נתיבות המשפט/ביאורים/קצה
היינו במתנה: עסמ"ע ס"ק י"א דכתב בשם המהרי"ו דאפילו במתנה יש לומר דלא ניחא ליה לזכות ביה משום דשונא מתנות יחי' וכו' ע"ש ולכאורה הן דברים תמוהין לכל רואיהן דהא כל הש"ס והפוסקים מלאין מזה דזוכין מתנה ע"י אחר וכבר עמד בזה הקצה"ח ולמען אשר לא יחשב בעל הסמ"ע לטועה בדבר פשוט שאפי' תשב"ר יודעין אותו לזאת נלפע"ד ליישב דבריו קצת דלכאורה תימה ג"כ בהא שפס' המחבר דבמכר א"י לזכות ע"י אחר דמכר לא חשיב זכות ובסי' רל"ה סעיף כ"ג מבואר דאפילו במכר אם זיכה ע"י אחר דאין המוכר יכול לחזור בו אלמא דאפילו מכר הוי זכות כיון שע"י מה שיזכה ע"י אחר הברירה ביד הלוקח לקיים או לבטל המקח ולחזור בו חשוב זכות. ועוד תימה בהא דסי' ק"צ סעיף ד' באומר הילך מנה ויהי' שדך מכור לפ' שכתב המחבר דבעינן דוקא עשאו שליח או שאמר למוכר שדך קנוי' לי והוא תמוה דהא מתנה הוא ויכול לזכות לו שלא מדעתו וכמו בבגדים שצבען לשמן בב"ק ק"ב וכבר עמד בכל זה בקצה"ח ע"ש ובחידושי שם. וע"כ צ"ל בישוב זה דהר"ן בסוגיא דהיו רצין כתב דבממון בעינן שיהיה שלוחו של בעל הממון דוקא ומבואר בירושלמי בגיטין ר"פ האומר דאפילו שליח קבלה לא מהני במתנה ע"ש ומכ"ש בזכיה דעושה את עצמו שליח והנותן לא אמר לו זכה דלא מהני כמו דלא מהני בשיחרור מטעם תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וה"נ הוי חב לאחרים שעי"ז לא יהיה יכול הנותן לחזור (והא דמהני בלוקח שעשה שליח לקנות אף דבממון שליח של בעל הממון בעי' ע"כ צ"ל דכיון שעשאו שליח על הממון שלו השליח הוי כבע"ד על הממון והוי כאלו השליח הוא הלוקח בעצמו ממון שלו משא"כ במתנה שעשאו שליח על ממון חבירו) . ולפ"ז נראה דהחילוק מבואר דבשלמא בסי' רל"ה שהמוכר זיכה ע"י אחר ואמר להאחר זכה לפ' ונעשה האחר שלוחו של בעל הממון וכיון שאמר בלשון זכה הרי תלה הדבר במה שיהיה זכותו של חלוקה שיזכה עבורו ולכך המוכר א"י לחזור אלא הלוקח יכול לחזור בו משא"כ בסי' ק"צ באומר הילך מנה דלא אמר לו המוכר זכה רק שאמר לו שיעשה קנין שמוכר לו וכיון שהקנה לו בתורת קנין ע"י אחר מש"ה כיון שהלוקח ודאי דיכול לחזור בו כיון שנעשה שלא בפניו וכשהלוקח יחזור בו ודאי דיצטרך המוכר להחזיר המעות להנותן כמו שאבאר בסמוך ממילא אין קנין לחצאין כמ"ש הרא"ש בב"מ דף מ"ז גבי עייל ונפיק אזוזי ומש"ה גם המוכר יכול לחזור בו קודם שנתרצה הלוקח דמסתמא הי' דעת המוכר שבזמן שיהיה הקנין נגמר נגד הלוקח שלא יהיה יכול לחזור בו באותו זמן יהי' ג"כ נגמר המקח גם נגד המוכר ולא מקודם כיון שאמר בלשון קנה ולא זכה וכ"כ הט"ז בסי' קפ"ד דבאומר הילך מנה המבואר בסי' ק"ץ סעי' ד' אין המקח נגמר עד שיתרצה הלוקח ושם בסי' ק"ץ סעיף ד' דוקא בכסף מהני אפי' כשנתאכלו המעות משא"כ בק"ס דכיון שאין המקח נגמר עד שיתרצה הלוקח ממילא נתבטל הקנין מכל וכל דהא הדר סודר למרי' ע"ש וראי' לזה דאלת"ה קשה דמה שפס' המחבר בסי' רל"ה דבזיכה המוכר על ידי אחר דאין המוכר יכול לחזור בו הוא נגד ש"ס ערוכה בחולין פ"ג דמוקי הש"ס המשנה דד' פרקים בשנה משחיטין את הטבח בזיכה ע"י אחר ואפ"ה המוכר יכול לחזור בו בשאר ימות השנה וע"כ צריך לומר כמ"ש דמיירי בכה"ג שאמר המוכר לאחר שיעשה ק"ס או שאר קנין בשביל הלוקח ולכך בד' פרקים שגם הלוקח א"י לחזור דהא אם מת מת ללוקח מש"ה גם המוכר א"י לחזור שחל הקנין נגד שניהם משא"כ בשאר ימות השנה שהלוקח יכול לחזור מש"ה גם המוכר יכול לחזור שאין הקנין חל לחצאין ולפ"ז יש ליישב קצת גם דברי הסמ"ע דאף דבמזכה מתנה ע"י אחר ודאי דזכה מ"מ בראובן שרוצ' ליתן מנה לשמעון במתנה ונתן המנה ללוי ואמר לו הילך מנה דקנ' השדה לשמעון לא נקנה השדה לשמעון מטעם שכתבתי בסמוך דכיון שאם יחזור בו הלוקח יצטרך המוכר להחזיר המעות אין קנין לחצאין וגם המוכר יכול לחזור בו (והא דבצבע בבגדים שצבען לשמן שקנאן האשה התם שאני דהא הסלקא דעתך שם דהיה סבר שקנאן האשה משום זכיי' בלא הודיע ובלא הודיע אין הלוקח יכול לבטל המקח ולא שייך לומר אין המקח חל לחצאין מש"ה גם המוכר א"י לבטל ובאמת לפי הס"ד אם הודיע להצבע יכול לבטל ולפי המסקנא דהטעם בצבע משום דאקניי אקני להו ממילא אף בהודיע זכו בהן) והא דהמוכר צריך להחזיר המעות כשחזר הלוקח נראה דדין זה תלוי במחלוקת הרשב"ם והרא"ש שהביא הב"י בטור סי' רמ"ה בנותן מתנה לאחר וזיכה לו ע"י אחר וכשנתוודע להמקבל צווח מעיקרא דלהרשב"ם הוא הפקר ולהרא"ש הדרא למרא ולפ"ז הכא להרשב"ם דהוי הפקר וממילא בדין הנ"ל בהילך מנה אף ששמעון כשיתוודע לו יהיה צווח מעיקרא אין לוי צריך להחזיר המעות דהא המעות כבר יצא מרשות ראובן ולפ"ז נגמר הקנין תיכף ואין המוכר יכול לבטל המקח והרא"ש דס"ל דהדרא למאריה וממילא כששמעון אמר לקבל המעות חוזרין ומחלוקת הרשב"ם והרא"ש נראה דתליא אי חיישי' לשמא לא ירצה שמעון לקבל מחמת ששונא מתנו' יחיה דלהרשב"ם לא חיישינן משא"כ להרא"ש ולפ"ז שפיר כתב הסמ"ע דלמאן דס"ל הסברא דשונא מתנות לסברא טובה הוא דעת הרא"ש וממילא הלוקח יכול לבטל והמעות דמי קנין חוזרין ומדמה הסמ"ע ק"ס כשנותנין לו סודר ואומר הילך סודר זה ויקנה השד' לראובן להילך מנה דה"ג כיון שיכול הלוקח לבטל המקח ואז יתחייב המוכר להחזיר לו הסודר וממילא גם המוכר יכול לבטל המקח דאין קנין לחצאין ומ"מ נראה דהעיקר כהרמ"א דבמהנה הק"מ קיים שלא בפניו לכ"ע דלא דמי לגמרי להילך מנה דהא לא לקחו רק ע"מ להחזירו ולשם קנין וכבר החזירו לא שייך לומר דאין קנין לחצאין דקנין הוא רק כמו קנין ע"מ להקנות כמבואר בנדרים דף מ"ח: ועוד נלפענ"ד לפרש דברי הסמ"ע שכתב דבמתנה ג"כ אין הק"ס חל שלא בפניו דהנה כשנוטל כלי של קונה שלא בפניו נראה לכאורה דלא קנה כיון שאין לו מי שיקנה לו החפץ של קונה ובקנין דעת המקנה בעינן וכשאין כאן דעת מקנה להקנות לו הסודר אין המקנה קונה הסודר כלל וס"ל להסמ"ע דאפי' בסודר של העדים מ"מ כיון שמזכין העדים חפצם מתחלה להכונה שוב אין יכולין להקנותו להמקנה אמנם הש"ך בסי' שנ"ח כתב דבמתנה כשיש אומדנא דמוכח שאם הי' המקנה ידע מזה שהיה מקנה לו כגון בכלך אצל יפות קונה אותו למפרע ולפ"ז ה"נ כיון דמקנה לו חלף החפץ מתנה מרובה ודאי אומדנא דמוכח הוא שאלו היה יודע שנותן לו הרבה חלופי החמץ שהיה מקנה לו ולכך קנה ולזה כתב הסמ"ע דאם נאמר חיישינן לאיש שהוא שונא מתנות שוב ליכא אומדנא דמוכח ולא קנה חפצו של הקונה וממילא לא יקנה ג"כ חפצו של המקנה לקונה ומ"מ נראה עיקר כהרמ"א דבסודר של עדים מהני במתנ' כיון דק"ס רק קני ע"מ להקנות הוא מהני אפי' שלא בפני הקונה ולפמש"ל יש לתרץ ג"כ מה שהקשה בקצה"ח למאן דס"ל דבמכר לא מהני שלא בפני הקונה דהא התו' הוכיחו דין זה מהא דכותבין שטר אקנייתא למוכר שלא בפני הלוקח אלמא דמהני שלא בפני הקונה ולפי הנ"ל יש לומר דהתוס' לא הוכיחו רק דק"ס מהני שלא בפני הקונ' וכיון דהוכיחו דק"ס מהני שלא בפניו רק דבמכר לא מהני משום דלאו זכות הוא א"כ לא קשה משטר הקנא' די"ל דמיירי באמר בפי' זכה דהוי זכות כמבואר בסי' רל"ה וכמש"ל וגם מה שהקש' הא דלא כותבין בשטר מכר שהי' בפני הקונה די"ל דהרא"ש לא הקש' רק ממתנ' כיון דזכין לאדם שלא בפניו רק דק"ס לא מהני שלא בפניו והי' לנו לחוש לטעות שיטעו העדים בדיני ק"ס כמו דחיישי' לענין מה שכותבין במנא דכשר אבל במכר דהטע' הוא משום דמכר לאו זכות הוא ואין חבין לאדם שלא בפניו לא חיישי' לטעות העדים כיון דלאו בדיני קנין הוא:
לנתק כל הכלי עש"ך ס"ק וי"ו שהקש' מסי' רס"ט ותירוצו דחוק מאוד דמניין לו להרמב"ם לחילוקי' כאלו בלא הוכחה מהש"ס ולפענ"ד נראה ליישב קצת דהרמב"ם אזיל לשיטתו שהביאו המחבר בסי' רע"א סעי' ב' בהמת מציא' שקדם א' ואחז במוסירה שקנה האוחז המוסירה לבדו וכתב הסמ"ע שם הטעם משום דיכול לנתק והש"ך תמה שם שהוא נגד הש"ס ולכן נלפענ"ד דהי' קשה ליה להרמב"ם בהא דאמר בש"ס בהגביה חציה מעג"ק דלא קנה דמהיכי תיתי לא יקנה אותו החלק שהוא מוגבה מכחו כיון דהגבהה קנין הוא והוא אינו רוצה לקנות רק החצי וכי משום שלא הגביה החלק שאינו רוצה לקנותו לא יקנה גם החלק שרוצה לקנותו ועשה בו קנין וכן קשה במו"מ כשלא מכר לו רק החצי והלוקח הגביה החצי מה"ת לא יקנה וע"כ צ"ל הטעם משום דאוגדו ביד חבירו או ביד הפקר לא מהני ביה קנין ולכך ס"ל להרמב"ם דכל שיכול לנתקו לא חשיב שוב אוגדו ביד חבירו דהא בגט חשיב כריתות ביכול לנתקו והש"ס בב"מ דף ט' לא אמר דהא דר' אבהו בדותא הוא רק על מה שרצה ר' אבוהו לומר דקנה הכל אף בהחלק שאינו מוגבה מכוחו ולא עשה בו קנין כלל מטעם שיכול לנתקו ואז יהיה מוגבה ונחשב כאלו כבר הגביה וכבר עשה בו קנין וזהו ודאי לא מסתבר כלל וכן משמע קצת מהא דאמר בב"מ שם אלא מעתה כו' ובא אחד והגביה חצי' מעל גבי עמוד ה"נ דקמא קנה ובתרא לא קנה וקשה דלא היה לו לומר רק בא אחד והגביה חציה מעג"ק והניחה ה"נ דקנה ואין אחר יכול לזכות בו והיה מוכח מזה דלא קנה הראשון כלל אבל השתא דלא מתמה הש"ס רק מה דבתרא לא קנה כלל אפילו אותו חלק שלא הגביה הראשון ממילא יש לומר דאותו החלק שהיה מוגבה מכחה של ראשון קנה תיכף ולפ"ז יש לומר דהרמב"ם מיירי שאחז פחות מג' בידו והמותר היה מוגבה מכחו דכיון שהוא דבר מועט מאוד מן הסתם הוא מוגבה מכחו כשאוחז מקצת בידו כנ"ל ליישב קצת דברי הרמב"ם וכן בסי' רע"א במ"ש שהתופס במוסירה קונה המוסירה היינו בהחלק שעשה בו קנין הגבהה והא דבאחד רכוב ואחד תפוס במוסירה דבסי' רע"א פסק רב אשי דלא קנה לא זה ולא זה באמת השיטה מקובצת תמה שם דלמה לא יקנה התופס במוסירה החצי ותי' דקנין של אחד מבטל קנין חבירו ע"ש משום דאחר עשה קנין משיכה ואחד קנין הגבהה אבל ודאי כשאחד תפוס במוסירה לבדו ואין מי שיבטלו ודאי קונה מה שמוגבה מכחו:
ובסתם אמרינן לכאורה קשה דממ"נ במאי מיירי דאי במכר והקנה לו בסתם מה"ת לומר דהוי כלאחר למ"ד ועוד דא"כ בכסף דלא הוי קנין בכדי דהא מהני אפילו נתאכלו המעות יהיה המוכר יכול לומר שלא הקנה לו הקנין עד אחר זמן מרובה לכן נראה בכוונתו דוקא כשתלה הקנין בלאחר למ"ד כגון שאמר לו תקנה לאחר למ"ד או אל תקנה אלא לאחר ל' אז לא קנה אבל אם הקנה לו בסתם אפי' אמר לו בפיו שלא ישתמש בו או שלא יקחנו עד אחר למ"ד והוא דבר שלא בא לעולם ויכול הקנין לתפוס בו מיד אמרינן דהוי כמעכשיו וכ"כ בתשובת הרמב"ן הביאו הב"י בסי' כ"ז:
וי"א שאינן נקנין בק"ס ובקצה"ח הקשה מהא דשואל אדם בטובתו ומגרגותני המבואר בב"מ ס"פ השואל ע"ש ובח"מ סי' שמ"א ולפעד"נ דדוקא שאילת קרקע שלא נפחת ואין בו רק הנאת דירה. ושימוש שאין בו ממש וקנין בגוף הקרקע דמי לטובת הנאה שאין בו ממון בגוף החפץ לא נקנה בק"ס אבל שאלת מטלטלין שנפחת גוף החפץ בתשמיש הוי כאלו מקנה לו בגוף החפץ להשתמש בו ולחסרו תדע דהא אמר התם ומהדר ליה קתי' ואין לך קנין בגוף החפץ יותר מזה וכן שאלת קרקע כששואל לחפור בו בורות כעין גרגותני הוי קנין בגוף החפץ ומהני בי' ק"ס וכן עבד עברי שמקשה שם בקצה"ח לא קשה שהרי גופו קנוי וחשוב ממון בגוף החפץ: