נתיבות המשפט/ביאורים/קצד

מתוך ויקיטקסט, מאגר הטקסטים החופשי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש
<< · נתיבות המשפט · ביאורים · קצד· >>

בחזקה בט"ז כתב על הסמ"ע דאין נפקותא לדינא וכו' והוא תמוה דהא לדעת הסמ"ע ישראל מעכו"ם קונה בחזקה משא"כ לדעת הב"י אמנם העיקר כהט"ז וגם מ"ש דסמ"ע ואי מיירי שציית דינא א"כ קשה למה אין לו חזקה וכו' הוא תמוה מאוד דודאי כל עכו"ם אפי' ציית דינא אין לו חזקה:

ואינו קונה אלא בשטר המשנה למלך בפ"א מה' זכיה כתב דגם העכו"ם יכול לחזור מהמקח ודומה זה לישראל מישראל שקנה קרקע בכסף בלא שטר דמטעם דלא סמכה דעתיה שניהם יכולין לחזור בהן וה"נ ישראל מעכו"ם ולפע"ד תמוהין הדברים דהא כתב הרא"ש בב"ב נ"ד שאין הישראל יכול לדון עם העכו"ם להוציא ממנו וז"ל שם דהיאך יוכל להוציא מעות מהנכרי כיון דבדיניהם קני ואף בדינינו נגמר הקנין ע"י נתינת הכסף שוב אינו חייב להעמיד מקחו בידו אם בד"י זכה המחזיק וכו' ואם נאמר שמדינא יכול העכו"ם לחזור א"כ בודאי שיכולין שניהם לחזור א"כ יחזור ישראל מהמקח ויתבע מעותיו בדיננו דהא בישראל מישראל כה"ג כשחוזר בו הישראל חייב המוכר להחזיר מעותיו ועוד דמה"ת יהי' הפקר בשלמא אם הנכרי אינו יכול לחזור בו שפיר הוי הפקר דדמי להא דמבואר בכריתות כ"ד דהנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בו דכל המחזיק בו זכה כשזכה ע"י אחר והוא מטעם כיון שא"י לחזור בו הנותן הפקירו וה"נ דכוותיה אבל אם עדיין יכול לחזור בו המוכר מה"ת יהי' הפקר הא לא יצא מרשותו כלל דהא יכול לחזור בו ולהחזיקו לעצמו אלא ודאי דנגד העכו"ם הוי קנין גמור שאין העכו"ם יכול לחזור בו מהמקח וגם הישראל א"י לתבוע מעותיו דנגד העכו"ם הוי קנין גמור לענין שיצא הקרקע מרשותו ע"י הכסף רק הישראל עדיין לא קנה השדה ולא נכנס לרשותו מחמת שרפויי מרפיי' בידיה הקנין שחושב שהעכו"ם יחזור בו מצד אלמותו וכעין שאמרו בב"ב דף קמ"ב גבי גר שמת ושמעו שמת וכו' דלא קנה מטעם דרפויי מרפיי' בידייהו ע"ש ולא דמי כלל לישראל מישראל דבשלמא ישראל מישראל בכסף בלא שטר כיון שהמוכר יודע שהלוקח לא סמכה דעתיה ולא קנה גם המוכר לא גמר ומקנה לכך אין השדה יוצא מרשותו משא"כ בישראל מנכרי שאין הנכרי יודע שהישראל מחזיקו לאנס ואינו סומך דעתו עליו ודאי גמר ומקני כיון שיודע שבדיניהם ובדיניו קנין גמור הוא וכיון דהנכרי גמר ומקני נעשה הפקר כמו בנתן מתנה והלה אמר אי אפשי:

מיהו שכירות:    עסמ"ע ס"ק ה' ועט"ז שהשיג ע"ז ובקצה"ת הביא ראיה להרמ"א מהא דב"מ דף מ"ה בנתנה לבלן מעל דמוקי לה התוס' בכלן נכרי אליבא דר' יוחנן ומעל מטעם דשכירות קרקע נקנ' בכסף ע"ש וע"כ דשכירות קונה בלא שטר אפי' בעכו"ם עד כאן לשונו ולפמש"ל ס"ק ב' נסתר הוכחה זו דהא לגבי עכו"ם הוי קנין גמור כמ"ש הרא"ש דבדינינו אין הישראל יכול להוציא המעות מהעכו"ם וכיון שהעכו"ם קונה להמעות מעל ובעיקר קושית הט"ז על הרמ"א נראה דכיון דאפי' במכירה הוי קנין גמור לגבי העכו"ם שאין שניהן יכולין לחזור זה מזה רק דלא הוי קניין לגבי הישראל לענין שיכול ישראל אחר לזכות בו כזוכה מן ההפקר ובשכירות לא שייך הפקר דדוקא במכר דאיסתלק נכרי כשלקח מעות מהאי ביתא לגמרי הוי הפקר כמו בנתן מתנה ואמר הלה אי אפשי בו אבל בשכירות הא מבואר לקמן בסי' שי"ו דאם השוכר רוצה לצאת מן הבית ולהניחו בלא דיורין יכול המשכיר להשכירו לאחרים ועסמ"ע ס"ק ג' שם דדמי השכירות שייך להמשכיר בשכבר נטל הדמים מן השוכר הרי דכ"ז שאין השוכר יושב בהבית ואין משכירו לאחרים הרשות ביד המשכיר להשכירו לאחרים כ"ז שלא יכנס בו השוכר או באי כחו וא"כ אין על הבית דין הפקר דהא המשכיר לא איסתלק מהאי ביתא לגמרי וגם לא דמי מוכר למשכיר דהשוכר יש לו כעין שיעבוד הגוף על המשכיר להעמיד לו את הבית ששכר ממנו כמש"ל בסי' שי"ב סעיף ב' דאם הפקיע השכירות הראשון דחייב להעמיד לו בית ולא סגי כשישלם לו דמי שוויו משא"כ במוכר שגזל מהלוקח החפץ שמכר לו ומכרו לעכו"ם אינו חייב לשלם לו רק דמי שוויו ולא להעמיד לו מקח אחר כמותו וכן במכר לו בית סתם או חמור סתם ונשרף הבית או החמור ואין לו בית או חמור אחר פטור מלהעמיד לו בית משא"כ במשכיר לו בית סתם או חמור סתם נשתעבדו נכסיו להעמיד לו בית או חמור ואפי' בחמור זה יש שיעבוד נכסים כמבואר בסמ"ע סי' ש"י ס"ק וי"ו ע"ש. ועמ"ש התו' בב"מ פ' האומנין לחלק בין בית זה לחמור זה וע"ב בסי' ש"י וסי' שי"ב מה שהארכתי בטעם הדברים. ולפ"ז ל"ש כלל דין הפקר בשכירות ויפה כתב הרב רמ"א דבשכירות נקנה כסף לחוד וכוונתו דל"ש בזה הדין שכ' בסעי"ב דאם קדם אחר והחזיק דזכה בו וכיון דלא זכה בו המחזיק בטעם הפקר ממילא קנהו השוכר הא' כמש"ל בס"ק ב' אמנם מה שהשיגו הב"ח והט"ז והש"ך על הא שכ' הרמ"א באם התנה שיקנה בכסף לחוד דקנה העיקר כדבריהם דודאי להרשב"א וראב"ד לא מהני תנאי:

דאפי' החזיק בו הראשון:    עסמ"ע ס"ק ח' עד ומה מזיק לו שיסמוך דעתו לקנותו וכו' ולכאורה אין לזה פי' דהא גם מי שנתן המעות אין מזיק מה שיסמוך דעתו לקנותו ונראה כוונתו דהא ע"כ מיירי שהנותן מעות לא נתכווין להחזי' אדעת הפקר דאי נתכווין לזכות אדעת הפקר ודאי דקנ' כמו שסיים הסמ"ע וע"כ מיירי שנתכווין לזכות אדעת קנין של מכירה וכיון דכבר נתן כסף ודאי אינו מתכוין לגמרי לקנות בחזקה זו דממ"נ אם העכו"ם אינו אלם כבר קנה בכסף וכבר הוא שלו והוי כעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו דלא קנה ואם העכו"ם אלם אף החזק' לא יועיל לו משא"כ באחר דמתכוין לקנות בחזקה זו מש"ה כשהחזי' הראשון קודם שנתן המעות מהני דכיון דחזקה הוא קנין הראשון ודאי מתכוין לקנות בחזקה זו דאף שהנכרי אלם מ"מ מה יזיק לו במה שיתכוין לקנות בזה כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד בד"ה ישראל לא קנה ע"ש:

ונותן לראשון את הדמים עסמ"ע ס"ק יו"ד שכתב הטעם דבתורת משכון הוא בידו וכו' וכוונתו דכיון שלא קנה הישראל ממילא הדמים כחוב על הנכרי דהא מה דלא סמכה דעתי' הוא משום שמא יחזור בו העכו"ם וכשיחזור בו העכו"ם הי' הדמים חוב עליו והשדה יהי' משועבד למשכון והרי כשנתן ישראל מעותיו על תנאי זה נתן שאם לא יגיע השדה לידו יהי' מעות חוב וא"כ אף שהפקיר נכסיו מ"מ הא בע"ח יכול לטרוף מן הזוכה מן ההפקר כמבואר בסי' רמ"ה ולפ"ז צריך ליתן לו כל הדמים שנתן ולא מהני כשנותן לו דמי שוויו דיכול לומר לדידי שוה לי כמבואר בסי' ק"ט וקט"ו משא"כ לטעם אחר שהביאו קצת פוסקים דהיינו משום שחייב לשלם לו משום דמשתרשי ליה ע"י מעות שנתן הראשון א"צ ליתן לו רק דמי שוויו. ולפ"ז במטלטלין כשנתן מעות ולא משך שכתב הש"ך בס"ק ד' שיכול ג"כ אחר לזכות מן הפקר א"צ הזוכה ליתן לו הדמים לטעם הסמ"ע דהא בע"ח א"י לטרוף מטלטלין המשועבדים והפקר דין משעבדי יש לו ואף שדעת הט"ז בסי' רמ"ה סעיף וי"ו דאפי' מלוה על פה טורף מזוכה מהפקר כבר השיגו המגיה שם ונדפס בהט"ז דפוס אמשטרדם ואף שנתן לו למשכון מ"מ כל זמן שלא הגיע המשכון ליד המלוה לא קנהו למשכון ולא דמי רק לעשה שורו אפותיקי ומכרו דאין בע"ח טורף וע"ל בסי' צ"ז שנסתפק בתומים אפי' במשכנו שלא בשעת הלואה ע"פ ב"ד כשמחזיר הכר ללוה ומכרו הלוה אם המלוה יכול לטרוף מחמת שע"פ ב"ד קלא אית ליה ע"ש וכאן דלא קנהו כלל למשכון נראה דודאי אין יכול לטרוף אכן לטעם השני שכתבו הפוסקים שצריך ליתן הדמים מפני שנהנה ע"י מעותיו שנתן זה צריך ליתן לו עכ"פ דמי שוויו אף במטלטלין וצ"ע ועיין מה שכתבתי לקמן בש"ך ס"ק ד':

ואחריותו על העכו"ם המוכר עיי' סמ"ע ס"ק י"א עד אם בא עכו"ם והוציא מידו וכו' ואף דמלשון המחבר משמע לכאורה מלשון אחריות דהיינו אם טרפו נגזל או בע"ח מוקדם הוא ג"כ על המוכר ואין הלוקח צריך להחזיר לו הדמים אמנם נראה דא"א לומר כך דלא מיבעיא להטעם שכתב הסמ"ע בס"ק יו"ד דהשדה כמשכנתא בידו א"א לומר כך דהא ודאי אם בא בע"ח וטרף מהלוקח וסילקו הלוקח בזוזי ואחר כך בא נגזל או בע"ח מוקדם וטרפו מהלוקח היעלה על הדעת שלא יצטרך הבע"ח להחזיר הדמים שסילק אותו הלוקח ויפסיד הלוקח מעותיו שנתן לו מכל וכל דהא הלוקח א"י לתבוע מעות מהמוכר בעד האחריות רק כדי דמי השדה שנתן בשעת מכירה אבל המעות שנתן פעם שנית להבע"ח א"י לתבוע דאחריות אחד קיבל עליו ולא יותר ויכול המוכר לומר ללוקח המעות שנתת להבע"ח עבורו דינך כפורע חוב שלא מדעת דאם היית מגבהו קרקע והיה טורפו הבע"ח מוקדם הייתי מפייסו למחול לי ואפילו אם נאמר דהמוכר צריך להחזיר גם המעות שנתן להבע"ח מ"מ אם אין לו למוכר לשלם אין סברא כלל שלא יצטרך הטורף הראשון שסילק אותו הלוקח במעות להחזיר המעות שקיבל מהלוקח דהא דלוקח יכול לומר לו נתינה בטעות היא דסברתי שיש לך שיעבוד על שדה זו ולכך נתתי לך מעות לסלק שיעבודך מעל הקרקע ועכשיו נתברר ששדה זו גזולה היא או משועבדת לבע"ח מוקדם ולא היה לך שיעבוד על שדה זו כלל ובחנם נתתי לך המעות ונתינה בטעות הוא וחוזר וה"נ דכוותיה דהא הלוקח אינו נוטל המעות מהמחזיק רק מטעם טירפא כמש"ל ובין להטעם שכתב הרמב"ן שחייב להחזיר הדמים משום דמשתרשי ליה והכא ליכא מישתרשי ליה אמנם הפירות שאכל קודם שבא הבע"ח מוקדם מנכה לו מן הדמים שמחזיר לטעם השני דהא איכא מישתרשי ליה אבל לטעם הראשון אפשר דאינו מנכה לו מן הדמים כיון דהשדה אינו משועבד לו כלל רק להבע"ח מוקדם ובע"ח לית ליה פירי וצ"ע ולפ"ז צריך לפרש מ"ש המחבר ואחריות על העכו"ם המוכר לאו דאחריות גזילה ובע"ח מוקדם רק לענין אם העכו"ם אינו רוצה ליתן להמחזיק לא הקרקע ולא המעות א"י לתבוע להלוקח המעות שנתן לו ולזה מיסתבר דהמעות שנתן לו הוא משום סילוק שיעבודו ונסתלק ואם העכו"ם גזל אותו אח"כ מה לו להלוקח בכך יתבע אותו בדינא ודיינא ובדרכי משה יש ט"ס וכצ"ל ומשמע מדברי נ"י דאם אנס וכו' א"צ הראשון להחזיר וכו' כדמוכח מהסמ"ע ס"ק י"א דלפי זה צריך לפרש מ"ש הנימוקי יוסף וז"ל דעל תנאי זה מחזיר דאי אניס ליה גוי מידי' נהדר ליה זוזי וכו' כוונתו דהיינו שהעכו"ם המוכר יחזיר לו המעות:

עכו"ם שהיה לו משכון עיין סמ"ע ס"ק ט' עד אפילו לא מת נמי וכו' מאוד תמוה לי דהא בב"ב נ"ד כתב הרשב"ם בד"ה איסתליק ליה וז"ל שהרי כל קנינו של נכרי בכסף כדאמרינן בפ"ק דקידושין ומשקיבל המעות לגבי דידיה הוי מכירה גמורה שא"י עוד לחזור כו' וגם התוס' אף שהשיגו על פי' רשב"ם כתבו הטעם משום דמצינו בנכרי קנין כסף דעפרון כו' מוכח מדבריהם דאם גם אצל העכו"ם לא היה קנין לא היה הפקר ואם כן קשה הכא דנתן לישראל השני בשטר ושטר בעכו"ם לא הוי קנין כלל אפילו בקרקע כמ"ש התוס' שם בד"ה נכרי כי מטי ומכ"ש במטלטלין דאפילו בישראל לא קני שטר מכ"ש בעכו"ם מה"ת יהיה כהפקר ומ"מ דין אמת הוא דהא הישראל הב' א"י לתבוע להראשון כיון שלא קנה החפץ ויכול לומר לאו בעל דברים דידי את וראובן שאינו מחזיר להעכו"ם דמי להפקעת הלואה דמותר כיון שבהיתרא בא ליד ראובן דהיינו בפקדון דאפילו בפקדון שייך הפקעת הלואתו כמו שכתב החלקת מחוקק באה"ע סימן כ"ח ס"ק כ"א וחילול השם ליכא דהא העכו"ם אינו יודע: אמנם מ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ו שמותר לשמעון לומר להעכו"ם שראובן לא נתנה לו קשה לכאורה דהא התוס' בב"ק דף קי"ד ד"ה ולא אמרן הקשו דאמאי יכולין שנים להעיד הא הפקעת הלואתו מותר ואם כן מפסידין אותו הרבה ותירצו דמ"מ לא משמתינן להו כו' משמע דאיסורא עבדי ואם כן הכא דגם כן דמי להפקעת הלוואה כמש"ל אם כן מה"ת יהיה מותר לומר לו הא מפסידין אותו ונראה דשאני הכא כיון שנתן לו העכו"ם במתנה ומתנה דמי למכר דאי לאו דקיבל הנאה מיניה ובמה שראובן אינו מחזיר לו מפסיד הוא וכשיאמר להעכו"ם מציל עצמו מהיזק ולא דמי למעיד לעכו"ם שאין שום תועלת ומפסידו בחנם. ולפמ"ש אפילו בלא שאלת הנכרי ג"כ צ"ע דאפשר דיכול להשתדל עם הנכרי להוציאו וליתן לידו כדי להציל עצמו מהיזק וכן אם הקנה לו העכו"ם אחר כך החפץ בקנין המועיל צ"ע אם יכול להוציא בעצמו ממנו דיש לומר כיון דשל עכו"ם הוא עדיין ויכול להקנות לו ולא דמי למטלטלים דכפרי' שא"י להקנות וצ"ע:

אבל במטלטלין קנה ועש"ך ס"ק ד עד והוא נ"מ שאם קודם שמשך החזי' אחד במטלטלין זכה כו' וע"ש שדחק עצמי בפי' דברי הרמ"א ולפענ"ד נראה בפשיטות שהדין עם הרב בהגה"ה דהא מבואר בהרשב"ם ובתוס' דלא הוי הפקר רק מטעם דכל קנינו של נכרי בכסף וכ"מ דגם לגבי נכרי ליכא קנין לא הוי הפקר וכמש"ל בס"ק זיי"ן ע"ש ואם כן הכא במטלטלין לא מיבעיא שיכול להשתדל עם הנכרי להוציא ממנו ממ"נ דאי מעות קונות במטלטלין בנכרי הרי הוא שלו כמ"ש הסמ"ע ורשאי להציל שלו באיזה ענין שירצה ואי מעות אינן קונות במטלטלין בנכרי הרי הוא של הנכרי והוא גזל ביד המחזיק ויכול לומר להנכרי דהאמת יכול להגיד להנכרי במקום שהיא גזל בידו כדמוכח בדברי התוס' בב"ק קי"ד שלא הקשו רק מטעם הפקעת הלוואה מותר משמע דבמקום שהוא גזל גמור מותר א"כ ה"נ מותר אלא אפילו אם בא לתבוע בדיננו הישראל המחזי' מחוייב להחזיר לו ") כיון שהוא ספיקא דדינא ואולי מעות קונות ושל הלוקח הוא ותחת יד הישראל המחזיק הוא ודאי גזל ואסור להחזיק בו מספיקא דשמא גזל ישראל הוא ונותנין אותו להלוקח כנ"ל ברור שוב ראיתי בתשובת הרמב"ן בסי' רכ"ח שכתב דקנה במעות לבד אפי' לדעת ר"ת כיון דנהגו הגוים להקנות בדמים רק במכר מטלטלין בגוי במעות לא קנה לסברת ר"ת. ולפ"ז אתיין דברי רמ"א בפשיטות ואין מקום לקושית הש"ך כלל: