נתיבות המשפט/ביאורים/רעח
הבכור נוטל בה ובולדה עסמ"ע ס"ק ו' דהיינו בשבחה וכו' משמע מדבריו דבשכירות אינו נוטל פי שנים ובלח"מ כתב שאף בשכירות נוטל משום דק"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ובקצה"ח תמה עליו דהא מ"מ מלוה הוא ולא עדיף ממלוה שהגיע זמנה בחיי אביו וע"ש ולא שמיע לן לא סברת הלח"מ ולא סברת הקצה"ח דכאן משכירות הצומח אחר מיתת אביו מיירי דומיא דשבח ששבחו הנכסים אחר מיתת האב ואין הפרש אם ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או רק לבסוף אך מ"מ נלפענ"ד עיקר שאינו נוטל השכירות דאין לך אישתני גדול מזה דמה לי שהאילן הוציא פירות שאין הבכור נוטל אפילו הפגים שנעשו תמרים או שהבהמה עשתה פירות ע"י מלאכתה וכן בהמה שנתעברה אחר מיתת האב וילדה אינו נוטל פי שנים כמ"ש בקצה"ח ועיקר הטעם במה שנוטל שבח דמאליו ושבח דאישתני אינו נוטל פי שנים דלכאורה קשה בממ"נ אי זוכה הבכור בגוף הדבר בשעת מיתה אף שבחא דאישתני שלו דדידיה אשבח ואי אינו זוכה עד שעת מיתה דרוצה לזכות אף שבח' דממילא דידי' הוא וע"כ כתב הר"ן הביאו הב"י בטור ז"ל שחלק בכורה מתנה קריה רחמנא והנותן מתנה ומזכה ע"י אחר אין המקבל זוכה עד שישמע ויתרצה שאילו כששמע צווח לא זכה וכו' והובא ג"כ דברי ר"ן אלו בשיטה מקובצת וסיים שם הר"ן ומכאן אני אומר כשזיכה לו מתנה ע"י אחר והשביחה בחפירי והוי שיבלי הרי השבח של נותן ולכאורה תמוה דהא בזיכה ע"י אחר זוכה למפרע דהא בשיחרור הוא משוחרר למפרע וממילא דידיה אשבח ולכן נראה הטעם משום דהרי"ף ס"ל גבי שיחרור באמר תן שיחרור זה דגיטא לא הוי עד דמטא לידי' וע"ש ברמב"ם ובלח"מ דתן הוי בתנאי נתינה ועמ"ש בספרי תורת גיטין דהוי שיור וסובר הר"ן כיון דרחמנא כתב לתת לו דמי למזכה לו בתנאי נתינה והוי כשיור במתנתו וכאומר מהיום ולאחר שיגיע לידך והנה במהיום ולאחר מיתה מבואר בסי' רי"ז כשיתן לאחר מהיום ולאחר מיתה דכל שבח הפירות שבשעת מיתה הוא של הנותן ושבח הגוף הוא של המקבל ולכך הכי נמי כיון שרחמנא הקפידה על הנתינה אינו זוכה רק בשבח הגוף למפרע וכל שבח דאישתני כפירות דמי שאותן שהיה קודם קיום התנאי הן של הנותן ולפ"ז ודאי דשכירות הפרה וכן פרה שנתעברה וילדה אחר מותו כפירות דמי שהוא של הנותן דהיינו היורשים וכן משמע הלשון דנקט בה ובולדה דמשמע בשבח' כמ"ש הסמ"ע ולא נקט בשכירתה אלא ודאי כדכתיבנא ולפ"ז היש חולקין שם שהביא הרב בהג"ה הוא רק על הולד אבל במה שכתב המחבר דהיינו שנתפטמה גוף הפרה נראה דלא פליגי כיון שרוע' באפר ונתפטמה דומה לדיקלא ואלים דכ"ע מודים דנוטל פי שנים אמנם בטור מבואר דאפילו בשבח' שנשבח גוף הפרה אינו נוטל וע"כ צריך לחלק בין אילן שגדל שכן דרכו ובודאי יתעבה משא"כ רועה באפר שלא היה ודאי בשעת מיתה שתתפטם הפרה חשיב ראוי ועוד דשם יש ג"כ קצת טורח להיתומים להוליכ' לאפר ולהכניס לבית או למוסרה לרועה לשומרה לכך חשיב ראוי להטור:
ואם עשו בהן שינוי עסמ"ע ס"ק ט"ו מטעם שקנאן בשינוי ומשלמין כשעת הגזילה והא דנקט דין זה בבכור דהא אפילו בפשוט לפשוט דינא הכי כיון דנתכוין לגזול קנה בשנוי נרא' דרבותא קמ"ל דאפי' נגד בכור שלא נתכוונו היורשין לגזול הגוף רק שלא השגיחו על מחאת הבכור ונתכוונו שיהיה דין בהשבח כמו קודם המחאה ומבואר הוא דקודם המחאה דהבכור נוטל השבח רק שצריך לשלם דמיה ולדעת כך ירדו להשביח ונתכוונו רק שיתן להם הבכור דמי שבח היין אבל גוף היין נוטל הבכור כמו קודם מחאה דאלת"ה היה לו לאשמועי' דאפי' גוף היין א"צ היורשים לשלם רק דמי היין וקמ"ל דאף שלא קנו גוף הדבר כיון שלא נתכוונו לקנות ואין היורשין יכולין לומר דידן אשבח מ"מ קנה השבח משום תקנת השבים וכמו בתוקף פרתו של חבירו ועשה בה מלאכה דמיירי ג"כ שלא רצה לקנות גוף הפר' כמ"ש השיטה מקובצת ע"ש ואפ"ה א"צ להחזיר השכר משום תקנת השבים כמבואר בסי' שס"ג ע"ש בסמ"ע ס"ק י"ג ולפ"ז לא קשה מה שהקשה בקצה"ח אהא שהקשה התוס' בב"ב דף קכ"ו בד"ה מעיקרא עינבי על פ"ה שפי' משום דשינוי קונה הא איכא למ"ד שינוי במקומו עומד וע"ז הקשה בקצה"ח הא שמואל ורב יוסף ס"ל בהדיא דשינוי קונה ע"ש ואלו השגיח על המראה מקום שהביאו לא היה קשה ליה כלל דהפלוגתא אי שינוי קונה בגזלן גמור הוא בב"ק דף צ"ד ובגזלן גמור ודאי דשמואל ורב יוסף ס"ל דשינוי קונה וגם לא שייך להקשות כלל ממ"ד שינוי אינו קונה כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו בד"ה מי איכא למ"ד ע"ש ומזה לא היה קשה להתוס' כלל וקושית התוס' מב"ק דף צ"ה ושם פליגי בגזל רחל וגזזה דלא קנה גוף הרחל בהגזיזה וגם כן אינו יכול לומר דידי אשבח ומ"מ סבירא ליה לר"י שם דאינו מחזיר הגיזה משום דאיכא שינוי בהשבח ואית ביה משום תקנות השבים ועיין בסמ"ע סי' שס"ג שדימ' לזה תוקף ספינתו של חבירו ואיכא מ"ד שם דמחויב להחזיר הגיזה אף דאיכא שינוי בהשבח דס"ל שינוי במקומו עומד ובודאי במקום ששינה גוף הגזילה ודאי דאף הנך דפליגי בדף צ"ה מודו דשינוי קונה כדמוכח התם ודאי דמחייב הוא מטעם קנס ומאן דפוטר הוא משום תקנת השבים וכן שבח שע"ג גזילה איכא דס"ל התם דאף ר"י מודה ומזה מקשה התוס' שפיר דכאן דלא קנו היורשים גוף הגזילה ודאי דלמאן דסבירא ליה התם בגיזה דחייב לשלם השבח מכל שכן הכא כיון דלא נתכוונו לקנות גוף הגזילה ודאי דחייב לשלם השבח כיון דלית ליה תקנת השבים כנ"ל ברור:
ולא בהפסד עסמ"ע ס"ק ט"ז דאף אם לא עשו שינוי כגון שהיו ענבים מחוברים וחתכם ונתקלקלו אין הבכור נוטל חלק בהפסד ע"ש ותמוה לי דהא מבואר בסי' שס"ג דאפילו בגזלן גמור א"צ לשלם בפירות שהרקיבו מקצתן ודוחק לומר דמיירי בהרקיבו לגמרי עד שנעשה שינוי ואפילו בהרקיבו לגמרי קשה לי כיון שהגיע זמנם לבצור והן לא נתכוונו לבצור ע"מ לגזול הפירות עצמן רק שרצו לזכות בדמי שבחן דדינא הוא שהבכור נוטל השבח ונותן הדמים וכיון שיש להן רשות לבצור היו רשאין לבצור כדין שותפות ומה"ת יהיה להן דין גזלנין ליקנות בשינוי לכן נלפענ"ד דמיירי שנתקלקלו הענבים ע"י הבצירה כגון שבצרום קודם שהגיע זמן לבצור ואם נתקלקל היין אחר שדרכום נראה דעיקר כהר"ן שהביא הב"י דמשלם לו שיווי הענבים אחר הבצירה דכבר קונה הבכור שבה הבצירה ומ"ש בפרישה דבהתחלת בצירה התחילה הגזילה תמוה דזה דמי לתברה או שתייה המבואר בב"ק דף צ"ח:
במלוה ואם הוא שטר עיסקא מבואר בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח דאפ"ה הוי ראוי אף שאסור להמקבל להוציאן רק לצורך העיסקא ומיסתבר טעמי' דהא מחוסר גוביינא הוא וגם לאו הני מעות שבק אבוהון וכדאמרינן פרק יש נוחלין:
במשכון של עכו"ם עש"ך ס"ק ח' מה שתמה בזה וסיים ומיהו אם קבל הישראל אחריות שכתב הרא"ש שהישראל עובר עליו מיקרי מוחזק וכו' ע"ש ולכאורה הוא תמוה מאוד דמה ענין חמץ לכאן דשם אפילו בפקדון שקיבל אחריות עובר מטעם גורם לממון דריבה רחמנא דכממון דמי אף דבכל התורה לאו כממון דמי ומה זו ראיה שמיקרי מוחזק עבור זה ונראה בכוונתו דראייתו הוא דהנה בפיקדון שקיבל עליו אחריות אף שעובר עליו בבל יראה מ"מ לא נאסר בהנאה אחר פסח כמבואר בירושלמי הובא בחק יעקב סי' ת"מ ע"ש מטעם דחמץ של נכרי הוא וישראל הוא דעבר עליו ובמשכון שקיבל עליו אחריות אסור בהנאה כמבואר בש"ס בסוגיא דנכרי שהלוה וע"כ צ"ל דקבלת אחריות במשכון הוא מטעם שהקנה לו המשכון לשיעבודו ולכך כשנאבד המשכון נאבד השיעבוד ולכך נקרא חמצו של ישראל וקנסינן לחמצו של ישראל וכיון דמוכח דקנה לשיעבודו עד שנקרא חמצו של ישראל ומזה למד הש"ך דנקרא ג"כ מוחזק אמנם לפעד"נ דהעיקר כהרמ"א דבמשכון ע"כ לא נקרא מוחזק והא שמביא הש"ך ראיה ממשכון באתרא דמסלקי דכשגובה מגופה דארעא הוי מוחזק וכשגובה מעות לא הוי מוחזק כמבואר בטור ולכאורה כיון דהוי מוחזק כשגובה מגופה דארעא א"כ כשפודה אח"כ במעות ליהוי כחזר וקנה כמ"ש לענין אתרא דלא מסלקי לזה נראה דהעיקר כמש"ל בסי' ע"ב דאף במקום דלא קני משכון מ"מ יש בו קנין לענין זה דלמפרע הוא גובה וכמ"ש רש"י בפסחים דף ל' במשנה דנכרי שהלוה כיון דמחוסר גוביינא לא הוי למפרע הוא גובה עיין שם ולכך כשגובה מקרקע זו נעשה שלו למפרע וממילא הוי מוחזק מה שאין כן כשגובה מעות או ממקום אחר ולפ"ז במשכון של עכו"ם למאן דס"ל דישראל מעכו"ם לא קנה משכון ע"כ גם לענין למפרע הוא גובה אינו קונה דאלת"ה היה לו להיות עובר עליו בפסח כמו שעובר עליו מהאי טעמא לאביי ע"ש וכיון דלאו למפרע הוא גובה אין חילוק בין כשגובה משדה זו או משדה אחר ומה שהביא ראיה מחמץ גם כן אינו ראיה לפמ"ש בספרי מקור חיים דהטעם הוא דדוקא פקדון דיכול לומר להעכו"ם הרי שלך לפניך ואין כאן קנס לישראל במה שאוסרין החמץ לכך לא קנסוהו משא"כ במשכון דהעכו"ם אינו מחוייב לשלם כשנאסר בהנאה בגרמת ישראל והרי איכא קנס לישראל במה שמפסידין שיעבודו ולכך קנסוהו:
באתרא דלא מסלקי ועיין בטור דאפילו באתרא דמסלקי כשגובה מגופה דארעא מיקרי מוחזק ודוקא כשגובין מפירותיה בנכיית' או שגובה ממקום אחר מיקרי ראוי מטעם שכתבתי לעיל בסמוך ובקצה"ח כתב דאם הבכור חייב לאביו במשכנתא באתרא דמסלקי יכול הבכור לסלק מגופ' דארעא ואע"ג דאית ליה מעות כיון דאית ליה פסידא כמבואר בכתובות דף צ"ה גבי ראובן שמכר שדה לשמעון וזקפן עליו במלוה ע"ש ולפעד"נ דהכא אפילו לית ליה לבכור זוזי אין יכול לסלק בגופ' דארעא עד דטרח ואייתי זוזי דהא מבואר בסימן קי"ז דמשכונא סתם הוי כאפותיקי סתם ומבואר שם דבאפותיקי א"י לסלק רק בזוזי ע"ש וכיון דעשה לו הפירות של השדה לאפותיקי א"י לסלקו מאכילת הפירות בנכייתא עד דמייתי זוזי וכמבואר בב"מ ד' דאפילו אמר אטרח ואייתי זוזי אכיל וכיון דע"כ צריך לסלק או בזוזי או באכילת פירות וממילא דינא כשאר מלוה דפליגי:
והוא דלא מטא זמניה בטור הביא מחלוקת הר"י והרשב"א בזה ולפעד"נ דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דהר"י מגא"ש מיירי כשגובה מפירות הקרקע דבאתרא דלא מסלקי גובה אפילו מפירות ולכך כשכבר מטא זמנא שאין השדה שוב כמכורה לו לפירותיה כיון שהפירות לא הויין מצויין בשעת מיתת אבוהין לא עבידי דאתי דאימר יפדה אותן הממשכן הוי ראוי והרשב"א מיירי כשגובה חובו מגופו דארעא או מעות דהטעם כתוב הרשב"א דהמעות שגובה הוי כמוחזק כשפודה אותו הוי כחוזר וקונה א"כ מה לי כשפודה אותו בתוך הזמן או לאחר זמן דהא השדה הוא קנוי לו עד שחוזר ופודה דבמה פסק הקנין בכלות הזמן כשלא נתן מעות ולזה הוי מוחזק גמור:
הא למה זה דומה וכו' עקצה"ח שתמה הא כיון שאמר שלא יטול בענבים הרי ויתר חלקו בענבים וממילא הוכרח לחלוק עם אחיו ביין בשוה כיון שהענבים הן בשוה בשותפות ולק"מ דלא מיירי הכא שאמר שלא יטול בענבים רק שאמר לפני עדים שאף אם יחלק בשוה לא יהיה חלקו מחול דאז אף בענבים לא הוי מחילה עד שחולק עצמו בשוה מש"ה בשלא חלק עצמו בענבים עד שנעשה יין לא מהני מה שאמר לפני העדים ואפילו לא מיחה הבכור עדיין לומר לא תשביחו שאז הדין דאין הבכור נוטל בשבח היין וא"כ לכאורה הוכרח לחלוק בשוה מ"מ י"ל דאף שאמר שרוצה לחלוק ענבים בשוה דלא היה חשיבי בעינו מ"מ כשנעשה יין ואינו נוטל פ"ש בשיעור דמי ענבים ואפילו שבח היין היה מגיע לו פ"ש רק שמחוייב ליתן דמים ומדלא נטל הוי גילוי דעת שאינו רוצה ליטול בחלק בכורה עד שימחה:
ואם אינו רוצה ליטול פ"ש עיין קצה"ח שהביא מחלוקת הפוסקים אי מצי הבכור לסלק עצמו בחלק הבכורה בחיי אביו וע"ש שתמה דלמ"ד דס"ל בטעם דאין היורש יכול לסלק עצמו מירושת אביו כיון דהוא דאורייתא וכיון דהבכור יכול לסלק עצמו קודם חלוקה ה"ה בחיי אביו וכן לכל הטעמים אין לחלק בין סילוק אחר מות אביו ובין סילוק בחיי אביו אמנם לפענ"ד נראה דלא מבעיא להרשב"ם בב"ב דף קכ"ו שכתב דאם אין דבר לבכור קודם חלוקה הא דלא ויתר הטעם משום דאין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם וא"כ מכ"ש בחיי אביו דודאי אין לו לבכור בחיי אביו שא"י לסלק עצמו והא שיכול לסלק עצמו אחר מיתת אביו אף שבדבר דאורייתא לא מהני סילוק היינו משום דהטעם דחלק בכורה הוא בחיוב על היורשים דרחמנא חייביה להיורשים ליתן מתנה זו להבכור וראיה לזה מסי' רע"ז סעיף י"א במי שנסתפק דאין גובין בלא הרשאה והיא שם מפורש בב"ב קכ"ז ובלא הרשאה מדחין היורשים לכל אחד עיין שם וקשה דהיאך היורשים מצי מדחי הא חלק זה בודאי אינו של היורשים ואין הספק רק בין שני אלו בחלק זה והיה לפסוק ביניהם או יחלוקו או יהיה מונח ומה שייכות להיורשים בחלק זה אלא ודאי דהוא כחיוב שהטילה רחמנא על היורשים לתת לו והוין היורשים כטוענין א"י אם נתחייבתי לך מש"ה מצי מדחי ולפ"ז א"ש דאחר מיתת אביו שכבר חל החיוב יכול למחול משא"כ בחיי אביו או למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה דהיינו שלא חל החיוב כלל עד שעה שרוצה לחלוק א"י למחול דהוי כמוחל דשלב"ל ומה שהביא בקצה"ח ראיה מדברי רשב"ם בב"ב דף קכ"ו שכתב וז"ל הכא לא קא מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואע"פ ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו ע"ש ומשמע דמחילה מהני וכו' ע"ש ולפענ"ד אין ראיה משם דאף דלהאב יכול הבכור למחול כיון דנתנה התורה רשות להאב להנחיל לכל מי שירצה רק שחייביה רחמנא לאב נגד הבכור שלא יטול חלק בכורתו ממנו יכול הבכור למחול לאב מה שחייביה רחמנא נגדו אבל להבנים אינו יכול למחול מטעם הנ"ל בחיי אביו רק אחר מיתה:
ואפילו נגנבו לו ספרים בקצה"ח תמה דבמרדכי לא כתב זה רק דלא הוי ראוי נגד גביית כתובה דאפילו מלוה לא הוי ראוי נגד זה משא"כ לענין בכורה דאפילו מלוה הוי ראוי גניבה נמי כיון שאינו ברשותו הוי ראוי ונראה שדעת הרמ"א כיון שכתב המרדכי דכה"ג לא מיקרי ראוי משמע דלכל מילי לא מיקרי ראוי ומ"ש דלא גרע ממלוה הוא טעם אחר וטעמו נראה כיון דבש"ס אמר הטעם במלוה דהוי ראוי משום דלאו הני מעות שבק אבוהון א"כ בגניבה דזה ממש שבק אבוהון לא הוי ראוי ודמי לאבידה הנמצא אחר מות אבוהון דנראה גם כן דלא הוי ראוי אף דאבידה ג"כ אין ברשותו ונראה דה"ה שאר מטלטלין כשידוע שלא נתייאשו דין ספרים יש להן ומה שחילק בקצה"ח דספרים עבידי להתבקש לא נמצא סברא זו בפוסקים דבספרים ג"כ איכא למיחש שגנב ישראל ואצל ישראל הן כשאר מטלטלין נגנבין:
מיקרי מוחזק עיין קצה"ח שרצה ללמוד מהא דמכירי כהונה דהוי מוחזק משום דאסור לחזור בו משום דהוי כמתנה מועטת אם כן הוא הדין כשנשבע ליתן מתנה דהוי מוחזק אצל המקבל ולפ"ז א"כ בכל מתנה מועטת ליהוי המקבל מוחזק ולפעד"נ דעיקר הטעם דדוקא במתנות כהונה דהוא של כהן ואי תקפו כהן במכירי כהונה אינו חייב להחזיר כמבואר בתוס' דף ז' בסוגיא דתקפו כהן והטעם דמתנות כהונה של כהן הוא רק שיש לבעה"ב טובת הנאה בציוי רחמנא וכיון דאסור לחזור בו נתבטל הטובת הנאה שנתנה לו רחמנא דבמקום איסור לא נתנ' לו רחמנא וכיון שהוא א"י לחזור והמקבל יכול לתקפו בע"כ של הנותן וכשיתקפו יהיה שלו לגמרי לקדש בו אשה ולכל דבר הוי מוחזק משא"כ בשבועה או בשאר מתנה מועטת דאפילו יתקפו ממנו לא יהיה שלו עד שיקנה לו בקנין וכ"ז שלא נקנה לו בקנין לא יהיה שלו לא הוי מוחזק ולדברים אלו כוון המהרי"ו בתשובה סימן ע"ד עיין שם: