הגהות רבי עקיבא איגר/חושן משפט/סימן לט

סימן לט

[ש"ך אות ב בד"ה ודעת הרא"ש וכו'] שהרי פ"ק דב"ק. נ"ב עיי' בשו"ת מהר"א ששון סי' רי"ח:

[שו"ע] וי"א שאינם צריכים. נ"ב זהו דעת הראב"ד וסייעתו דדוקא בכתוב' ושטר מתנה צריך להמלך בו. בב"י כ' דבשו"ת הרא"ש משמע דס"ל כהרמב"ם דבכ"מ צריך לאמלוכי. ותמה על הטור שלא הזכירו. ולענ"ד תמוה יותר דהא עכ"פ לכ"ע בשטר מתנה צריך לאמלוכי והוא סוגי' ארוכה עכ"פ הו"ל להביא דין זה במתנה בסי' רמ"ג. וצ"ע:

[שו"ע] ואפי' מת הלוה. יש לעיין כיון דבעי' מדעת המתחייב דהוי עדים שלוחים של הבע"ד וכיון שמת הלוה בטל שליחותי'. ושוב הוי מפי כתבם וע' באורי' כ' דתקח"כ הוא דמהני כמ"ש תוס' לענין מחאה ומודעה ולא הבנתי. דזהו ניחא אם הי' הדין מפורש בשום מקום בש"ס היינו מוכרחים לומר דתק"ח כמו המודע'. אבל מ"מ תקשה מהיכן פסיקא זה להראשונים להמצא זה הדין. וכי מסברא נוכל לדמות תקנה למודע' ואמנה בפרט לדעת הרשב"א בשו"ת סי' אלף רי"א דמודע' ואמנה מדינא הוא דכל שאינו מתרבה שום חיוב בין בע"פ לשטר וגם אינו מתחייב דבר בשל עצמו לחבירו לא בעי' דעת המתחייב ע"ש וגם בגוף התקנה יש לחלק דלמ"ל לחז"ל לתקן כך הא אם היורשים להלוה מרוצים בודאי יכולים לכתוב ואם הם אינם רוצים בכך. הא פשיטא דיכולי' למחות כמו שאביהם הי' יכול למחות א"כ בודאי צריך טעמא מהיכן למדו הראשונים דין זה. וצ"ע:

[ש"ך אות ט] מיהו וכו'. נ"ב באו"ת דאינו נוגע למחלוקת רש"י ור"ת עיי"ש. וי"ל דאפשר סברת הש"ך דכל שנכתב בנוסח השטר שם שטר ומיד שחתמו הוי כנחקר' עדותן בב"ד. והיינו אם בשעת חתימ' הי' עדות מעליא. וזהו לר"ת דהוי עדות מפי כתב וה"ל חתימת' שם עדות ומש"ה בחתימתן נגמר עדותן ונקרא שטר מעליא אבל לרש"י ל"ש דהוי כנחקר' עדותן דהא מעולם לא הי' הגדת עדות דהי' מפי כתבם. ולא מהני אלא מדעת המתחייב דהוי שלוחי'. והכלל הוא דכל דבשעת חתימתן הי' ע"ז שם עדות הוי כנחקר' עדותן. אבל מ"מ יש לעיין דאף לר"ת הוי עדות מפי כתב. מ"מ בשעת חתימתן לא מהני מדין הגדה כיון דהי' שלא בפני בע"ד וכן חתמו בלילה. ע"כ כיון דשם שטר עליו עדיף מהגדת עדי' ולא בעינן כל דיני עדות. ממילא גם לרש"י מהני. ועיין:

[שו"ע] ואפי' קנו מידו וכו' אין שומעין לו ועיין לקמן סי' רמ"ג. נ"ב לא נזכר כן בטור אלא לקמן סי' רמ"ג כתבו הטור ע"ש ת' הרא"ש והמחבר כתבו כאן דמדמה להו מסברא. ונראה דבכוון השמיטו רבינו בסי' זה. למה דמבואר לקמן בת' הרא"ש דלא מהני קנו מידו דקנין דברים בעלמא הוי ואין קנין חל עליו שאין כאן שעבוד נכסים שיחול עליהם הקנין דבשטר מתנה אינו משעבד נכסיו ובשטר מכר כבר נשתעבד לו משעת מכירה. והובא בסמ"ע סי' רמ"ג סי"ט. א"כ הכא בהלואה דמהני השטר דנשתעבד לו נכסיו דהמלוה חבירו בעדים אינו גובה מנכמ"ש א"כ הקנין שמקנה ליתן לו שטר הוי קנין נכסים ולא קנין דברים. אמנם נראה לי לישב דברי המחבר. והיינו אף דהוי שטר שעבוד נכסי' והוי קנין אתן דלכמה פוסקים לא מהני והטור דנקט סי' רמ"ג לטעם הנ"ל. היינו דנקט מלתא דפסיק' דהך דקנין אתן תלי' במחלוקת הפוסקים אם מהני. עיי' טור סי' קנ"ז ואף דהמחבר סי' רמ"ה ס"א כ' ג"כ מחלוקת הפוסקים בזה מ"מ נראה שם דס"ל לעיקר כדעת א' דלא מהני. אבל לאידך פוסקי' נ"ל דבקנו מידו ליתן שטר חייב ליתן לו. וכ"ז בהלוהו וקנו מידו ליתן לו שטר. אבל אם קנו מידו סתם על השעבוד. ואח"כ חזר וקנו מיני' ליתן לו שטר ראי' לכ"ע יכול למחות דבקנין הראשון נשתעבדו נכסיו וגובה מנכמ"ש והוי קנין הב' קנין דברים בעלמא ודומה לשטר מתנה ומכר:

[שו"ע] אבל אם קנו. נ"ב לא נתברר לי אם מ"מ גובי' ממשעבדי' דקלא אית להו או דעיקר הקול תלוי בכת ב' וכיון דאין להם רשות לכתוב לא מפקי לקלא. ובכה"ג יש להסתפק בלא הזמין עדים להקנין דאין לכתוב. אם בכה"ג גובי' ממשעבדי. ומהא דבקנין שלא בפניו דכותבין שטר ללוה בלא מלוה כמבואר בהרמב"ן ב"ב דמוקי למתנית' בקנין שלא בפניו וכן מבואר בסמ"ע סל"ג. היינו כיון דאומר כתבו. אף דמי הכתובה לחוד לא הי' מפקי לקלא עד שעת מסירה כדקיי"ל דאף בנתן מעות אין כותבי' בלא מלוה. מ"מ י"ל בכה"ג מהני הקנין לאפוקי לקלא. אבל בלא אמר כתבו יש לע' לדינא:

[ש"ך אות טו] ל' הרשב"א והדין נותן כן וכו'. נ"ב תמוה לי דהא קיי"ל כותבי' שובר ויצטרך ליקח שובר מהך חששא גופא. גם בלא"ה אין ראי' דדלמא הדין דאין העדים רשאי' לכתוב עד יכתבו כולם במעמד א' כמו הזמין עשרה וכמו מוכר שדהו בעדים דצריכי' לכתוב כולם מה"ט גופ' דשובר לגבי לקוחות ליכא. וצ"ע:

[שו"ע] אבל אם הוד' קרקעות. נ"ב נ"ל דוקא במוד' שהקרקע שלו מעולם. אבל במודה שנתן לו הקרקע שלו אין כותבין. לא מבעי' לדעת הרשב"א בת' סי' אלף רי"א דהטעם דכותבין כיון דאינו מתחייב בשל עצמו לא בעי' דעת המתחייב. א"כ פשיטא דבכה"ג אין כותבין. אלא אף לדעת תוס' דס"ל דמחאה ומודע' תק"ח הוא. ועכצ"ל לשטתייהו הא דהודאת קרקע כותבין משום דמסתמא ניחא ליה דאינו מזיק לו כלום והוי כצוה לו בפירוש. א"כ עכצ"ל דבזה ל"ש סבר' דלא ניחא דליפשו שטרות כיון דלא החזיק חבירו בשלו כלום לא מקרי כלל בעל השטר. א"כ ממילא במודה שנתן הקרקע אין כותבין די"ל דלא ניחא לי'. דלא ליפשו שטרות כמ"ש תוס' בטעמא דחוזר בשדה. ואף דלסברת תוס' דבעי' דעת המתחייב בלא"ה ניח' ההיא דחוזר בשדה כיון דמוחה הוי מפי כתבם וכדהעלה המ"ל. וא"כ י"ל דלא אמרי' כלל מ' דליפשו שטר' א"כ בהודעת קרקע י"ל דבכ"ע כותבי'. מ"מ משמע דבזכו שדה לפלוני בעי' שיאמר כתבו או קנו. א"כ מה לי דהעדים ראו שנתן לו השדה או דהוא מודה שנתן לו כנלענ"ד דלא כהתומי' עיי"ש:

[ש"ך אות כה] דהרי"ף מיירי דהנתבע לא רצה ליתן. נ"ב תמוה לי דבכה"ג למאי הלכתא כ' הרי"ף ומברר דלא פרע הא בכה"ג א"נ פרעתי דהוי כשלוחו ממש לדעת נ"י:

[שו"ע] שבזמן הזה חוששים. נ"ב ואם העדים מעידים בע"פ שאמר להן כתבו וחתמו הוי מבש"ט ואם הלוה מודה שאמר להן כתבו וחתמו אם העדים מתו נאמן לומר פרעתי במגו שלא אמר להן כתבו וחתמו אבל אם העדים חיים אינו נאמן מהרח"ש סי' א':

[ש"ך אות לט] ולפי ע"ד זה אינו. נ"ב וכן השיג בת' שער אפרים סי' נ"ד:

[סמ"ע אות מא] אבל התוס' כתבו. נ"ב בגיטין ד' י"ז ע"ב וכ"כ בפרישה:

[סמ"ע אות מו] ודברי טעם הן. נ"ב ונ"ל דאי' לזה מדינא דלקמן סי' של"ג ס"ה:

[ש"ך אות מא] דזכין לאדם שלא בפניו. נ"ב לכאורה נראה דתלי' בב' דעות לקמן סי' רמ"ג ס' י"א דלדעה א' שם דיכול לחזור היינו מטעם דא"א מקנה דבשלב"ל כמבואר בטור שם א"כ לא מהני הכאה שאומר לעדים שיזכו להמלוה להוציאו מדין מוקדם דהא אין העדים יכולין לזכות להמלוה דהא בשעת שאומר כן הלוה להעדים הוי דבשלב"ל וצ"ע:

[הגה] אבל אם אמר להלוות לו על משכון. באורי' כ' בשו"ת נזכר משכנות קרקע והרמ"א סתם משום דס"ל גם במטלטלי' וכו'. עיי"ש ולענ"ד דין זה צ"ע במטלטלי' במה נתחייב להלוות דהא לא זכה זה שעבוד במטלטלי' להפוסקי' דס"ל במנה אין כאן וכו' דהטעם דמשיכה לא מהני לקנות לשעבודו דלא מקרי משיכה כיון דהדרי' למרי'. עיין הר"ן רפ"ו דשבועות לענין משכון אם הוי כהילך. וצ"ע:

[ש"ך אות מט] עוד נחלקו גדולים. נ"ב באו"ת כ' להוכיח מבב"מ ע"ז דאם נותן לו שט"ח אינו קונה קרקע מדין כסף וממילא נפשט מיניה דהדין כהרשב"א. דלשיטת רמב"ן כמו דס' בשע"ק הוי כהקנה קרקע ה"נ הו"ל להיות קנין כמו החליף קרקע בקרקע. ולענ"ד מה דפשיטא לי' דלהרמב"ן יכול לקנות בזה קרקע בשט"ח. זהו נסתר מהרמב"ן פ"ק דקדושין בסוגי' מנה אין כאן וכו' דס"ל דהפירוש כיון דהעיקר הכסף עדיין גבי' והלה לא זכה רק השעבוד לא מקרי כסף עיי"ש וע"כ הא דס"ל דצריך הלוה להלות היינו דמ"מ כיון דקנה השעבוד מחוייב בדמיו. אולם לעומת זה גם מה דפשיטא לי' לאו"ת לדינא דאין לקנות קרקע בשט"ח ג"ז אינו לאידך שיטות דפ"ק דקדושין דלדידהו דהדין דהנותן שט"ח לאשה מתקדשת בו. עיי' ח"מ וב"ש אה"ע סי' כ"ט ה"נ ברור דקונה קרקע בכה"ג. כן נ"ל דעיקר דין זה תלוי במחלוקת הפוסקים אלו. אבל במחלוקת כאן אם הלוה צריך להלות אינו תלוי' בזה דאף אם אינו קונה קרקע דלא מקרי כסף קנין. מ"מ י"ל דנתחייב בדמיו וצריך להלותו. וכן אף אם קונה קרקע ע"י שט"ח י"ל דהתם זהו חליפי קנין דנותן הקרקע בשביל הדמים. אבל בהלואה אין הלוה נותן המעות בשביל השעבוד דהא רוצה בחזרת מעותיו ואינו רוצה לקנות במעותיו דבר מחבירו אלא דרוצה בשעבוד נכסי' להיות בטוח במעותיו. אבל אין הלוה מקנה לו דבר חליפי זה. אולם בגוף דברי הרשב"א בת' אלף נ"ד ששם מקור דין זה תמוה לי דמתחלה כתב להוכיח דא"צ להלוות לו מהא דכותבי' שטר ללוה וכו' דל"ח שיכריחו להלוות. א"כ מהך ראי' גופי' מוכח דס"ל דגם במקח אם המוכר כתב שטר מקח מדעת הלוקח דלא נתחייב זה בדמיו ואלו בדין משכנתא כתב הרשב"א שם דבהחזיק א"י לחזור המלוה ואם לא החזיק יכול לחזור וסיים ואם מפני הקנין וכו' ז"א דאפי' בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף. עכ"ל משמע דמספקא לי' בדינא ואם במשכנתא א"י לחזור פשיטא דגם במקח א"י לחזור והו"ל להרשב"א להכריע כהך שיטה דבקנין אינו קונה בלא כסף מדכותבי' שטר למוכר דע"כ מיירי בקנין מדלא חיישינן דדלמא כ' ליתן בניסן עיי"ש וצ"ע:

[הגה] והחזיק במשכון. נ"ב בשו"ת הרשב"א כ"כ גבי משכנתא דאם המלוה ירד למשכונא וזכה בקרקע לא יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב במעות עם ירידתו לקרקע דדומי' דמכר הוא דלא עייל ונפנן אזוזי אבל בלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מ' שטר המשכון קרקע אינו נקנה בשטר לבדו אלא בכסף ושטר ואי מפני הקנין שיש בשטר המשכונא י"א דאפי' בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף עכ"ל וע' לק' סי' קצ"א ס"א: