוף החוב לא בעינן מטא לידי' ומשום דכיון דהיא תתת ידו אמרינן תיכף עבז"ל אמנם בנייר של השובר לא זכה עד דמטי לידי' דבזה לא אמרינן תיכף עבז"ל כיון שאין הנייר תחת יד הלוה ואם בנייר לא זכה ממילא גם בחוב לא זכה דהא אותיות פורחות באויר כיון דהוי כאומר ה"ז גיטיך והנייר שלי דאינה מגורשת וה"ה בשטר מקנה וכמבואר שם בש"ס אלא כיון דבגוף הנייר לא שייך חזרה אמרינן כי מטא לידי' בסוף עבז"ל למפרע דחזרה לא הוי אלא בגוף החוב דנתנה אותו מתחלה לבעל וחזרה ומכרה החוב לאחר אבל בגוף הנייר לא הוי חזרה וכיון דלא הוי חזרה לגוף הנייר אם כן כי מטא ליד הבעל הנייר אמרינן עבז"ל למפרע כאלו הוי הנייר בידו משעת חתימה וכיון דהנייר בידו משעת חתימה ממילא זוכה בחוב שבשובר אף על פי שבחוב הוי חזרה דנתנה לאחר כיון דהחוב ת"י ל"מ חזרה ואם כן כי מטא ליד הבעל הנייר א"ל למפרע את הנייר ובחוב הוא דזוכ' ואף על גב דלא מטא לידי' והיינו שכתב הרי"ף עבז"ל אף על גב דלא מטי לידי' והיינו דהא החוב לא. מעי לידי' דהא. הי' חזרה במכירתה לאחר אבל לקושטא דמלתא בעינן שיבא השובר ליד הבעל משום הנייר דלא הוי תחת ידו ואם זכה בנייר ממילא אינו זכה בחוב שבו כיון דאותיות פורתות באויר ומשום הכי אין האשה מודה לא יחזיר דאין לו בנייר אבל אם האשה מודה יחזיר דהשתא זוכה בנייר דליכא חזרה בנייר ובחוב אף על גב דאיכא חזרה לא מהני כיון שהוא ת"י וה"ט דשוברין לא יחזיר שמא כחובין היו ונמלך וכיון דהנייר לא מעא לידי' ולא זכה בנייר הוי אותיות פורחות באויר והרי"ף דכתב ואף על גב דלא מטי לידי' היינו ליישב גוף החוב היכא זוכה כיון דהוי חזרה ולזה כתב ואף על גב דלא מטא לידי' זוכה בחוב אבל לעולם בעינן מעא כידי' משום הנייר וכמ"ש והוא עצה עמוקה ☜וכל זה כעין שטר מקנ' אבל אם היה שוב' שטר ראי' וכגון שמחל או הוד' זה פשיט' דזוכ' תיכף וכמ"ש בשיט':





▲ חזור לראש