נתיבות המשפט/ביאורים/צב
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
אחד שבועת העדות. עש"ך ס"ק א' מה שהקשה על הסמ"ע ועמש"ל סי' ל"ד סעיף ה' ומתוך מ"ש שם נתיישב זה ע"ש:
ספק מלוה ישנה. בתומים הקשה מהא דהן הן שלוחיו והן הן עדיו בקידושין והוא לקמן סי' קכ"א דנאמן מטעם מגו דאי בעי אמר החזרתי ללוה נאמן ג"כ לומר נתתי למלו' ולפ"ז קשה דמאי מגו הוא זה הא לא חשיד אממונא רק דאמרי' דספק מלוה ישנה א"כ י"ל דשמא יש לו ספק מלוה ישנה על המלו' ולא על הלוה ולכך מוכרח לומר שנתן להמלוה ולפענ"ד לא קשה כלל דהא שם ע"כ הנאמנות לאו מטעם מגו הוא דאי מטעם מגו א"כ קשה טובא חדא דהא משמע שם ג"כ דאם נעשו שלוחים להלות להלוה דנאמני' ג"כ מטעם מגו זו דהא קתני סתמא וכן בדיני ממונות דמשמע בכל דיני ממונות נעשו עדים ואם היה מטעם מגו הא מגו להוציא לא אמרינן ועוד קשה מה מגו הוא זה הא כל מגו אינו רק לטענה מעליותא כדאמרינן בכתובות י"ג מגו דמוכת עץ דיש לה מאתים או דלא פסל' נפשה מכהונה וא"כ הכא דאין להם שום נ"מ בין שיטענו שנתנו למלוה או ללוה מה מגו הוא זה ועוד דמסיק דהאידנא לא הוי עדים משום דהוי עד הצריך שבועה מה בכך מ"מ יהיו נאמנים מטעם מגו ועוד דאי מטעם מגו ל"ל שני עדים אפי' הוא עד א' אפי' הוא קרוב או פסול יהיה נאמן במגו אלא ודאי דלאו מגו הוא כלל מטעם שכתבתי דהא לאו טענה מעליותא הוא רק עיקר סברת הש"ס הוא שהן נאמנים מטעם עדים רק שהיה קשה להש"ס שמא מעידין עדות שקר בשביל הנאתן שרוצין להחזיק ולגנוב המעות לעצמן וע"ז משני הש"ס דיש להם מגו פי' דלאו נוגעין הן דאם היה רוצין לגנוב המעות לעצמן לא היו מעידין משום זה עדות שקר רק היו אומרין שהחזירו להלוה כדי שלא יעברו על לאו דלא תענה דהא ודאי אם אמרו ביום פ' נתננו לחמלוה המעות והוזמו היו לוקין משום לאו דלא תענה או היו משלמין משום כאשר זמם דודאי בני הזמ' הן דהא משום עדות הן נאמנים והרב' פוסקים ס"ל דבעינן עדות שאתה יכול להזימה גם בממון ולזה אם היו רוצין לגזול הממון לעצמן ודאי דלא היו מעידין עדות שקר רק היו אומרים החזרנו למלו' ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית התומים שהקש' דילמא יש להם ספק מלו' על המלוה ולא על הלוה דזה אינו דהא עיקר הטעם במה דאמרי' בש"ס ב"מ ו' דפרשי אינשי מספק שבועה ולא מספק ממון משום דממון איתא בחזר' משא"כ בשבועה וכ' בשיטה מקובצת שם דבריבית דלא מתקן לאו בחזר' דשוב אין לחלק בין ממון לשבועה ע"ש וא"כ ה"נ הא אפי' יש להשליח מלוה ודאי על המלוה לא נפטר הלוה כמבואר לקמן סי' קכ"ח סעיף ג' ומכ"ש כשיש לו רק ספק מלוה ותופסו בשביל ספק מלו' דלא נפטר הלוה ומחיוב לשלם מיד ממון אחר וכשהעדים אומרין עדותן שנתנו להמלוה ופוטרין הלוה בעדותן מעידין עדות שקר ועוברין על לאו דלא תענה ודלא מיתקן לאוי בחזרה ודמי לספק שבוע' וא"כ אמרי' אפי' יש לו ספק מלוה ישנה על המלוה לא הי' מעיד עדות שקר דליתא בחזרה רק הי' אומר החזרתי ללוה והי' תופס הממון עד שיתוודע ספיקו דפרשי אינשי מעדות שקר יותר מגזל ממון וכיון שמעידין לפטור הלוה ע"כ אמת הוא וא"ש ולפ"ז ל"ק ג"כ קושית חתומים בכללי מגו סי' קל"ח שהקשה על המהרי"ט שפסק דלא אמרי' מגו מגברא לגבר' והקשה בתומים שם מהא דסי' קכ"א בשליח נעשה עד מטעם מגו שהחזרתי ללוה אף דהוי מגו מגברא לגברא וכן מהא דאבימי בכתובות והוא לעיל בסי' נ"ח ולפמ"ש לק"מ ול"ד זה לזה כלל דהתם לאו מטעם מגו אתינין עלה דהא חזינין דאפי' במקום דבעלמא לא אמרי' מגו כגון מגו להוציא הכא אמרי' וכן בכמה עניינים דלא אמרי' ובזה אמרי' כמש"ל רק דלאו מטעם מגו אתינין עלה ונאמנות שלהן לאו מטעם מגו רק מטעם עדות רק דיש חשש שמא מעידין משום שרוצים לגנוב המעות לעצמן וכיון דיש להם אופן שהיו יכולים לגנוב המעות מבלי להעיד עדות שקר ודאי דלא היו מעידין עדות שקר וכשמעידין באמת מעידין ובאמת אם לתובע אם לנתבע יש להן מגו מגברא לגברא לא אמרי' ומה שהקשה עוד בתומים מעובדא דגינאי בגיטין והוא לקמן סי' קכ"ו וכוונתו ממה שנאמן שם לו' טעיתי במגו דהחזרתי לא הבינותי דלפענ"ד טעות נזדקר לפניו דהוא סבר מגברא לגברא הוא שמכחיש עכשיו לאיש זה ובטענה שיכול לטעון הי' מכחיש לאיש אחר אבל באמ' הכונה הוא כמגו מגברא לגברא שבטענה של עכשיו גוזל ממון של איש זה ובטענה שהיה יכול לטעון גוזל ממון של איש אחר מגו כזה לא אמרי' ולא קשה שוב מהני גינאי דשם היה מתנה במעמ"ש וקנאו המקבל ובין אם יטעון טעיתי ובין שיטעון החזרתי גוזל הכל לאיש א' והוי מגו בחד גברא כנ"ל ברור ועיין תומים שכתב בשם הר"ן דכשמחל לו מקודם כל התביעות שיש לו עליו שוב לא שייך לומר שמא ספק מלוה ישנה וכ' דלפ"ז צריך ליזהר באיש שיש לו פטורים משאר תביעות ויש לו משכון או שאר נשבע ונוטל דא"צ לישבע ולפע"ד נראה דלית' דהא מ"מ י"ל שמא הוא מסופק בטענ' זו עצמה שטוען הנתבע כגון שטוען פרעתיך והתובע מכחיש י"ל ששכח ומסופק לכך טוען בברי ער שיזכור ושם בב"מ לא מצי אמר כך דשם קאי על השבוע' שתיקנו משום שלא יהי' כל א' הולך ותוקף דמשו' שנים אוחזין דאומר בדדמי לא תיקנו שבועה רק משום חשש שלא יהי' תוקף במזיד עכצ"ל משום ספק מלוה ישנה משא"כ הכא וגם גוף סברת הר"ן קשה לי דמה בכך שמחל לו כל תביעות הא מ"מ אם הי' יודע שבשעת מחיל' שכח מחוב א' ודאי דמחילה בטעות לא הוי מחיל' רק שאינו נאמן לטעון שבטעות הי' ואם הוא בעצמו יודע ודאי דיכול לתפוס ולטעון בב"ד שלי הן דהא כשיש לו מגו נאמן ואפשר דהר"ן ס"ל מחיל' בטעות הוי מחיל' ולפי מאי דקיי"ל דמחיל' בטעות לא הוי מחיל' לא שייך סברא זו מטעם שכתבתי ולכן אין צריך ליזהר בזה כלל כנ"ל:
לפיכך אם טען בעל הפקדון. עש"ך ס"ק י"ב עד מ"מ חייב לישבע ש"ד שלא אכלו וא"י לישבע לפי שהוא חשוד לפיכך שכנגדו נשבע ששלח בו יד וכו' אף דהשבוע' המוטל על השומר הוא רק שלא אכלו שבזה טוען השומר ספק וא"כ מה"ת יהיה שכנגדו נשבע שבוע' ששלח בו יד כיון דשבועה זו לא הי' מוטל עליו כלל כיון שטוען שכנגדו ברי. נרא' כוונתו דכיון שיש עליו שבוע' שלא אכלו ממילא נתחייב ג"כ לישבע שלא שלח בו יד ושלא פשע מצד גילגול דנהי דאינו חייב לישבע שבועת שומרים כשטוען ברי מ"מ מצד גילגול מחויב לישבע וכיון שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ומה שכתב הש"ך על הטור שכתב הדין גם כן בטוען ברי שאכלו וז"ל דמ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד אצלו עד שנאבד וכו' והוא תמוה מאד דהא מבואר בסי' רצ"ד דשבוע' שלא שלח בו יד הוא רק גילגול שבוע' וכיון שאין על השומר שבוע' שלא פשעתי ושאינו ברשותו כיון שהלה טוען ברי ממילא אין עליו ג"כ שבוע' דש"י וכן תמה בקצה"ח ולכן נרא' לפענ"ד דט"ס יש בש"ך דהא כמו שהשומר מחויב לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד כמו כן צריך לישבע שלא פשע משעה שהופקד עד עד שנאבד דנהי דהמפקיד טוען ברי שאכלו והנפקד טוען ברי שנלקח בלסטים מזוין בפני הבעל הבית מ"מ יש לחוש דילמא פשע בו מקודם כגון שהראהו מקודם להליסטים מזוין או כיוצא בו שעשה בו איזה פשיע' שבא האונס הזה מחמתו ולהטור העיקר שבוע' היא ג"כ שלא פשע וכו' וכן בסיום דבריו צריך לגרוס אצל תיבות שליחות יד גם תיבת פשיע' אי נמי אפי' אין שם ט"ס מ"מ כוון לזה והוא נשמע ממילא כיון דצריך לישבע שלא שלח בו יד קודם שנאבד ממילא צריך לישבע ג"כ על הפשיע' שמקודם שלא עשה איזה פשיע' שבא האונס מחמתו אמנ' כבר כתבנו בסי' ע"ב שהעיקר דאפילו כשהמפקיד טוען ברי חייב שבועת השומרים ועי"ש:
ששטר מקוים בידו. עש"ך ס"ק י"ד בד"ה גם בעיקר הדין שכלל חנוני על פנקסו וכו' ועמש"ל סימן צ"א דדוקא כשאין משלם רק תשלום אחד התשלומין של החנוני הוא מדינא אבל כשמשלם שני תשלומין כ"ע מודים שהתשלומין של החנונים הוא רק מהתקנ' ואינו משלם ליורשי החנוני וא"כ ה"נ אינו משלם להחנוני כשהוא חשוד כשמשל' שני תשלומין: