נתיבות המשפט/ביאורים/מח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
שנמחל שיעבודו. עסמ"ע קס"א דבשטר בעדים כיון שנתבטל לגבי משעבדי מחמת שנמחל שיעבודו נתבטל גם מבנ"ח וכו' ע"ש בש"ך סי' מ"ג סקי"ב הביא בשם הריב"ש שהוכיח מזה כדיעה הסובר דבשטר מוקדם ג"כ פסול לגמרי אפילו נגד טענות להד"מ דבב"מ דף י"ז גבי שטר שנמחל שיעבודו פריך הש"ס ותיפוק ליה דה"ל מוקדם וכו' ואי אמרי' דמוקדם כשר נגד בנ"ח לענין טענות להד"מ א"כ מאי מקשה הש"ס ותיפוק ליה דה"ל מוקדם הא איצטריך לאשמעינן דין שטר שנמחל שיעבודו שהוא פסול גם נגד בנ"ח דמכח מוקדם הוא כשר אלא וודאי דגם מוקדם הוא פסול לגמרי אפילו נגד טענות להד"מ וסיים בזה שהוא קושי' עצומה ולפענ"ד נראה לתרץ דהא עיקר המחלוקת בשטר מוקדם אם היא פסול לגמרי נגד טענות להד"מ הוא דמאן דפוסל ס"ל דשטר שלא נכתב כתקנות חכמים לאו שטר הוא כלל שלא ניתן לכתוב והוי מפי כתבם ואין כאן עדות כלל ומאן דמכשיר ס"ל כיון שניתן שטר זה להכשיר כשיכתוב עליו מזמן שני ניתן לכתוב והוי העדאת עדים לענין להד"מ אבל פרעתי יכול לטעון דלאו שטר הוא וכן מבואר בטור בסי' מ"ה ובש"ך ובתומים כמה פעמים ולפ"ז א"כ פלוגתייהו הוא בטענות להד"ם היינו כשטוען הלוה להד"מ שלא צויתי לכתוב שטר זה מעולם ולא לויתי כלל וכמכחיש העדים ואפ"ה ס"ל להפוסלים דנאמן כיון דהוי מפי כתבם אין כאן עדות כלל ויכול להכחישם והמכשירין ס"ל דאף דאין לו דין שטר מ"מ העדאת עדים איכא ואינו נאמן להכחיש העדים אבל אם מודה שציוה להעדים לכתוב שטר ואינו מכחיש להעדים כלל רק שטוען להד"ם שכתבתי ללות ולא לויתי רק שנפל ממני ומצאת או שטוען אמנה והעדים לא ידעו מזה ודאי דאפילו המכשירין השטר לענן להד"ם מודים דבטענת אלו נאמן דהא מודים דנאמן לטעון פרעתי א"כ ודאי דיכול לטעון ג"כ טענות אמנה או כתבתי ללות ולא לויתי במיגו דפרעתי דלא עדיף מכת"י דנאמן לטעון אמנה או כתבתי ללות במיגו דפרעתי ועיקר המחלוקת הוא רק לענין אם נאמן להכחיש עדים אבל שאר טענות המבטלין השטר כ"ע מודים דנאמן לטעון במיגו דפרעתי. ולפ"ז שפיר מקש' הש"ס גבי שטר שנמחל שיעבודו ותיפוק ליה דה"ל מוקדם דהא בשטר שנמחל שעבודו כשטוען להד"מ ע"כ אינו טוען להכחיש העדים דהא מהלוא' שני' העדים לא ידעו כלל רק שטוען האמנתיך והנחתי אצלך השטר ולא לויתי כלל או שטוען נפל ממני או שאר טענות ובטענות אלו אף בשטר מוקדם נאמן וכמש"ל ולפ"ז שפיר מקש' הש"ס ותי' דה"ל מוקדם כיון דבטענות כאלו אף בשטר מוקדם נאמן לכ"ע כנ"ל. ועתה נבוא לבאר דברי הסמ"ע והש"ך דלכאור' ק' על הסמ"ע שכ' דגובה אפי' מבנ"ח קושיית התומים הא ליכא עדים על ההלוא' שנית דהא העדים אינן יודעים כלל ואינם מעידים כלל על הלוא' שנית וכן הוא בירוש' ספ"ק דמציע' להדיא טעם זה וז"ל הירוש' משני שלא חתמו העדים על זה ע"ש ועוד קשה על הש"ך במה שסתר ראיית הסמ"ע מנדרים וכ' וז"ל דבנדרים ליכא הכחש' כלל וכו' והוא תמוה כמו שתמה בתומים דמה בכך דליכא הכחש' דהא ודאי כשהשטר הוא חספא בעלמא אינו מועיל נגד להד"מ לא מהני אף לענין קנין ונרא' לפענ"ד דהנה גם הע"ש שכתב דאפילו נגד בנ"ח מהני לא כתב כן רק בשטר של משעבדי ומטעם כיון דנתבטל השטר לענין משעבדי נתבטל גם כן כנגד בנ"ח כמו עדות שביטל' מקצת' ביטל' כולה דה"נ אמרי' שטר שבטל מקצתו בטל כולו ובטל שם שטר מיניה משמע דבשטר שאין בו אחריות שלא שייך ביה שנתבטל לענין משעבדי לא נתבטל לענין בנ"ח וא"כ גם על הע"ש קשה הא ליכא עדים על ההלוא' שנית ועכצ"ל דהיינו שטוען המלו' שפרע והחזיר לו השטר וחזר והלו' ממנו על שטר זה שמסרת לי השטר וקניתי במסיר' והלו' טוען שנפל ממנו או שאר טענות וא"כ שוב לא קשה הא ליכא עדים כלל על ההלוא' שנית זה אינו דהא הר"ן בפ' המגרש כתב דאף דקיי"ל עידי מסיר' כרתי מ"מ סגי בעידי חתימ' אף שלא נתן לה בע"מ דה"ל ע"ח בע"מ שהרי הגט יוצא מתחת ידו בעדים הללו ובידוע שהבעל מסרו לה ונמצא כאילו הן עצמן מעידין על המסיר' וע"ש דכן הוא הטעם בשטרות. ולפ"ז כמו שבהלוא' ראשונ' ג"כ לא ראו לא ההלוא' ולא המסיר' דהא בשטר שאין בו אחריות אין צריכים העדים לראות כלל ההלוא' וכן אפילו בשטר שיש בו אחריות למאן דס"ל עידיו בחתומיו זכין לו ואפ"ה הוי העידי חתימ' ע"מ מטעם שכ' הר"ן כנ"ל א"כ בהלוא' שני' כשמוסרו לידו השטר בע"ח הוי כמוסר בע"מ דכשר רק ממשעבדי אינו גובה מהלקוחות ששמעו הפרעון ועל הלוא' השנית לא יצא הקול וכמו שכתב התו' בב"מ דף י"ג בד"ה היינו טעמא דחיישינן וסברת הע"ש הוא דבשטר שיש בו אחריות כיון דנתבטל לענין משעבדי נתבטל נמי לענין בנ"ח ואין לו דין שטר ויכול לטעון פרעתי אח"כ וממילא נאמן ג"כ בכל הטענות במיגו דפרעתיך אח"כ ואפילו כשטוען האמנתיך והנחתי בידך השטר כשפרעתיך בראשונ' במיגו דפרעתיך אח"כ. ולפ"ז מיישב ג"כ דברי הש"ך במה שסתר ראיית הסמ"ע מנדרים שכתב הש"ך דהאי דנדרים מיירי כשמודה לו רק דפליגי אי קנה בהאי שטר' וכו' שלכאור' תמוהין הדברים דהא כשהאי שטרא חספ' בעלמא וחשיב כשטר שאין בו עדים ודאי דלא יכול לקנות בהאי שטר' וכן הקש' התומים ולפמ"ש לק"מ דהא כשמוסר לו השטר בע"ח נחשב כמוסר לו בע"מ וכנ"ל רק דנאמן כשיש לו מיגו דפרעתי לטעון נפל ממני ומקום שאין לו מיגו כגון שהוא תוך זמן או בנאמנות דהעדאת עדים איכא לכל מ"ש בשטר מטעם הנ"ל דע"ח הם במקום ע"מ וכשנתקלקל המיגו האי שטרא שטרא מעליא הוא ודאי דיכול לקנות בו וכמו שקונ' בשטר שהוא רק כתיבת ידו מטעם שכתב התוס' דכת"י כק' עדים דמי ואף דג"כ נאמן לטעון עליה דנפל ממני במיגו דפרעתי מ"מ חשוב שטר לקנות בו א"כ ה"נ בשטר כזה אך בלא"ה קשה לי על הסמ"ע מאי ראיה מייתי מנדרים הא יכול לאוקמ' התם בשטר שאין בו אחריות שמוד' בי' הע"ש וע"כ צריכ' לאוקמי בהכי דאל"כ היאך יכול השליש ליתן השטר הא הוא מוקדם ואפילו מזמן ב' לא מצי לגבות ממשעבדי דהא הוא נמחל שיעבודו וע"כ צריך לאוקמי או בשטר שאין בו אחריות או שכתב עליו האי שטי' לא למיגבי בי' ממשעבדי והדר ה"ל בשטר שאין בו אחריות ומה שהבי' הש"ך ראי' לדברי הע"ש מחזקת הבתים דל"ב גבי האי ערבא דאמר הדרת יזפת מנאי והוב' בח"מ סי' נ"ז עיקר ראייתו מסי' נ"ז דמיירי שהשטר הוא ביד המלו' גופי' אבל מהש"ס אין ראי' כלל דשם מיירי בשטר שנכתב ע"ש המלו' והוא ביד הערב והערב טוען שהדר לוה ממנו על שטר זה ובשטר זה ודאי דאינו יכול להשתעבד כיון שלא נכתב על שמו וכן כתב התומים רק עיקר הראי' מהא דסי' נ"ז אבל גם מזה נ"ל דלאו ראי' היא דודאי אף למאן דס"ל דמועיל לגבות בו מבנ"ח ומטעם שכתבתי לעיל בשם הר"ן וכשמוסר לו השטר בע"ח ה"ל כאיכ' עדים בשעת מסיר' מ"מ נראה דבעינן קנין ומסיר' מיד ליד דנהי דלא קי"ל כהרא"ש שכ' בנדרים שם דבעינן כתיב' ומסיר' כיון שהשטר נכתב על שמו מ"מ מסיר' מיד ליד ודאי בעי דבלא"ה לא קני' להאי שטרא כלל להשתעבד בו מחדש וגם הוי כליכ' עידי מסיר' ושם י"ל דמיירי שלא הי' מסור מיד ליד ומ"ש עוד הש"ך בשם הרא"ש דבעי כתיב' ומסיר' הוא מטעם שכתב הרא"ש בתשוב' הביאו התומים בסי' נ"ח ע"ש ומ"ש עוד הש"ך בכת"י כשמסר לו בע"מ דאינו חוזר ולוה בו כשפרעו הטעם דהא ג"כ יכול לבוא בהאי שטר פסיד' לענין משעבדי כשיבי' ע"מ הראשונים וה"ל כשטר מוקדם דמה לי כשלו' שנית על שטר שיש עליו ע"ח או שיש עליו ע"מ כשניהם יכול לבוא לידי פסיד' דלקוחות. ולהלכ' נרא' כדעת הסמ"ע כיון שכ' הר"ן דהע"ח הוי ממש כע"מ מה"ת לא יגב' מבנ"ח במו אם הי' ע"מ רק מלקוחות לא מצי גבי כיון דנתבטל הקול הראשון בהפרעון ובעינן עידי מסיר' להוצי' הקול כנ"ל. עוד כתב הש"ך בס"ק ב' בד"ה עוד כתב הסמ"ע וז"ל ומיהו נראה עד ומיירי שהלו' לו בעדים דאל"כ אינ' קודם למלו' ע"פ וכו' תמוה לי הא מכל מקום יכול להבי' ראי' שראו בידו הכתב יד קודם הלואת המאוחר ויטרוף כמבואר בש"ך סי' ע"ט ע"ש וצ"ע והנה הא דמסכים הש"ך באיכ' עידי הלוא' היינו שהוא תוך זמנו או בגוונא דליכ' למיחש לפרעון דאי לאו הכי בלא"ה אינו מוקדם דחיישינן לפרעון:
ומסרו לו בפני עדים. עש"ך סק"ה דבעינן שימסור בפני עידי חתימ' וכו' ולכאור' תמוה מאוד כמו שתמ' בתומים דממ"נ אם אתה אומר שלא חתמו רק על ההלוא' ראשונ' אם כן מה בכך שהן הן עידי מסיר' עכ"פ חתימתן לא סובל ע"ז וה"ל מזויף מתוכו וע"כ הטעם דבשעת מסיר' הן הן עידי מסיר' מחדש רק דבעינן עידי מסיר' אחרים מחמת שנתבטל הקול דהלקוחות שמעו הפרעון ועל ההלוא' שנית לא יצא הקול וכמש"ל ובעינן עידי מסירה דליפקי לקל' א"כ אפילו עידי מסיר' אחרים כשר. אבל אחר העיון (") דבריו כהוגן דהא מה שמוציאין ממשעבדי ע"י עידי חתימה דהוי כאלו הן מעידים שיצ' הקול על ידם ומש"ה כשהן הן העידי מסיר' גם על ההלוא' שנית כשסומכין אח"כ על העדות של העידי חתימ' להוציא ממשעבדי הוא אמת דהא על ידם נפיק הקול באמת גם בהלוא' שנית אבל כשהעידי מסיר' הן אחרים ואח"כ כשגובין ממשעבדי ע"י העידי התימ' והעידי מסיר' אינן לפנינו ואנו סומכין על העדות של הע"ח ודנין כאלו הן מעידין שהוציאו הקול והוא שקר דהא הקול הראשון נתבטל בפרעון והקול שיצא בהלוא' השנית אינן יודעין מזה והוי מזוייף מתוכו כנ"ל ברור: