נתיבות המשפט/ביאורים/רצה
שילם ולא רצה עש"ך ס"ק ג' דבאמר סגי וכ"כ הסמ"ע ולכאורה יש לתמוה הרבה על הרמ"א שהשמיט כל הסוגיא שהן כהררים ההפרש בין שומר לשואל דבשומרים באמר סגי ובשואל בעינן שילם דוקא ואם כבר נשבע דבעינן שילם לכ"ע מחלוקת הרא"ש והפוסקים שהביא הש"ך בס"ק ג' לכן נלפע"ד לישב דהנ' הש"ך בס"ק ט' כתב דשבח דמגופ' אפי' בא אחר הגניבה לא קנה נראה מדבריו דהשבח שבא אחר ששילם הוא של השומר דאלת"ה היה לו לכתוב רבותא יותר דאפילו השבח שבא אחר ששילם הוי דבעלים וראיה לזה מהא דכתב הריטב"א בפ' המפקיד גבי אייקר כיפי דיוקרא דשבח' דמגופא הוא והא דאמרינן שבחא דמגופא לא אקני לי' היינו השבח שנעשה בו קודם ששילם אבל היוקר שבא אחר ששילם ונגמר הקנין הוא שלו ונראה דאף אותן דס"ל דיוקרא הוי שבחא דמעלמ' מודים להריטב"א דהשבח דמגופא אחר ששילם דשומר הוי דאפושי פלוגתא לא מפשינן רק דפליגי וס"ל דיוקר הוי שבחא דמעלמ' וקונה אפילו נתייקר קודם ששילם ולפ"ז א"ש די"ל דהרמ"א ס"ל כשיטת הריטב"א דיוקרא הוי שבחא דמגופ' ולא קנה רק היוקר כשנתייקר אחר תשלומין ולפ"ז א"ש דהטור כתב דיני כפל ולכך כתב הדינין המבוארין בש"ס אבל הש"ע אין לו עסק בדיני כפל ולא אתי לאשמעינן רק דין יוקרא קודם התשלומין דאינו קונה ולכך נקט שילם לאשמועינן רבותא יותר דשבחא דמגופה אפילו שילם לא קנה השבח למפרע היינו מה שנעשה קודם התשלומין דהרמ"א לא מיירי רק מהשבח קודם התשלומין דהשבח שאחר תשלומין ודאי דקנה בכל אופן אף על פי שלא נשבע שבועה שאינו ברשותו אפילו לדעת הטור וכן אפי' כבר נשבע ואח"כ שילם ואפי' יש עדים שפשע ולכך לא הביא אלו חלוקי דינים:
ולא רצה לישבע עיין ש"ך ס"ק ז' עד דדילמא השתא פשע כו' ובקצה"ח תמה דהא אילו היה הבעה"ב טוען כן דילמא השתא פשע ושלם לו ביוקר' דהשתא והשומר היה טוען מקודם פשעתי וא"צ לשלם רק כזולא דלקמיה היה נאמן אפי' בלא שבועה כו' ע"ש ולא ק"מ דודאי אם הבעה"ב היה תובע להשומר האמת כדבריו אבל הכא השומר תובע להבעה"ב וטען שזכה ביוקרא היות שפשע בשעת זול וברשותו נתייקר והבעה"ב טוען אולי פשעת השתא בשעת היוקר וכיון דלא שלמת לי רק כשעת הזול ולא כשעת הפשיעה וממילא לא זכית בהיוקר וס"ל להש"ך דהפי' הוא במה שאמר כשתרצה ותשלימני היינו מה שמגיע לי ע"פ הדין של האמת ולא מה שחייבו אותך הב"ד מחמת ספק ולכך אפילו נתן לו כפי מה שפסקו הב"ד מטעם ספק מ"מ יכול לומר אולי פשעת בשעת היוקר והרי לא נתת לי כל המגיע לי לכך הדין עם הבעה"ב דהממע"ה ואוקי הבהמה בחזקת מרא קמא דהא אפילו גוף הבהמה לא קנה דהוי כשילם מחצה והמחצית שלא שילם ודאי דלא קנה אמנם בזה יפה כתב דהעיקר דס"ל להראב"ד כשיטת הרשב"א דהיוקר הוי שבחא דמגופה ואינו קונה אלא כשעת תשלומין ולפ"ז מוכח דבגיזות וולדות שנעשה אחר התשלומין באבידה קנה השומר:
כל שבח דאתי מעלמא: עש"ך ס"ק ז' עד א"כ מאי פריך בש"ס אי הכי אפי' גיזותיה וולדותיה נמי כו' כוונתו כיון דלא אקני ליה עד אחר קיום התנאי והתנאי היה כשתרצה ותשלימני והיינו מה שיתחייב ע"פ הדין וכיון דאי תבע ליה לדינא על הפרה פוסקין לו שישלם אותה וגיזותיה וולדותיה אפי' הם בעין ואחר כך כשמקיים כפי התנאי אז נקנה לו הפרה הרי מחוייב להחזיר הגיזות וולדות מכח קיום התנאי אף שקנאן והן שלו וע"ז תירץ דהקושיא הוא דעיקר קפידא של התנאי לא היה רק על תשלומי דמי שווין כמו שאמר בל' ותשלימני וא"כ גוף הגיזות וולדות יהיו שלו. ובקצה"ח לא הבין כך ודע דלא קנה רק בנמצא הגנב אחר שאמר הריני משלם אבל אם נמצא הגנב קודם שאמר והגנב עני ואמר השומר הריני משלם לא מקני ליה כפילא כן מוכח משיטה ועש"ך ס"ק ח' עד כשעשה איזה קנין כגון ומשיכה כו' נ"ל דתיבת משיכה הוא ט"ס דהיאך יכול למשוך אחר שגנב וכצ"ל כגון בק"ס. וגם צ"ל דקאי אאם נאבד והוא ברשותו דאלו בגנב הא א"י להקנות לו בשעת תשלומין דהא קיי"ל דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו. עוד כתב הש"ך שם להוכיח כדעת הרמב"ן מהא דאמר בש"ס דלא קנה כפל רק במיגו דאי בעי פטר נפשיה בגניבה כו'. ולפע"ד ליכא שום הוכחה דבש"ס לא אמר סברא זו רק באמר הריני משלם אבל בשילם ממש מוכח דאפי' לא מצי פטר נפשיה מקני ליה כפיל' דהא ללישנא קמא דר"פ השואל לא מצי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה כיון דלא שכיח. ואפ"ה קנה כפל כששילם לרש"י דגרס ודאי דלא הוי תיובתא. אמנם להתוס' דגרסי ודאי הוי תיובתא באמת מוכח דלא קנה אף כששילם ולפ"ז תלוי מחלוקת הרשב"א והרמב"ן בחילוף הגרסאות שבין רש"י ותוס':
שבח דמגופא עיין ש"ך ס"ק י"א עד חוזרת היא וגיזותיה כו': ולפע"ד נראה לתרץ דעת הרמב"ם דהתו' בב"מ פ' המפקיד ד"ה כגון פירות דקל הקשה דהא אפשר להקנות הפרה לכפל כמו בגיטין במוכר עבדו לקנס ותירצו דהכי פריך באת"ל בעבד שמכרו רבו לקנס דלא מהני ע"ש. וכמ"ש בשיטה וכיון דמכר עבד לקנס הוא איבעיא דלא איפשטא ואם נאמר דמהני מכירה לקנס נפל כל הפילפול שבש"ס שם דאפשר לומר דלא מקנה ליה גוף הפרה כלל וכיון שהוא איבעיא דלא איפשטא לא זכה בגוף הפרה רק בכפל דאוקי בהמה בחזקת מרא קמא והמוציא מחבירו עליו הראיה כנ"ל. והא דפסק הרמב"ם דקנה היוקר י"ל דכוונתו כשנתייקר אחר ששילם וס"ל כשיטת הריטב"א שהבאתי לעיל: