נתיבות המשפט/ביאורים/קלג
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
שהוא ביד האדם: בס' קצה"ח כ' דמיד קטן מוציאין דלא שייך גבי קטן חזקה דכל מה שת"י הוא שלו והוכיח זה ממ"ש המגיד פי"ג מטוען דחש"ו אין אכילתם ראי' וז"ל המ"מ לפי שאין טענתן כשאר ב"א ואין מקחן מקח דבר תורה וכו' ומזה הוכיח הקצה"ח דאף במטלטלין אין להם חזקה ע"ש וישתקע הדבר דל"ד קרקע למטלטלין דבקרקע אין לו קנין כלל במקח והקטן יכול לחזור בו תמיד כמבואר בסי' רל"ה בסמ"ע ס"ק כ"ט ולכך א"נ בטענה זו ומתנה לא שכיח שנטעון כן ועוד דגבי קרקע חזקה מכח שטרא קאתי וקטנים לאו בני שטרא נינהו כמבואר בסי' רל"ה סעיף ח' וגם לאו בני מחאה נינהו משא"כ במטלטלין דבני קנין מדרבנן נינהו והוי קנין דאורייתא במקום שדעת אחרת מקנה להן דהפקר ב"ד מדאורייתא הפקר כמבואר באה"ע ודאי יש להן חזקה ואפי' אם תאמר דלאו בני טענה נינהו מ"מ לא גרע מגדול שלא בפניו דאנן טענינן להו להחזיק מה שנמצא ת"י ופשוט. ועמ"ש בזה בסי' קמ"ט סעיף י"ח:
נאמן לומר לקוח: עש"ך ס"ק א' ועמ"ש בסי' ע"ב ס"ק ל"ח ישוב שלא תקשה לדבריו מהא דב"ב דף מ"ה בראה עבדו ביד אומן דמשמע דאפי' טוען בפני עדים לקוח דא"נ שוב וגם שלא תקשה לדבריו דא"כ אפי' אם טוען בפני עדים לקוח ואח"כ בפני ב"ד ממושכן יהיה נאמן במיגו דאי בעי היה טוען גם בב"ד לקוח ועמ"ש שם יישוב לכל זה:
אל תחזיר אלא בעדים: עש"ך ס"ק ב' שהוכיח מדברי התו' ב"ב מ"ה דא"נ במיגו דנאנסו ועיין תומים שתמה ע"ז דהא אפילו בשטר מהימן כמגו מכ"ש באל תחזיר והתו' לא כתבו שם רק למאן דס"ל דלא מהימן בשטר במיגו אבל לדידן דקי"ל דאפי' בשטר נאמן מכ"ש באל תחזיר ולפענ"ד נראה דלק"מ דהא התומים עצמו כ' בסי' ע"א ס"ק ג' דכשנתן לו נאמנות בפקדון דא"נ אפי' יש לו מיגו דנאנסו דאל"כ מה מהני נאמנות שלו דלעולם יש לו מיגו זו ע"ש ולפ"ז לא קשה דבשלמא בשטר י"ל דלקח שטר משום דהיה ירא שמא ימותו עדים או ילכו למדה"י ויטעון להד"ם וגם נ"מ לענן לקוח כשיהיה עידי ראה ולא עידי פקדון משא"כ בהתרה בו אל תחזיר ודאי היתה כוונתו לפסול המגו דנאנסו דאל"כ מה הועיל בתנאי שלו שהתנה לפני עידי פקדון הא אף לפי התנאי יהיה נאמן לטעון החזרתי בלא עדים במיגו דנאנסו בלא ראה ובראה אף בלא התנאי רק בעידי פקדון לבד לא יוכל לטעון החזרתי וע"כ היה כוונתו בהתנאי לפסול המיגו דנאנסו ועמש"ל בביאורים סימן ע"א ס"ק ד' והחולקים כאן דס"ל דנאמן במיגו נראה ליישב בדוחק דסוברים דהא שהתנה אל תחזיר ע"כ לאו מטעם שלא יהיה יכול לטעון החזרתי שלא בעדים דהא מ"מ יהיה יכול לטעון החזרתי בפני עדים שמתו או שהלכו וע"כ לא התנה רק משום שסמך עצמו שכשיתנה כן ודאי לא יחזיר שלא בעדים וגם לא יטעון כן שלא יהיה נראה כמשקר בעיני העולם ודחוק ולכן העיקר כדברי הש"ך ובקצה"ח כ' דאפי' לדעת הש"ך מ"מ נאמן לטעון לקוח במיגו דנאנסו כמו בנאמנות דמהני לענין פרעון ולא לענין מחילה וטענת לקוח דהוא כטענת מחילה דסי' ע"א ע"ש והא ודאי ליתא דמ"ל שטוען החזרתי גוף חפץ או דמיהן גם מה שחילק דהמפקיד בעדים למאן דס"ל דצריך להחזיר בעדים הטעם הוא משום שחושדו מש"ה אפי' לקוח א"נ משא"כ בהתנה אל תחזיר הטעם הוא משום התנאי ליתא דכשהתנה ג"כ ע"כ משום שחושדו התנה כן גם מה שחילק לדעת הה"מ שכתב דא"נ לטעון פרוע במיגו משום דנתחייב בקיום התנאי משא"כ בפקדון דאף שנתנו בינו לבינו נפטר ומה שכופר המפקיד הוי כנאנס ושומר פטור מאונסין זה ג"כ ליתא דבהלוואה ג"כ כשהגיע הפרעון בינו לבינו נפטר רק שחייב משום שנתחייב עצמו וה"נ הרי נתחייב עצמו כשיחזיר שלא בעדים והרי חייב עצמו על אונס זה:
שפיר עדים וראה: עש"ך ס"ק ח' שתמה על הסמ"ע ומסיק דאפילו ליכא עדי פקדון לא מהימן ע"ש ונראה דלפמ"ש הסמ"ע לעיל בסי' ס"ד ס"ק ד' והש"ך בעצמו שם ס"ק ה' דכשטוען משכון הוא בידי מתחילה דנאמן בלא מיגו וע"ש ובביאורים שם דהטעם הוא מהא שכתב הרמב"ן בספר הזכות בכתובות פ' הכותב וז"ל בלא מיגו תהיה נאמנת לומר ממושכן דמאי אילמא לקוח טפי מממושכן והלא מקח היינו ממשכון כו' וכן מסתבר דכמו שנאמן לטעון לקוח מטעם חזקה שכל מה שת"י אדם הוא שלו והיינו משום דהאיך בא לידו א"כ מה"ט גופיה נאמן לטעון משכון ותי' כיון שבא ליטול ע"ש וכ"כ הבעה"ת שעד מ"ט בהדיא וז"ל ועוד כיון דבע"ח קונה משכון הוא גופיה קנין הוא והוי כטוען קניתי במקצת או קניתיו לפירות דודאי נאמן מטעם חזקה זו ולכך בסי' ע"ב שכ' דבעינן מגו היינו כשבא ליטול אכל כשאינו רוצה ליטול רק להחזיק המשכן כידו עד שישלם אפי' בלא מגו מהימן וכן פסק הר"ן הובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א דאם המלוה אינו רוצה לתובעו רק הלוה תובעו להחזיר המשכון אינו נשבע רק היסת דהוי כטוען על גופו של משכון ומה"ט נמי משכון טענה מעלייתא הוא בלא מיגו ולכך הצריך הסמ"ע עידי פקדון שלא יהיה נאמן אפי' להחזיק המשכון עד שישלם והנה בקצה"ח הקשה על הרא"ש שכ' הטעם בהא דאינו נאמן כשטען בפני העדים משכון משום דצריך שבועה דא"כ בפקדון בשטר כשטען החזרתי לפני העדים דאיגו נאמן רק במיגו דנאנסו דבעי שבועה לא יהי' נאמן שוב לטעון לפני ב"ד החזרתי דלק"מ דבשלמא במשכון יש הודאה של חיוב לפני העדים בגוף החפץ אבל בטוען בפקדון החזרתי דהוא לפטור ואפילו לפני ב"ד יכול לשנות טענותיו מפטור לפטור מכ"ש חוץ לב"ד שאין אדם רוצה לגלות טענותיו אלא בב"ד משום הכי יכול גם כן לשנות טענותיו לטעון נאנסו משא"כ הכא שטען לפני העדים ממושכן שוב א"י לשנות ולטעון החזרתי לפני ב"ד שהרי חייב עצמו בגוף החפץ והוי מחיוב לפטור ובענין דברי המבי"ט שהביא הש"ך בס"ק ה' (ומ"ש דברי המבי"ט בס"ק ו' הוא ט"ס ושייך לכאן) ודאי העיקר כדברי הש"ך שאין חילוק בין כשראו העדים בידו או הודה לפניהם וראיה לזה מדברי הנ"י שכתב בב"ב מ"ה גבי רמאי דפומבדיתא וז"ל כבר שמוה כו' כלומר שמוה בעליהם אבל אינו אומר כבר שמו טליתיך דא"כ היה מודה שהוא שלו וברשותו עכ"ל מוכח בהדיא דהודאה לפני העדים הוי כמו ראה:
ויתרה בו: לכאורה קשה דהא מ"מ יהיה נאמן במיגו דנאנסו וכן קשה על מ"ש הסמ"ע ס"ק ה' והביאו הרמ"א בסימן ע"ב דאם טוען לקוח בפני עדים דאינו נאמן שוב לטעון בפני ב"ד לקוח במגו דהחזרתי משום שאין עומד להחזירו קשה דיהי נאמן במגו דנאנסו ובקצה"ח תי' דהוי ככופר בפקדון דחייב באונסין כיון שאינו נאמן כאמירת משכון ע"ש ולפענ"ד נראה נהי דכשטוען לקוח אפשר דצדקו דבריו כיון דאנן מחזקינן טענתו לשקר מכח חזקת מ"ק ממילא מחזקינן אותו ככופר בפקדון וחייב באונסין אבל אם טוען מתחלה שמעכבו בשביל חוב שיש לו עליו אין כאן כופר בפקדון כלל כיון שאינו כופר בגוף החפץ ולא הוי רק כמעכב הפקדון שכתב בעצמו בסי' רצ"ך דלא נתחייב באונסין ומלשון המחבר משמע דאפי' אם טען שמעכבו בשביל חוב ג"כ מהני התראה ולפע"ד נראה דכשמתנה אל תחזיר אלא בפני פלוני ופלוני ודאי לא מהימן במגו דל"מ לדעת הפוסקים דס"ל דאפילו אם מביא עדים אחרים שהחזיר בפניהם ל"מ מכ"ש מגו ואפילו להפוסקים דס"ל דנאמן כשמביא עדים מ"מ נראה דלא מהני מגו דעיקר אמירת בפני פ' ופ' אמר בש"ס דהיא כדי דלא לדחיי' והיינו שלא יהיה נאמן לטעון פרעתיך בפני עדים ומתו ואם נאמר דיהיה נאמן במגו הרי מצי לדחיי' בפקדון דהא לעולם אית ליה מגו דנאנסו ובודאי היה כוונתו לפסול המגו ואף שפסק הסמ"ע דלא היה דעתו לפסול עדים מ"מ מגו ודאי היה דעתו לפסול דאל"כ לא הועיל במה שהתרה בו דבשלמא אם התרה בו סתם א"ל תחזיר נוכל לומר כמ"ש לעיל בס"ק ב' דלא היה כוונתו לפסול טענתו אלא משום דודאי לא יטעון כן אבל באם התרה בפני פ' ופ' אמר בש"ס בהדיא הטעם כדי דלא לדחי' ולכך פסק דלא מהני מגו ובהא דסי' ע"ב דמיירי כשטוען אז לקוח נוכל לומר כמ"ש הקצה"ח:
כדי שלא יוכל לטעון החזרתי לך: ונראה דאם אין טענתן רק על גוף החפץ ולא על הדמים כגון שטוען לקוח ועדיין לא שלמתי וחייב אני לך הדמים נאמן במגו דהחזרתי אף שהתרה בו דהא אם יטעון החזרתי לא יתחייב לשלם רק הדמים ובזה נוכל ליישב קושית התו' ב"ב מ"ה ד"ה ל"ש כמ"ש בחדושי הלכה ותו':
ואמרתי לו אל תחזיריהו: בתומים כתב לתרץ דברי ר"י בטור שפסק דהמערער נאמן דמיירי שטוען המחזיק שהמערער מכרו לו וצווה להנפקד ליתן לו ולקחו מהנפקד וגם הנפקד יודע שמכרו לו וכיון דהנפקד חייב לשלם בעד החפץ להמפקיד מחוייב המחזיק להחזיר מטעם שיכול לומר מה לי ולך כמו בסי' נ"ח ע"ש וממילא חייב המחזיק לשלם להמפקיד מדר"נ ע"ש וליתא דכבר כתבתי בסי' נ"ח דדוקא כשתופס בעד חוב י"ל מה לי ולך אבל כשתופס מחמת שהוא שלו לגמרי אין הנפקד יכול לומר מוז לי ולך ע"ש ובקצה"ח הקשה על המחבר דא"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דמוציאין מיתמי יטענו היתומים אלו היה אבינו קיים שמא היה מברר בעדים ולק"מ דדוקא הכא שיש להמחזיק חזקה דכל מה שת"י אדם הוא שלו רק שאנו באין לקלקל החזקה מטעם הפקדון של אחר והתרה בו וע"ז טענינן שמא היה מברר בכדי לקיים החזקה דכל מה שת"י אדם הוא שלו משא"כ בדברים העשויין להשאיל דליכא חזקה להיתומים וברשותא דמ"ק קאי מה"ת נטעון כן להוציא מחזקת מרא קמא.
והלה טוען שנגנבו: עסמ"ע ס"ק ט"ז שתמה על הרמ"א שהביא היש חולקים הא בנגנבו כ"ע מודו דנאמן כמבואר בסעיף ו' ובש"ך ס"ק י"ג הביא בשם אביו שדחק עצמו לתרץ דמיירי שטען שהשאיל לפ' וכיון שטוען שפ' ששאל לו מכרו הוי כטענת גניבה להרמב"ם והט"ז בסי' קל"ד סעיף ד' תמה ע"ז דא"כ גבי אומן ביצא מת"י אחר ואמר שהאומן מכרו לו אמאי א"נ הא כשטוען שנתנו להאומן לתקן והאומן מכרו לזה הוי כטענת גנובין ע"ש והוא תמיה קיימת (ובתומים כאן נשמטו ממנו דברי הט"ז) וגם תמה עצמו בש"ך על גוף הדין שכ' בסעיף ו' דא"נ בטוען גנובים דהא התוס' והרא"ש כתבו דדוקא כשטוען אתה גנבת לא מהני מגו דלא מהני מגו לאחזוקי אינשי בגנבי אבל כשטוען סתם נגנבו נאמן דכמה גנבי איכא בעולם ולכן נלפע"ד ליישב קושית הסמ"ע והש"ך דדעת הרמ"א לחלק דדוקא כשטוען המחזיק אתה מכרתו לי והוא טוען נגנבו א"נ המערער אבל כשטוען פ' מכר לי נאמן המערער אפי' בטענת גנובים וטעם החילוק נראה דבב"מ דף וז' ע"ב כ' רש"י הטעם דכופר בפקדון פסול לעדות דליכא אשתמוטי דאם אבד יטעון שאבד ויפטור וע' בש"מ שם דהיינו דלמה לו להעיז ולכפור יטעון שאבד ע"ש וא"כ כשטוען אתה מכרת לי והלה טוען שנגנבו א"נ אם נאמין להמערער שנגנבו מידו במגו דהשאלתים נוציא החפץ מיד המוחזק ע"כ צריכין לומר שהמחזיק בעצמו גנבו דאי גנב אחר גנבו ומכרו לאחרים והמחזיק מיד אחר לקחו היה לו לטעון כן שלקחו מיד אחר ולא לכפור ולהעיז דהא מכח הוכחה זו אנו פוסלין אותו לעדות בכופר בפקדון ומשום חשש דשמא השאילו לו ודאי דאין מוציאין דהא המערער בעצמו טוען שנגנבו ומודה שלא השאילן וע"כ הא שמוציאין אותו מיד המחזיק הוא מטעם שמאמינין להמערער מטעם מגו דשאולין שהאמת האו שנגנבו ובע"כ נצטייר לומר שהמחזיק בעצמו גנבו מדלא טען שלקחו מאחר ואין מאמינין לזה במיגו שנגנב להוציא שכנגדו מחזקת כשרות ולהחזיקו בגנב דהוי כמגו במקום חזקה משא"כ בסעיף ז' שהמחזיק טען שפלוני מכר לו ופלוני אינו בפנינו מאמינין לזה שנגנב דהא אין מוציאין פ' מחזקת כשרות דאומר לקחו מאחר שלקחו מגנב ולכך מהני מגו אמנם הרבה פוסקים ס"ל דמטעם אחר א"נ במגו דהי' מגו להוציא והש"ך מסיק דלא הוי מגו להוציא כיון שמחזיר דמים ואין להקשות ע"ז מהא שכתבו התוס' ריש ב"מ דא"נ לטעון חציה שלי במגו דכולה שלי דהוי מגו להוציא אף דמיירי כמו"מ דיהיב דמי וכן הקשה בקצה"ח בסי' פ"ב די"ל דאני חתם דהתביעה שלו הוא על גוף החפץ בלא דמים והשני יטול דמיו מהמוכר ואם יאנסו הדמים מן המוכר אין לו עליו כלום הוי שפיר מגו להוציא משא"כ הכא דא"א לו ליטול החפץ בלא דמים שפיר כ' הש"ך דלא הוי מגו להוציא אך מ"מ תמוה דא"כ כמתנה וכן כשהחפץ שוה הרבה יותר מהדמים שנתן הוי מגו להוציא ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב חלוקים כאלה לכן העיקר דיכול המחזיק לומר קים לי דהוי מגו להוציא וכן הסמ"ע בסי' קל"ד ס"ק ב' פסק בכה"ג דהוי מגו להוציא ובקצה"ח כ' דטעמא דאמרינן כאן מגו להוציא משום דהלוקח טוען שמא והמערער ברי וכבו"ש אמרינן מגו להוציא כמו במשארסתני נאנסתי ע"ש והן דברי התומים בכללי המגו וע"ש בחידושי דליתא דטענת יתומים ולוקח ודאי דהוי טענת ברי כיון דטענינן להו מה שאין כן במשארסתני נאנסתי דלא טענינן לבעל וכמבואר בדברי הרא"ש ריש האשה שנתארמלה דטענת יורשים חשיבא טענת ברי ע"ש ואם טוען טענת פקדון בדברים העשויין להשאיל נאמן המערער לכולי עלמא כמבואר ברמב"ם פ"ח מטוען הביאו הש"ך בסי' שנ"ז ס"ק א' ע"ש ועש"ך ס"ק י"ג שכ' וז"ל ועוד הא דמחלקינן כין יצא לו שם גניבה היינו בעשוי למכור וכו' כוונת דבריו כמ"ש לעיל בשם הסמ"ג שהביא לעיל וכ' בלשונו אפילו בעשוי למכור משמע דחד דינא אית ליה בין כשעשוי למכור או אינו עשוי למכור ובאינו עשוי ודאי דנאמן בדברים העשויין להשאיל אפילו לא יצא לו שם גניבה כמ"ש הש"ך בסי' שנ"ז: