נתיבות המשפט/ביאורים/רצד
אם אמר משמע שאפי' הוא מודה מעצמו ויש לו מגו דאי בעי היה אומר שנאנס שלא במקום רואין אפ"ה א"נ דהוי כמיגו במקום עדים דלא כמהרי"ט בתשו':
דאפילו איכא עדים שנגנב לכאורה משמע דלדעת המחבר בדאיכא עדים שאינו ברשותו א"צ שוב השומר לישבע ובקצה"ח הקשה מהמעביר חבית ממקום למקום ושברה דנשבע ומלקמן סי' ד"ש סעיף ג' ומהרמב"ם פ"ג משכירות שכתב בהדיא ואם הביא עדים שלא פשע וכו' והוא ג"כ קושיית מהרח"ש ותי' בדוחק גדול ועוד קשה מב"מ צ"ו ז"א שאולה מתה וז"א שבור' מתה דנשבע ע"י גילגול דכדרכה מתה ואף שהמשאיל מודה שמתה ובזה אפשר ג"כ לדחוק דמיירי שהמשאיל אינו יודע אם מתה רק שטוען ברי שזהו שהוא חי היא השבורה והא דבשע' שהיא שאולה מתה אפשר לדחוק שטוען שראה רוע' בחצי יום הראשון וא"י אם אכלה ועוד נראה דדוקא ש"ח א"צ לישבע בעיקר שבועה שלא פשעתי דאחזוקי אינשי בפושעים לא מחזקינן אבל ש"ש צריך לישבע שנאנסה בעיקר שבועה אף שרואין שמתה לפנינו או נשבר לפנינו מ"מ כיון דאם האונס היה באונס הקרוב לגניבה חייב כגון שהיה נם בעידנא דניימי אינשי ובא אחד והמיתה או שבר' וכיוצא חייב וזה חייב לישבע בעיקר שבועה דלא שייך בזה לומר אחזוקי אינשי בפושעי דאין זה נקרא פושע אך קשה מהא דהוכר הגנב דסבירא ליה לאביי דש"ח נשבע בב"ק דף ק"ח אף שידוע שגנב ולכן נראה ברור () דהנה הא דלמדו הפוסקים לומר כן דשלא שלחתי בו יד הוא רק גילגול שבועה הוא מהא דכתב אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטר מוכח דכשיש עדים שנגנבה פטור משבועה דש"י דאל"כ מה מהני ראיה ולפ"ז הנך פוסקים דלמדו מכאן דשבועה שלא פשעתי ג"כ אינו עיקר שבועה א"א לומר שוב בכוונתם שאפילו שבועה שלא פשעתי בשעה שנאבד אינו עיקר שבועה דהא ודאי דזה לא מוכח מקרא דהא י"ל לעולם דשבועה זו היא עיקר שבועה והא דביש רואה מהני דכשיש רואה ודאי דיכולין להעיד אם היה אונס או לא דמהאונס שהיה בשעת מעשה חייבים הרואים לידע דכל אונסא קלא אית ליה וכדאמרינן בס"פ האומנין דריסתקי דאמר אייתי ראיה שלא פשעתי אלא ודאי דכוונתם הוא רק כשמביא ראיה שנגנבה או נטרפה באונס על יד ארי בשעת מעשה והרועה לא היה שם ואמרו שאף אם היה שם לא היה יכול להציל דהאונס ברור אך עדיין יש לחוש שמא פשע מקודם דהיינו שמא לא שמע קול ארי' ועל שאז חייב אפילו באונסין שיש לתלות מחמת הפשיעה וזה לא חיישינן כשיש אונס לפנינו וליכא הוכחה שפשע לא מחזקינן אותו בפושע וע"ז כתבו שפיר דשבועה זה שלא פשע מעולם הוא מצד גילגול כמו השבועה דשלא שלח יד מעול' דלמה לנו ליחוש שפשע בו כיון שראינו עכשיו שנאנסה או שנגנבה בלא פשיעתו מה"ת נחזיק אינשי בפושעים משא"כ אם לא ידעינן דגניבה של עכשיו כיצד היתה אמרינן להיפוך אלו שמרו ודאי לא היה נגנב דגניבה ואונס לא שכיח כששומרים אותו שמירה מעולה והשתא אתי שפיר דברי הרמב"ם למה שכתב בפ"ד ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע היינו שלא פשע מעולם ובפ"ו מה' שאלה הלכה ג' כתב ש"ח שהביא ראיה שלא פשע וכו' אלמא דצריך ראיה שלא פשע הכוונה שלא פשע עכשיו בשעת גניבה וכן בש"ס בב"מ גבי נרגא דאמר הביא ראיה שלא שנית בו אלמא דבשעת אונס בעינן ודאי ראיה שלא נעשה בפשיעה ושינוי וכן בפ"א מהלכות שכירות עבר השומר ומסר לשומר הב' אם יש עדים ששמרה כראוי ונאנס אלמא דבעינן עדים שנאנס מדרך שמירה רק לענין שלא פשע קודם שיתחייב על האונס שאח"כ זה אינו נשבע רק מצד גלגול אמנם הטור סביר' ליה דגם זה הוא מעיקר שבועה ולכך בשומר שמסר לשומר בעינן ראיה שלא פשע השומר הכ' לעולם אם יש לספק שהאונס בא מחמת איזה פשיעה שקודם לכן רק שבועה דשלא שלחתי בה יד הוא רק מצד הגלגול דאחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן:
והביא עדים שנאנס לו גלימא עיין ש"ך ס"ק ו' שכתב דמיירי שהעדים אומרים דוקא גלימא כזו ממש בכדי ליישב קושית הב"ח ודבריו קשיין לי דזיל בתר טעמא שכתב הרמ"ה כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא אפילו אם הגלימא אינו שוה כ"כ נאמן הנפקד בשבועת היסת במקום שאין לו דין מודה במקצת כגון בהילך או בדבר שדומה לחיטין ושעורין וכיוצא ואם כן הוא הדין באונס וכן מ"ש בקצה"ח לחלק בין שבועה דרבנן במקום שמשלם משום דחשש שמא עיניו נתן בה שייך כל זמן דליכא עדים שנאנס גלימא זו ממש משא"כ במקום שאינו משלם דלא נתקן שבועה דרבנן כשאינו משלם ע"ש ג"כ קשה לי דהא כשמשלם ג"כ שייך סברא דהרמ"ה דהא אילו היה גלימא בידו והיה טוען זו היא לא היה עליו שבועה דאינו ברשותו והרמ"ה מדמה נאנס לכשהוא בעין לכן נראה בטעמא דמלתא דלענין שבועה שאינו ברשותו דרבנן לא תיקנו כשאינו רוצה לשלם ופוטר עצמו בטענה זו נגד טענת ברי כמו שלא תיקנו שבועה בכל טענה וכפירה דלא חשדוהו בגזלן וגם יש לו חזקה דאינו מעיז ולכך לא תיקנו שבועה בימי המשנה רק כשמשלם הטילו עליו שבועה שאינה ברשותו מחשש דדילמא עיניו נתן בה דלא תחמוד לאינשי בלא דמי וגם אינו מעיז וכן אפילו בשאר טענות כשכנגדו טוען שמא לא תיקנו שבועה דברי ושמא ברי עדיף כשהוא להחזיק כשהברי טוב והשמא גרוע משא"כ דשבועה שאינו ברשותו כשמשלם שהברי גרוע ושמא טוב תיקנו שבועה ולזה אפילו איכא עדים שנאנס לו גלימא פטור ושבועה דאורייתא ליכא מטעם שכתב הרמ"ה ושבועה דרבנן נמי ליכא דכיון שפוטר עצמו בטענה זו ואם בשקר הוא הרי זה גזלן ובגזלן לא חשדוהו להטיל עליו שבועה שאינו ברשותו כשבא לפטור נפשו אבל כשמשלם דלא משמע ליה לאינשי גזלן בהכי וגם אינו מעיז חייב לישבע אפילו יש עדים שנאנס גלימא זו: