נתיבות המשפט/ביאורים/לט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
או שהודה בפני עדים וכו'. עסמ"ע סק"א דאם אמר סתם הנני מודה לך בפני עדי' בקנין שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקניין ובש"ך סק"א הביא בשם ב"ה שתמה על זה דהא משעבד נכסיו בקנין ולענ"ד נראה לתרץ דהנה אף דמסיק הש"ך בס"ק י"ד דאפי' לא התנה אמרינן אחריות ט"ס הוא מ"מ אם בא הלוה והודה בקנין שחייב לו מכבר מלוה על פה נראה דלא אמרי' ביה אחריות ט"ס דהא עיקר הטעם דאמרי' אחריות ט"ס הוא משום דלא שדי אינש זוזי בכדי כמבואר בסמ"ע וש"ך וזה שייך בשע' הלוא' כשלא רצה המלו' להלותו עד שיכתוב לו שטר או עד שיקנ' בק"ס אמרי' אף דלא התנה המלו' באחריות כיון דהתנה על ק"ס או שטר ודאי דטע' במה שלא התנה באחריות וכונתו הי' ג"כ על אחריות דלא שדי זוזי בכדי אבל כשבא הלוה ומוד' בק"ס על מלוה בע"פ שחייב לו מכבר זמן רב ולא התנה על אחריות היאך שייך לומר שהלו' טעה ושכח להתנות אחריות דהא על הלוה לא שייך סברא דלא שדי זוזי בכדי והמלוה אין לו כח להתנות באחריות לו' עליו שטעה במה שלא התנה. ואף שהסמ"ע בס"ק ב' כתב טעם אחר משום כיון דהקנ' לו בעין יפה ודאי אין מקפיד בקלא ואמרינן דמסתמא הוציאו העדי' הקול מ"מ נראה דמוכרח הוא לטעם דלא שדי זוזי בכדי ג"כ כמ"ש בתומי' סי' ס"ט סק"ח ע"ש וע"כ דבלא סברא דלא שדי זוזי בכדי לא אמרינן דטעה וכיון דלא התנה באחריות הוי כפי' שלא באחריות רק מחמת סברא דלא שדי זוזי בכדי אמרינן דטעה וא"כ בהודא' דלא שייך סברא זו לא שייך לומר אחריות ט"ס ובזה אפשר ליישב דברי הנ"י דסתרי אהדדי שהביא הש"ך בסקי"ד ולא צריכין להדוחק שכתב הסמ"ע והש"ך ע"ש. ובאמת גם בק"ס שיתן לו חובו עד זמן פלוני לא טריף ממשעבדי כשלא התנה ובהג"א לא כתב זה רק לענין אם יכולין לכתוב בלא אמר כתבו שאין ממש בקנין זה דכשאינו מקנה לו שום דבר הוי כקנין דברים דלא מהני אף לענין כתיבה משא"כ במקנה ליתן חובו עד זמן פלוני דלא הוי קנין דברי' וכותבין ומיירי כגון שמתחלת הלוא' הי' על זמן ארוך ונתרצ' בשעת הודא' לשלם בזמן קרוב א"נ מיירי להיפך שמתחלת הלואה היה על זמן קרוב ונתרצ' המלו' להמתין לו על זמן ארוך ושיקנה לו בקנין סידור בשעת הודא' דזה דמי למכיר' ושייך סברא דלא שדי אינש זוזי בכדי אמרינן ביה אחריות טעות סופר כנ"ל ברור:
והמלו' את חבירו בשטר וכו' עש"ך שהאריך לפלפל אי שיעבודא דאורייתא אי ל"ד והואיל ואינו נוגע כ"כ לדינא לא הארכתי בו והנה בפי' דשיעבודא דאורייתא ליש פוסקים הפי' דמאן דס"ל ש"ד הוא דשעבוד הוי כקנין וא"י למכור ולהוריש ולמאן דס"ל ל"ד האמת דמיני' גובין מדאורייתא רק דס"ל דמכאן ולהבא גובה ולא אלים בשעת שיעבוד כקנין וכשמוכר והוריש קודם הגבי' שוב א"י לגבות מהן. ויש פוסקים ס"ל דאפילו מיני' לא שייך גוביינא ושיעבוד כלל בנכסים רק הא דנחתינן לנכסי' הוא מטעם כיון דפריעת ב"ח מצוה וכופין ומכין אותו עד שתצא נפשו והוא דנחתינן לנכסי' הוא ג"כ מתורת כפי'. דוק בתו' וברמב"ן סוף פ' ג"פ ובשאר פוסקים ונראה נ"מ באם נשתט' אחר הלואה דהנה מדרבנן ודאי נשתעבדו הנכסים ונחתינן לנכסי' דלא גרע מיורש רק הנ"מ מדאורייתא דלמאן דס"ל דמיניה נשתעבדו נכסי' מדאורייתא גובין ממנו מדאורייתא משא"כ למאן דס"ל דהוא מצד כופין אותו לקיים המצו' וכמו שמכין אותו עדיף טפי למיחת לנכסי' מלהכותו ע' ברמב"ן ס"פ ג"פ ושוטה לאו בן מיעבד מצוה הוא. וע' בש"ך סק"ב בד"ה עוד הבי' מהרש"ל שם עד וז"ב. כונתו שהש"ך הבין בדברי רש"ל במ"ש מדמחלקינן לתרי מימרי וכר' היינו שלפ"ד התוספות דרב פפא מחלק בין מלוה הכתוב' בתור' לשאר מלוה ע"כ ס"ל דמלוה הכתוב' בתור' אלים ובודאי ככתוב' בשטר דמיא וא"כ הרי המימרות סותרות עצמן דמעיקר' אמר דלאו ככתוב' בשטר דמיא ואח"כ אומר דכ"ע סבירא להו דר"פ ור"פ ודאי סבירא לי' דככתוב' בשטר דמיין וע"ז משיג הש"ך על הרש"ל דר"פ לא ס"ל כלל דככתובה בשטר דמיא רק דס"ל דבמלו' הכתוב' בתור' שיעבוד' דאוריית'. אבל באמת כוונת מהרש"ל להוכיח דר"פ על כרחך לא מיירי במלוה הכתוב' בתור' דאי ר"פ מיירי במלוה הכתיב' בתור' דגוב' מהיורשין ולא מהלקוחות לא הי' לו לאתויי כלל רק הא דר"פ ושוב לא קשה מה שהקש' הש"ך והנה בתומים ובקצה"ח מביאין קושיית העולם למען דס"ל שיעבוד ל"ד ואין בע"ח גובה מיורשין כלל א"כ קשה הא דאמרי' בשבועות פ' כל הנשבעין שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכו' הא בלא"ה אינו גובה מן היורשים מדאוריית' ועוד הקשו דהא ע"כ אינו גובה מן היורשין רק מקרקע ולא ממטלטלים א"כ הוי כפירת קרקעות עיין בדברי הפוסקים. ולפענ"ד נרא' דמשכחת לה במשכון בין בש"ה בין שלא בש"ה שהחזיר הכר בלילה למצוה או לפקדון ומבואר בסי' צ"ז סעי' כ"א דבשיש ללוה מגו נאמן לומר פרעתי במגו דהחזר' ע"ש ומכ"ש כשאינו ידוע כלל בעדים שהי' הדבר ההוא ממושכן בידו שנא' לטעון לא לויתי מעולם או פרעתי במגו דלא לויתי. וז"פ דאם המשכון ביד לוה ויש לו מגו ומודה במקצת דחייב ש"ד במקום דלא הוי המשכון הילך כגון שאכלו אפי' יש לו מגו חייב ש"ד ולפ"ז שפיר משכחת לה ביורשים כגון שהחזיר המשכון לפקדון או למצוה ללוה או לפקדון ליורשים ואכלום דכיון דהי' אביהם נאמן לטעון שלא הלוה רק נ' או שפרע מקצת במגו דאי בעי אמר שלא הי' הדבר ההיא משכון כלל ביד המלוה ואנן טענינן ליורשי' כל מה שאביהן יכול לטעון וא"כ אם היורשים מודים בחמשים ובחמשין טוענין א"י ודאי דפטורין מחמשי' כיון שאביהן הי' נאמן אך אם שייך מחוייב שבוע' ואינו יכול לישבע משלם גבי יורשים היו חייבי' בודאי לשלם כל המאה דנהי דטוענין להן כל מה שאביהן יכול לטעון מ"מ הא אביהן חייב לישבע שבוע' דאוריית' כמוד' במקצת וא"כ כיון שהיורשים אינן יכולים לישבע השבוע' בברי ה"א דהוויין כמחוייב שבוע' וא"י לישבע דמשלמין והוצרך הקרא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דביורשי' לא אמרי' משואיל"מ וממילא אין חייבים רק לשלם רק החמשים שהוד' והשאר פטורין. ובקצה"ח הקשה על הש"ך דמסיק דלהכי אין גובים מן העבדים משום דשיעבודא ל"ד ובדרבנן עבדא כמטלטלי דמי ומסיק ג"כ דלרב פפא ס"ל דבמלוה הכתוב' בתורה ש"ד א"כ קשה הא דב"ק דף י"ד דאמר שוה כסף דבר הנקנה בכסף ופריך עבדים נמי ולדברי הש"ך הא שם בנזקין מיירי דהוא מלוה הכתובה בתורה דש"ד ובזה באמת עבד' כמקרקע דמי ע"ש. ולק"מ דהא בלא"ה היה לו להקשות מה פריך הש"ס מעבדים הא הרבה אמוראים ס"ל בב"ק דף י"ב בהדיא דבע"ח גובה מהעבדים אפי' מיתמי וע"כ צ"ל דקושיית הש"ס הוא לרב ושמואל והרבה אמוראים דס"ל דאין חילוק כלל בין מלוה הכתוב' בתורה או לא ובכולא שעבודא לאו דאורייתא:
גובה מן המשועבדי'. עסמ"ע סק"ב דמסיק דוקא כשהעדים לפנינו וזוכרים זמן הקנין דאל"כ אע"פ שהלוה מודה וכו'. אין הסמ"ע רוצה ליתן טעם על כשאין העדים לפנינו דזה בלא"ה אין גובין ממשעבדי דהא יכול לטעון פרעתי אפי' תוך זמנו כמבואר בסעיף ה'. רק שטעם הסמ"ע צריך באם העדים לפנינו ואין זוכרים זמן הקנין ויש עדים אחרים שזוכרין הזמן שאין מצטרפי' לגבות מזמן הקניה מטעם שכתב הסמ"ע והיינו דחיישי' כיון שרואין שאין העדים זוכרין הזמן אמרי' מסתמא שכחו ביום הקנין להפקיע הקול דאם היו מפקיעי הקול ביום הקנין היו בודאי זוכרים זמנו. אמנם נראה דאם העדים לפנינו ואין זוכרים אם היה הקנין בר"ח ניסן או בר"ח אייר דגובה עכ"פ מר"ח אייר דביום שזוכרין שאז ודאי כבר הי' הקנין בודאי הפקיע הקול באותו יום וכן מנהג העולם שאם העדי' מסופקים באיזה יום הי' הקנין שכותבין בשטר היום שברור להם שאז היה כבר הקנין רק דעת הסמ"ע שאין מצטרפים עדות אחרים שזוכרים הזמן לכתוב מאותו זמן שוכרין העדים האחרים:
שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר. עיין תומים שהקשה הא בלא"ה צריך לומר כתבו דבלא"ה הוי מפי כתבם. ולק"מ דלהטעם דלא ליהוי מפי כתבם סגי בכתבו וחתמו בלבד ולא צ"ל תנו כדמוכח בסעיף ג' בהג"ה דכתב דכל שלא אמר כתבו הוי כפנקס משמע דכשאומר כתבו וחתמו שוב לא הוי מפי כתבם אף דלא אמר תנו ומשום שלא יחזרו למלוה ע"פ מלוה בשטר צ"ל תנו ולפ"ז אם אמר כתבו וחתמו ותנו וחזר אחר הכתיבה ומוחה מליתנו מ"מ לא הוי מפי כתב' כיון דנכתב ונחתם בשליחותו כמ"ש התומים:
צריכין להמלך בו. עיין ברא"ש שהקשה דהא אם אומר תן חפץ לפ' א"צ להימלך ותירץ דרגלים לדבר כיון שלא קנו ממנו וכו'. ולכאורה קשה דהא אם אומר תן שטר מתנה זו ג"כ א"צ להימלך אף דלא קנו מידו ואיכא רגלים לדבר ג"כ וצ"ל דשאני הכא דעשה שתי שליחות על הכתיב' ועל הנתינת ולא קנו מידו ואיכא רגלים לדבר שאם היו קנו מידו לא היה צריך לשני השליחות ולכך צריכין להימלך אחר קיום שליחות הכתיבה בין שליחות הנתינה. והא דלא תירץ בפשיטות דכאן איכא ב' שליחות דהיה קשה לו מכתבו ותנו דגבי גט אשה דא"צ להמלך בין כתיבה לנתינה:
דאם נתקיים דנין ע"פ. עש"ך סק"ט ודבריו צריך ביאור. ואפרש דבריו בקיצור. מ"ש הד"מ ונראה דמהר"מ לא קאמר אלא בשטר מקויים ואין העדים צריכין להעיד בפה ולכן מהני עדותן אע"פ שאינן זוכרין ואין השטר בתיקונו מ"מ עדות הא מיהא איכא וכו'. ולכאורה אין הבנה לדבריו הללו דלמה הצריך שיהיה מקויים הא יכולין השת' לקיימו. וכן מ"ש הרב בהג"ה דאם נתקיים דנין ע"פ תמוה דלמה הוצרך להיות שנתקיים. ונראה לפענ"ד דהנה המהר"מ אזיל בשיטת תירוץ השני של ר"י שהיא בשיטת ר"ת כמ"ש הש"ך לקמן והנה זה פשוט דאף לדעת ר"ת דמכשיר מפי כתבם במי שאינו אלם מ"מ אין עדותן נגמר עד שבא הכתב לפני ב"ד דבשעת כתיבה שכותבין חוץ לב"ד לא עדיף ההגדה מפי כתבם מהגדה בפיהם כשמגידים חוץ לב"ד אין בו ממש וכמ"ש בתשובת רמ"א סי' י"ב ועמ"ש בסי כ"ח. ולזה בעינן שיהיו העדים זוכרין העדות בשע' שבא הכתב לב"ד דכיון דאז הוי כהגדה בב"ד וקודם שבא לב"ד הוי כהגדה חוץ לב"ד ובעינן שיהיה ראוי להגיד בפה בשעה שנחשב הגדה בבית דין דכשאינו זוכר ואינו ראוי להגיד הוי כאלם דפסיל גבי' מפי כתבם ולזה כשנתקיים בב"ד ואמרינן דבשעה שנתקיים דאז בא השטר לב"ד ודאי היו זוכרין כמבואר בסי' מ"ו סעיף י' והיו ראויין להגיד ונחשב הכתב כהגדה בב"ד אבל אם עדיין לא בא השטר לב"ד להתקיים רק עתה הוא הפעם ראשון שבא השטר לב"ד ואין זוכרין העדות פסול דהא אין ראויין להגיד שעה שנחשב הגדה בב"ד והוי כאלם דפסול. משא"כ בשטר גמור שנכתב כתיקון חכמים הוי כנחקר העדות בשעת חתימה. וכשר אפי' , אינן זוכרין עתה. ובזה תבין מה שתירץ בד"מ הקושי' שהקש' מוהרי"ו על מהר"מ מהירושלמי ומה שכתב לחלק בין ע"א לב' עדים ומסיים דבב' עדים שנכתב מדעת שניהם שטר גמור הוא ומשמע דס"ל דבע"א אפי' נכתב מדעת שניהם לאו שטר הוא דבעינן דומיא דספר המקנה כמ"ש התו' בכתובות דף ה' ד"ה ורבי יוחנן ומ"ש הש"ך דתי' ב' של ר"י אזיל בשיט' ר"ת דמפי כתבם כשר בראויים להגיד. לכאור' קשה דא"כ ל"ל נוסח שטר. ונרא' כוונתו דכשכותבין בנוסח שטר למוסרו כך למלוה ולא לשנותו וכמ"ש הש"ך ואז הוי כשולח כתבו לב"ד דהא המלוה יתבע השטר בב"ד אבל כשאין כותבין בנוסח שטר דהיינו כשכותבו רק שיהיה לזכרון דברים אצלו א"כ אין שטר זה נכתב שיבוא לפני ב"ד ולא הוי כשולח כתבו לב"ד רק כמגיד חוץ לב"ד. ומה שכתב עוד הש"ך בשטר שלא נכתב כתיקון חכמים דהיינו באין בו קנין פי' דלא ס"ל עדים בחותמיו זכין ומיידי שנכתב שלא בפני המלו':
שלא בפני המלו'. עש"ך סקי"ד מ"ש בשם הבעה"ת במקבלי עדות דאין לב"ד וכו'. ויבואר זה אי"ה לקמן סעיף ז' ח' ט' ע"ש:
כשהזמין אחרים בקניינו. ודאי דאף אם לא הזמין כלל א"י לכתוב לו מה"ט שכתב הסמ"ע דא"כ כל שנים יכתבו לו שטר והא שכתב כשהזמין אחרים בקנין הוא לענין שיהיה נאמן אם טען פרעתי תוך זמנו דאז בעינן דוקא שהזמין אחרי' בקנינו דאיתרע כשלא הוציא שטר מש"ה נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו אבל כשלא הזמין כלל שאין להם לכתוב שטר כלל אין נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו דלא איתרע טענותו כלל:
לא היו קבועי' עש"ך סקי"ח דמסיק דכל הפוסקים מודים דכשהי' ע"י תביע' והב"ד חייבו אותן מתוך טענותיהן דלא בעינן שלחו ע"ש. ואף דהרמב"ם כ' וז"ל הא דהודאה או עדות בב"ד וכן היא במחבר לקמן סי' ע"ט סעיף י"ב ועדות בב"ד ע"כ הב"ד חייבוהו ואפ"ה כתב דבעינן שלחו ע"ש. וכן בש"ך בס"ק י"ד בשם הבעה"ת דמקבלי עדות א"י לכתוב שטר וכו' היינו משום דמיירי שלא עשו פס"ד עדיין על הקבלת עדות רק שהתובע בא לקבל עדות לפני הנתבע ולא באו כלל לדון בפניהם רק שיכתבו עדותן אבל כשכבר עשו פס"ד ביניהם באמת הוי שטר כמ"ש שם הש"ך ע"ש אבל בלא עשו פס"ד עדיין בפניהם רק שקיבלו עדות אסור להם ליתן עדות כתב או לעשות פס"ד שלא בפני הלוה וליתן להמלוה כתוב בלא קבעו ושלחו אבל קבעו ושלחו מעלה לוה על דעתו שהן ב"ד רשאין ליתן לו כתוב וכ"ז שקיבלו עדות בפני הלוה אבל מה שגובין עדות שלא בפני הלוה וכותבין ב"ע שהי' שלא בפני הלוה רשאין למוסרו למלוה שאין לו דין שטר בידן שכתוב בו שהי' שלא בפני הלוה. אכן גוף דברי הש"ך תמוהין ועיין בסמוך ס"ק י"א פי' דבריו:
שמא יתן לו. עסמ"ע סקי"ט. והנה לכאורה סעיף זה וסעיף ט' הן כפולים. וגם בסעיף זה נקט הטעם מחשש דשמא יתן ובסעיף ט' נקט הטעם דשמא פרעו. ונראה דכאן בא להשמיענו הדין אם כותבין לו דאחר שנכתב ודאי דיש לו דין מלוה בשטר ומיירי כאן כשבא לכתוב בעת שעדיין ודאי לא פרע לו ובזה כתב המחבר בסעיף זה דאסור להן לכתוב לו מחשש דשמא יתן ומיירי כשאין מודיעין להלוה דאסור להן לכתוב מטעם שכתב הסמ"ע בס"ק זה ובסעיף ט' בא להשמיענו דהודא' בב"'ד הוי כמלו' בשטר אף שעדיין לא כתב דסעיף ט' קאי על מ"ש הרמב"ם והטור דהודא' בב"ד הוי כמלוה בשטר כמ"ש הסמ"ע ס"ק כ"ג והיינו דהוי כמלוה בשטר אף שלא נכתב עדיין וע"ז קאמר בסעיף ט' בד"א דהוי כמלוה בשטר קודם שנכתב כשלא קיבל את הדין וכו' והיינו קבעו ושלחו ומסיים אבל שנים שבאו לדין וכו' והיינו בלא קבעו ושלחו באמן לטעון פרעתי. ומה שמסיים דאין כותבין מיירי אפי' כשרוצים להודיע ללוה שנותנין פס"ד דאז לא שייך החשש דשמא יתן מ"מ אין כותבין מחשש דשמא פרעו כבר. ודעת הש"ך מ"ש בסקי"ח ובסק"כ ובסקכ"ג נתבאר בסמוך בסקי"א. ועש"ך סקכ"ד שחולק על הסמ"ע וס"ל דכשיכול לטעון פרעתי אינו טורף מלקוחות. ובס' קצה"ח הקש' מערב למלוה ע"פ דכשהלוה מודה דגובה מהערב ולא חיישי' לקנוניא ותירץ דערב דומ' לא"י אם פרעתיך ולקוחות דמי לא"י אם נתחייבתי לך והמציא מזה דין חדש דלקוחות שקנו תיכף אחר פס"ד באופן דליכא חשש שמא פרע קודם שלקחו דגובה מהן ע"ש ותמוהין דבריו דהבע"ח אין להם על הלוקח כלום רק על הנכסים תובע שנשתעבדו לו והן תמיד בנדר אחד כמו ערב דהנכסים ודאי נשתעבדו לו וספק אם יצאו משיעבודן. והעיקר נראה דל"ד כלל לערב דבשלמא בערב כיון שנתערב בעד מלוה ע"פ ודאי על דעת כך נתערב דכשיתחייב הלוה בב"ד באיזה אופן שיתחייב ולא יהיה ללוה לשלם אז יתחייב הערב מצד ערבות דאם לא היתה כוונתו להיות ערב רק שיהיה ערב באם שהלוה הוא חייב על פי האמת ואם הלוה יהיה יכול לפטור עצמו מן הדין רק שיתחייב ע"פ דיבורו לא יהיה עליו דין ערב א"כ לעולם לא יתחייב הערב לשלם כיון דמלוה ע"פ הוא ולעולם יכול הוא לטעון פרעתי. גם מה שנסתפק בקצה"ח בהא דעמד בדין גובה ממשעבדי אי גובה מלקוחות שקנה באותו היום אחר שעמד בדין וגם אי גובה מהיורשין כשמת בו ביום. ולפענ"ד אין כאן מקום ספק דודאי מלקוחות לא גבה דהא כתובה כמעש' ב"ד דמי לשמואל כמבואר בגיטין דף י"ח דיש קול לנשואין ואפ"ה איני גובה מלקוחות שבאותו היום דהא אפי' בב' כתובות ביום א' חולקין והטעם דטריפת לקוחות משום נעילת דלת הוא רק בהלוא' ובשאר ענייני ממון הוא משום תקנ' כמ"ש התו' בב"ב ד' קע"ה בד"ה או מן היורשין ולכך הושוו מדותיהם ומעש' ב"ד אין לו רק דין שטר ולכך כמו ששטר אינו גובה רק מיום המחרת כמו כן מעש' ב"ד וכתובה אבל מיורשין גבי אפי' לרב ושמואל דהא כתובה לא גבי מלקוחות רק ממחרת יום הכתיבה וכן שטר וכשמת ביום הכתיבה ודאי דגובה מיורשין. והטעם מהא דאינו גובה מלקוחות רק מיום המחרת כתבו התוס' בכתובות דף צ"ד משום דאינו מוכח מתוכו והר"ן בפ' המגרש כתב דדוקא נגד הלוקח ב' שלקח אחריו אינו מוכח כיון שי"ל שקנה קודם אבל המוכר גופיה א"י לחזור בו דנגד המוכר מוכח הוא דכשהשטר בידו הוא ראיה שהחזרה הוא אחר מסירה ולפ"ז גבי היורשין ג"כ מוכח כיון דע"כ מסירת השטר היה בחייו כתבו התו' בב"ק דף י"ח בד"ה כגון שעשאו אפותיקי דלא חש לשיעבוד נכסים של לקוחות לא שייך הטעם דנעילת דלת לגבי היורשים והכא דכתב שטר או עשה ק"ס דהוי כשטר או עמד בדין רק שלא היה יכול לעשות יותר לענין טריפת לקוחות לענין הלקוחות שקני באותו יום דאפי' אם היה כותב השעות מ"מ בשטר מכירה לא יהי' כתוב השעה וכל טצדקי דהי' יכול למיעבד לענין טריפת לקוחות עביד ודאי דגבו מיורשים שירשו אחר שעמד בדין או אחר שכ' השטר אפי' באותו יום: (") ואמר פרעתי נאמן. עסמ"ע סקכ"ו ויש ט"ס וכצ"ל וכשיהי' כתב הודאה בידו לא יהיה נאמן ואף שהטור כתב בשם הרמב"ם דס"ל דאפי' כשהפס"ד בידו נאמן לומר פרעתי כתב הודאה שאני אבל מדברי מור"ם ר"ס נראה בהג"ה דמשוה וכו'. ולפ"ז לשיטת הסמ"ע פס"ד גרע מכתב הודאה דבכתב הודאה כשהוא ת"י המלו' אפי' לא קבעו ושלחו א"נ לומר פרעתי משא"כ בפס"ד אפי' הוא ת"י מחלוקת הפוסקים אי נאמן לומר פרעתי בלא קבעו וישלחו. ולשיטת הרמ"א כתב הודא' שוה בכל אופן לפס"ד אבל בקבעו ושלחו אף לשיטת הסמ"ע אפי' לא כתבו עדיין הפס"ד א"נ לומר פרעתי דלא גרע מהודא' כן מבואר להדיא להמעיין בסמ"ע ופרישה. אבל הש"ך יש לו שיטה אחרת בזה דהנה לכאור' דברי הש"ך תמוהין מאור כמ"ש בסקכ"ד לתרץ דעת הע"ש שכתב דאפי' בציית דינא (דהיינו לא שלחו אחריו) רק שנתברר שלא פרע כותבין וע"ז תמה הסמ"ע בסקכ"ו דהא מוכח מדברי הרמב"ם והמחבר דאפי' בא בעת שעדיין ודאי לא פרע אין כותבין ותי' הש"ך בסקכ"ה דהרמב"ם מיירי בהודא' ולכך אין כותבין בלא קבעו ושלחו אפי' בנתברר שלא פרע. והע"ש מפרש מה שכתב הרי"ף וז"ל הרי"ף ולא דעמד בדין הוי כמלוה בשטר ה"מ היכא דלא צאית דינא ונתברר דלא פרע כו'. ופי' הע"ש ללא צאית דינא היינו ששלחו אחריו (ומיירי בהודא' דלא הוי מלוה בשטר רק בקבעו ושלחו) ומ"ש הרי"ף א"נ ציית דינא (דהיינו אפי' לא שלחו) ונתברר דלא פרע מיירי בפס"ד שהדיינים מחייבין אותו מתוך טענותיהן דזהו הוי בקבעו ושלחו כמ"ש בש"ך בסקי"ח מש"ה כותבין אפי' בלא שלחו כשנתברר דלא פרע כן הוא כוונת הש"ך בס"ק כ"ג. והוא תמוה מאוד דכיון דפס"ד במקום שהדיינים חייבו אותו מתוך טענותיהן הוי בקבעו ושלחו כמ"ש הש"ך בסקי"ח א"כ אפי' לא נתברר דלא פרע כותבין כמבואר בסעיף ז' בקבעו ושלחו דכותבין אפי לא נתברר ועש"ך שם ועוד תמוה מה דמשמע בסקי"ח דבדבר שהדיינים מחייבין אותו מתוך טענותיהן הוי כמו קבעו ושלחו וא"נ לומר פרעתי רק בהודא' שאין הב"ד עושין כלום בעינן קבעו ושלחו והוא תמוה מאוד דהא בהדיא מבואר בב"מ דף י"ז והוא במחבר לקמן סי' ע"ט סעיף י"ג באומר לו צא תן לו ואמר פרעתי והעדים העידו שלא פרע הוחזק כפרן לאותו ממון וכתב הרא"ש הפי' לענין שא"נ לומר פרעתי אח"כ. ולפ"ד הש"ך להא באן טען פרעתי והעדים העידו שלא פרע דהרי אתחייב ע"פ ב"ד מהמת העדים שהכחישוהו א"כ ל"ל טעמא דהוחזק כפרן הא בלא"ה א"נ לטעון פרעתי נגד הפס"ד. גם מה שמבואר שם דבחייב אתה ליתן לו דלא הוחזק כפרן ונאמן מה בכך דלא הוחזק כפרן מ"מ הא א"נ מכח הפס"ד שחייבו אותו הב"ד מחמת העדים דהוי כמלוה בשטר לדברי הש"ך. וגם מוכח מכמה דוכתי דבעינן שיתרה בו בפני עדים שלא יפרענו בלא עדים הא בלא"ה א"נ. לכן נראה לפרש כוונת הש"ך דהא דאם חייבו אותו הב"ד מתוך טענותיהן הוא בקבעו ושלחו הוא רק לענין זה דהש"ך ס"ל דמחלוק' הרמב"ם ורוב הפוסקים שהביא בס"ק ך' היא רק בקבעו ושלחו אבל בלא קבעו ושלחו לכ"ע אינן יכולין לכתוב כלל אפי' כשמודיעין ללוה מטעם דלאו שם דיינים עליהם רק שם עדים ואסורין לכתוב כשלא אמר להן כתבו וחולק על הסמ"ע דס"ל דאפי' בלא קבעו ושלחו כותבין כשנתברר דלא פרע ומודיעין ללו' כמש"ל והש"ך ס"ל דאין כותבין אפי' כשמודיעין ללו' דחיישי' שמא יפרע לו ולא יחוש ליקח השטר מידו ונמצא זה תובע אותו בשטר וכו' ובאמת לפ"ד הש"ך אין לו דין שטר כיון שלא אמר כתבו ולענין זה כ' הש"ך דדוקא בהודא' שלא קבעו ושלחו אין להם רק שם עדים ואסורין לכתוב בלא כתבו אבל במקום שבאו התובע והנתבע לדון לפניהם והדיינין מחייבין אותו מתוך טענותיהם ודאי שם דיינין עליהם לכתוב בלא צווי המתחייב וזה אמת ברור כמ"ש הש"ך דלא נשמע בשום דוכתי בפס"ד ואדרכת' שלא יהיה מועיל רק בקבעו ושלחו אבל ברור דנאמן לומר פרעתי בפס"ד כ"ז שלא הודיע ללו' שיכתבו פס"ד אף בקבעו ושלחו דפס"ד גרע מהודא' כשלא הודיע דבשלמא בהודא' לא בא לפני הדיינים לגבות המעות רק שיהיה לו ראיה שלא יהי' יכול לכפור וההודאה ניתן לכתוב להיות לראיה מש"ה הוי ההודא' כשטר ראיה כיון שעומר לכתיבה לראיה כמו קנין משא"כ כשבאין לדון לפני ב"ד ובאין כדי לגבות תיכף המעות ולא שיתנו לו ראיה וכיון דקיבל עליו הדין נאמן לטעון שפרע ואפי' בקבעו ושלחו דבפס"ד אין הפרש כלל בין שלחו ללא שלחו שם דיינים עליהם רק כשניתן לו הפס"ד בידיעת הבע"ד אז א"נ לומר פרעתי משום חזקה דהי' לו ליקח הפס"ד מידו ומ"ש הש"ך בסק"ט דאפי' לא נכתב א"נ לטעון פרעתי היינו כשהודיעו ללוה שיכתבו לו וא"ש דברי הש"ך דבפס"ד כשנתברר דלא פרע כותבין אפי' בלא קבעו ושלחו כשמודיעין ללוה משא"כ באודית' כשלא קבעו ושלחו אין כותבין אפי' כשמודיעין ללוה משום דשם עדים עליהם ולא מהני כתיבתן בלא ציווי הלו' אמנם להסמ"ע אפי' בפס"ד בקבעו ושלחו אפי' לא נכתב א"נ לומר פרעתי כמו בהודא' ממש וראי' לזה דהא הקשו הא דהודאה דסנהדרין מהא דב"מ דף י"ז דנאמן לומר פרעתי ותירצו דהך דסנהדר' מיירי בלא ציית דינא ופירשו בו דהיינו בשלחו והך דב"מ מיירי בציית דינ' והיינו בלא שלחו ואם איתא דפס"ד גרע דאפי' בקבעו ושלחו נאמן היה להם לתרץ בקיצור דהך דב"מ מיירי בפס"ד דנאמן אפי' בקבעו ושלחו או דאין חילוק כלל לדבריהם בין הודא' לפס"ד משא"כ להש"ך גרע פס"ד דאפי' בקבעו ושלחו נאמן כשלא נכתב ומפרש בציית לדינ' שכ' הרי"ף בפס"ד וסובר דבפס"ד אפי' בלא שלחו הוי כשלחו וכמש"ל ועיקר נרא' להורות כדברי הש"ך דלא מצינו בשום מקום בפס"ד לחלק בין קבעו ושלחו ללא קבעו ושלחו:
ואם זה איחר כמה ימים הפסיד בידו ולא תבעו סברא שפרעו מדשתק כולי האי וכו' ומ"מ נרא' דדוקא בפס"ד בלא שטר אמרינן סברא זו אבל אם יש ג"כ שט"ח בידו עם הפסיד לא אמרי' סבר' זו לאורועי כח השטר שבידו:
לענין טריפת לקוחות. עש"ך סקל"ד שתמה דא"כ אפי' מיניה דהא הוי מפיהם ולא מפ"כ וכו' ולק"מ דלענין שלא יהיה מפ"כ לא בעינן רק שיאמר להם כתבו וחתמו אף שלא אמר תנו וכן מוכח מסעיף ג' בהג"ה שכתב וז"ל וכל שלא אמר כתבו וחתמו הוי בפנקס בעלמא משמע דכשאמר כו"ח אף שלא אמר תנו לא הוי שוב מפ"כ וכמ"ש בתומים בהדי' אבל לענין טריפת לקוחות בעינן ודאי שיאמר ג"כ תנו א"כ יש לומר דעיקר החשש הוא שמא לא אמר רק כו"ח ולא אמר כו"ח ותנו וסברי דבכתבו וחתמו לבד סגי אבל להא לא חיישינן שיכתבו בלא צוואתו כלל (") דהוי כמשקרי בעיקר הענין ולהא ל"ח:
ואפי' אומר המלו' עש"ך הטעם דחיישינן דילמא מערים הוא. ובתומים הקש' הא כיון שלא ציו' הלו' הוי מפ"כ וכו' ולפע"ד לק"מ דהא כשכותבין שטר ללוה לעולם אין העדים יודעין מהלוא' ועיקר עדותן נגמר בשעת מסירת השטר כמ"ש הר"ן בפ' המגרש דעידי חתימה מטעם מסירה הן כורתין וא"כ תלוי העיקר כשמצו' הלוה ליתן (") וכשאמר תנו נגמר עדותן בשעת מסירה אמנם למ"ד עדיו בחז"ל האמת דכשנעש' בשעת חתימה שלא כציווי הלו' פסול ואפשר דהא שכתבו התו' בגיטין ב' ד"ה מודה ר"א במזוייף דאם העדים חותמין על נייר חלק ואח"כ כתבו השטר עליו דפסול וכו'. דהוא ג"כ למ"ד עדיו בחז"ל. ועוד אפשר לחלק דכשחותמין על נייר חלק אין כאן הגדה כלל ופסול משא"כ כשחותמין עצמן בלא ציווי הלו' אף שהוא שקר עכשיו מ"מ נגמר עדותן למפרע כשאומר הלו' אח"כ תנו:
בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי וכו' עש"ך סקל"ט שהקש' להרא"ש שכתב בדעת הרי"ף דבשובר לא בעינן מטא לידי' מהא דמקש' הש"ס על אביי ממתניתין דמצא גיטי נשים ומשני ה"מ היכא דמטי לידי' ולדעת הרי"ף אכתי לא מתרצי קושיין בשוברין. ובפרישה הקשה ג"כ מהא דאין האשה מודה דלא יחזיר ואי לא בעינן מטא לידיה מה בכך שאין האש' מודה. ובתומים תי' דהרי"ף ס"ל דבשטרות שא"א לקנות רק בשטר בעינן שיגיע השטר לידו משא"כ מחילה דא"צ קנין ולא שטר רק באמירה בעלמא לא בעינן שיגיע השטר לידו אבל מ"מ לאמירה בעינן שיזכה למפרע משעת חתימה. ואף שדעת הרא"ש דבעדים בחותמיו זכין לו היכא דבעינן מטא שטרא לידי' כשמכר בנתיים לא מהני שוב מה שמטא לידי' אח"כ היינו דוקא בשטר כיון שמכר נתבטל השטר ולא מהני מטא לידי' אבל בשובר דל"צ רק אמיר' אף שמכר אח"כ בנתיים מהני אמירה דידיה אח"כ ע"ש. ולפעד"נ דאי נימא דלא מהני עידיו בחז"ל רק כשאומר אח"כ ודאי דכשמכר בנתיים לא מהני שוב אמיר' דידיה. ולפעד"נ ליישב דהרי"ף ס"ל דאפי' בשטר הקנאה בעינן מטא לידי'. וע' בש"מ שהביא בשם הרי"ף בתשובת שאל' שהביא ראיה מהא דסמפון היוצא מת"י מלוה וכו' וע"ש שכתב שהכותב שטר ע"ד ללות אף בקנין כותבו וע"ד כן וכו' שאם ילוה ירצה בשיעבוד זה וכו'. ומה שהקשה שם בשיטה מהא דלשמואל דאמר המוציא שטר הקנא' יחזיר נראה דס"ל כשיטת הר"א שהביא שם וז"ל לומר שאין חוששין שמא לא לוה שאלמלא שכבר לוה לא הוי משעבד נפשיה בקנין והרי"ף בתשובה שם מיירי שידוע שלא אמר תנו בידי דהא מסיים שם דשטר היוצא מת"י לאו כלום הוא ע"ש. דלפ"ז נראה דאפי' לפי הס"ד דס"ל דכשעדים בחז"ל לא בעינן מטא לידיה והוא דוקא בשטר מתנה דשיחרור שגובה בשטר לבד אבל בשטר הלואה ודאי דעל דעת ללות הוא כותב ועל תנאי הלואה ודאי דבעינן הלוא לבסוף רק דלא בעינן דלימטי' שטרא לידיה לבסוף ואפילו נאבד השטר גובה למפרע משעת חתימה כשהלוה לבסוף מש"ה בשובר אף שזוכ' מיד בה למאן דס"ל עדים בחז"ל ולא בעינן מטא לידי' מ"מ פרעון ודאי בעינן דעל תנאי פרעון נכתב וכדמוכח מהא דסמפון היוצא מת"י מלוה דספ"ק דמציע' ובפרט למ"ש הש"ך בסי' פ"א סקע"ד דחיישינן לשמא אמר תנו בידי ע"ש ודאי דדעתו היה לכשיפרע וכל תנאי שבממון קיים רק שזוכה בשטר מחילה מעכשיו ולכשיפרע וכשפורע אח"כ נמחל חובו למפרע כמו גבי תנאי מעכשיו וא"ש ג"כ הקושיא משוברין דשם חיישינן שמא לא פרע עדיין ולא נתקיים התנאי כלל אבל כשהאשה מודה חשוב כפירעון דדמי לאומר הריני כאלו התקבלתי וזכה למפרע דדמי לתנאי דמעכשיו משא"כ בשאר שטר דבעינן מטא לידיה ולא תגמר הקנין של עדים בחז"ל עד דמטא לידיה מחמת שהקנין של עדים בחז"ל הוא רק מדרבנן והם אמרו דבעינן מטא לידיה לגוף הקנין שפיר כתב חרא"ש דכשמכר בנתיים לא מהני מה שמטא לידיה אח"כ. עוד הקש' הש"ך על הרא"ש שמחלק בין מכר להלואה דבמכר כשמכר בנתיים לא מהני מטא לידיה אח"כ וכתב וז"ל דניחוש דלמא טריף מהלקוחות שקנו אח"כ וכו' כוונת קושייתו דמ"ש שיעבוד ממכר וכמו דלא מהני במכר כשמכר בנתיים ה"נ ל"מ בשיעבוד כשמכר בנתיים ונרא' ליישב דדעת הרא"ש הוא דוקא בשטר מכר כשמכר קודם מסירת השטר נתבטל השטר לגמרי לא מהני שוב מסירת השטר משא"כ בשטר שיעבוד אף שמכר קרקע אחת לא נתבטל' השטר שיעבוד ולענין שאר נכסים מהני מסירת השטר שיגב' בו למפרע משעת חתימ' ומה שהקשה מכותבין שטר למוכר אשתמיטתי' מ"ש הר"ן הובא בשיט' דלא חיישינן לכתחילה שמא ימכור לזה ויחזור וימכור לאחר וכו' ומה שהקש' משיחרור ג"כ ל"ק דהא כתב התומים דל"ח בשיחרור שמא מכר העבד בנתיים ואח"כ ימסור לו השיחרור דלא חשיד לקלקל העבד להתירו בבת חורין שלא כדין והש"ס לא מקש' רק שמא מכר העבד נכסים בנתיים ובודאי אף שמכר העבד נכסים בנתיים מהני מטא השיחרור לידי' אח"כ להיות זוכה בו למפרע כיון דהשטר שיחרור לא נתבטל במה שמכר העבד נכסים מהני מטא לידי' כמש"ל לענין שטר שיעבוד עוד יש ליישב קושית הש"ך משוברין דודאי בשובר פרעון בעינן מטא לידיה כדמוכח מהא דסימפון היוצא מת"י מלו' וה"נ חיישי' שמא המלוה הכינו ונפל מידו כמו דספ"ק דמציעא והרי"ף לא כתב סברא זו דלא בעינן מטא לידי' רק בשטר מחילה. ושם בב"מ גבי מצא שובר דמסיק אפ"ת ליתא לדשמואל אביי לטעמי' דאמר עדים בחז"ל וכיון דליתא לדשמואל ולא מהני שובר של מלו' אחר שמכר השט"ח ודא' דס"ל אין כותבין שובר פרעון דהא יש לחוש לפסיד' דלקוחות דשמא מכר השט"ח ואין מועיל שובר שלו וכיון דאין כותבין ס"ל דל"ח כלל לשמא שובר פירעון הוא ומחזקינן ליה בשובר מחיל' ושפיר כתב הרי"ף דלא בעינן מטא לידיה. ומה שכ' הש"ך לעיל ולענין שטר הקנא' אין מקומו שם וט"ס הוא שם ומקומו צ"ל בסוף הס"ק זה גם יש ט"ס שם בד"ה ואע"ג וצ"ל כהרי"ף דבשטרי הקנא' בעינן ג"כ דמטא לידי' ותיבת לא ט"ס ולענין גוף הדין שכתב דדעת הרב' פוסקים דבעינן בשטר הקנא' מטא לידיה קשה דהא בקנין לבד אפי' לא כתבו כלל גוב' ממשעבדי וא"י לטעון פרעתי כמבואר לעיל. ודוחק לומר דכשאמר כתבו ותנו גרע. וצ"ל בכוונתם דמיירי דוקא בקנו מידו שלא בפני המלו' דהא דאוקמי בב"מ בשטר הקנא' הוא מתניתין דכותבין שטר ללוה בלא מלוה והיינו שלא בפני המלו' ובזה סתם קנין לאו לכתיבה עומד כמ"ש הר"ן הביאו המחבר סעיף זה. וס"ל להנך פוסקים דבזה בעינן ג"כ דוקא מטא לידי' אפי' ציוה הלוה בשעת קנין לכתוב וליתן. ולפ"ז נסתר הראיה שהביא הש"ך מהר"ן בפ' התקבל ודוק ועי"ל דהא דבעינן בשטר הקנא' מטא לידיה היינו כשלא הלוה דשטר הקנא' הוא בין ילוה ובין לא ילוה לכך בעינן מטא לידי'. כיון שלא הלוה ומטעם שודאי על תנאי הלוא' נכתב כמ"ש הראב"ד הובא בש"מ דף י"ג אבל כשכבר הלו' בעידי קנין לבד גובה ממשעבדי ומכ"ש כשכבר כתבו השטר רק שלא מטא לידיה ועיין בשיטה שם שמוכח כן מדבריו בהדיא והנה להנך פוסקים דס"ל דלא בעינן מטא לידיה וכתב הש"ך דמן הסתם היא אף אם לא ילוה וכו' אין כונתו דא"צ להלות לו כלל דזה אין שום סברא כלל דודאי על תנאי הלואה נכתב דהיינו מחמת שהמלו' התחייב עצמו להלות נתן לו שטר בקנין רק כונתו דהוא זכה תיכף בהשיעבוד נכסים ועל המלוה נעשה ההלואה כחוב מלוה ע"פ שמחייב ליתן לו מעות ההלואה שהבטיח לו ויכול המלוה לפטור נפשו ולומר כבר הלויתיך ואין הלוה יכול לבטל השטר ולטעון לא הלויתני. והשטר יהא בתקפו. כן משמע מתשובת הריב"ש וסי' קס"א שכתב וז"ל מה שפרש"י בין ילוה בין לא ילוה אין הכוונה שלא ילוה לגמרי דזה שטר חיוב הוא אלא הכוונה שמשעבד נכסים בהשטר אפי' לא ילוה וההלואה יהיה על המלוה כמלו' ע"פ וכן מוכח מהא דלקמן סעיף י"ז ועי' במש"ש:
וכתבו לו. עש"ך סקמ"ד או שאמר כתבו סתם וכו'. ועש"ך סי' נ"ו סקכ"ז דלא חיישינן במצא שטר הקנאה דילמא אמר תנו בידי ולכאורה קשה דבסי' פ"א סקע"ד כ' גבי שובר דחיישי' לשמא אמר תנו בידי ואפשר דה"ט דבשטר הקנאה דאפי' בכתבו סתם יכולין ליתן למלוה מש"ה ל"ח לשמא אמר תנו בידי משא"כ בשובר או בשטר דלאו הקנאה דבעינן דוקא שיאמר תני דדוקא כשמוחל או פוטרו בשניהם אפי' כתבו א"צ לומר כמבואר בס"ג אבל כשאומר סתם כתבו שובר יש לחוש לשמא הכינו ואסורין ליתן עד שיאמר תנו אבל בסתם כתבו צריכין להימלך בו לכך חיישינן דילמא אמר סתם כתבו דאז הוי כתנו בידי. ודע דאף דלא בעינן בשטר הקנא' מטא לידי' מ"מ אם מוח' קודם הנתינה שלא ליתן לידו אינו גובה ממשעבדי עיין בסי' ל"ט סעיף ד' ובסי' דמ"ג סעיף ט' בהג"ה ובסמ"ע סקט"ז וי"ז וע"ש בסמ"ע סק"ט דאפי' מוחה מליתנו אחר הכתיבה. וכן בסי' ל"ט בסמ"ע סקי"ג דמדמ' שטר הלואה לשטר מכירה ובזה יש ליישב קושית התו' בב"מ דף י"ג בד"ה משום דקשיא לי' לאביי שהקשו וז"ל תימא דמשום כך לא הוצרך לומר עדים בחתומיו זכין לו וע"ל בסי' ס"ה מ"ש בזה:
ומסר החייב השטר והש"ך הניח זה בצ"ע ונראה דאפי' להמחבר דוקא בקנין דמשעת קנין זכו בו רק משום שאמר תנו בידי אמרינן דלא כוון בהקנין רק על תנאי דהיינו שיהיה למפרע ואחר שהתקיים התנאי אותו הדבר שבמחשבתו מש"ה אמרינן שלשון בידי שאמר דכונתו לא היה רק שכל זמן שיהיה השטר בידי לא יתחיל הקנין אבל כשמוציאו מתחת ידו להמתחייב אף שמסרו לא"מ ע"כ כבר נתקיים תנאו שהיה במחשבתו ובודאי לא היה כונתו בלשון תנו בידי רק לתנאי זה אבל בשטרי דלאו הקנאה רק שקונה אותו בשטר כשמטא לידיה ודאי דבעינן שיגיע ליד שניהם דשניה' צריכין לעשות קנין כמו במקדש או במגרש ב' נשים בשטר אחד או בשטר מתנה לב' אנשים ביחד דבעינן שיתן לזה ואח"כ לזה שיעשו שניהם הקנין ובקנין סתם ולא אמר תנו בידי לפי מה דקימ"ל דבשטר הקנאה בסתם לא בעינן מטא לידיה אין צורך להאי דינא כלל:
לוה שבא לב"ד. המעיין בבעה"ת יראה דמיירי בשטר הקנא' וכן המחבר איירי בכך דהא פסק דאין כותבין שטר חוב ללוה רק בשטר הקנאה ומש"ה ס"ל להרמב"ן הובא בש"ך דחייב להלוותו לו כיון ששטר הקנאה הוא בין ילוה ובין לא ילוה וההלואה היא רק חוב ע"פ על המלוה כמש"ל. וא"כ זכה המלוה בהשיעבוד נכסים תיכף על השטר ואפי' לא מטא לידי' דבשטר הקנא' לא בעינן מטא לידיה וכיון שקנה המלוה השיעבוד נתחייב בדמי השיעבוד כמו בקנה חפץ שנתחייב הקונה בדמים. ונראה דאף דמיירי ע"כ כשאמר תנו בידי דהא לשון המחבר הוא לוה שבא בשט"ח שבידו וכשלא אמר תנו בידי מוסרין אותו למלוה ולא ללוה מ"מ אף שאמר תנו בידי הוי קנין למפרע כשיגיע לידו והוי כזוכה בחפץ ע"י קנין על תנאי שנתחייב בדמיהן על כרחו כשמקיים הלוה את התנאי. אבל בשטר דלאו הקנא' דבעינן מטא לידו שיהי' בו קנין דאורייתא דבלא קנין דאורייתא לא תיקנו רבנן שיהיה קנין למפרע וכיון דליכא קנין כלל כ"ז שלא מטא לידיה נראה דאין יכול לכפות את המלוה ללות לכ"ע והרשב"א דפליג אפי' בשטר קנין הוא מטעם דס"ל דשיעבוד ל"ד לקנין דדוקא כשקונה דבר בקנין נתחייב ליתן דמים שהמוכר א"י לחזור בו משא"כ הכא דלא קנה רק שיעבוד נכסי ל"ד לקנין וכמו שאבאר לקמן בס"ק הסמוך. וכיון שכן תמוה מה שהקשה הש"ך מסי' רל"ח דשם במוכר בקנין מיירי כמבואר שם בסעי' א' וכיון דבקנין מיירי שנקנה החפץ בקנין ללוקח ודאי נתחייב הלוקח בדמים ואין שום חולק ע"ז ועיקר המחלוקת אם לדמות שיעבוד לקנין וכן תמה בתומים. והנה ליישב הוכחת הרשב"א ולהליץ בעד הרמב"ן וגם ליישב כל הראיות שהביא בתומים ולהסביר דברי הרמב"ן נראה דהנה מבואר בכמה מקומות שיש הפרש בין קנין לחיוב דבקנין נקנה לו גוף החפץ ויכול לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אבל כשמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פ' אין לו קנין בגוף החפץ רק שהחיוב חל אגברא ויכולין הב"ד לכפותו ולהגבות אותו החפץ שנתחייב לו ולהקנותו במשיכה דאף הגביית ב"ד צריך לעשות קנין משיכה בדבר שמשיכה קונ' ואפי' תפס החפץ שנתחייב לו הלה וקידש בו אשה קודם גבית ב"ד אינ' מקודשת ואם המחויב קידש אשה בחפץ שנתחייב בו מקודשת וכן אם מכרו מכור דשלו הוא רק שהב"ד כופין אותו לשלם דמי שווי חפץ שנתחייב כיון שקילקל החיוב. והנה מבואר ג"כ במוכר חפץ לפ' שכיון שקנה הלה החפץ נתחייב הלה במה שהבטיח ליתן נגד דמי מכירתו כמבואר בר"פ הזהב (בבא מציעא דף מ"ה) ע"ש דאמר נקנה הכסף בכ"מ נתחייב נברא מיבעיא ליה ע"ש ברש"י וע"ש בנ"י שכתב דאם אמר לו ליתן לו כור חיטין בהחפץ שמחויב ליתן לו כור חיטין דוקא ע"ש בד"ה דאי אמר לו מארנקי ישנה אלמא דהקונה חפץ חל עליו חיוב במה שהבטיח ודינו בזה כדין המתחייב חפץ לחבירו ועמ"ש בסי' של"ג שלא יקשה על הנ"י שם מהא דמבטיח ליתן לו חפץ בשכרו ע"ש. ולפז"נ דטעם הרמב"ן דס"ל דמחויב להלות לו וכן טעם המבי"ט דמחויב ליתן לו המטלטלין לאו משום דהשטר הוי כסף דשט"ח שלו לא הוי ככסף משום דאגיד גבי' כמבואר באה"ע סי' כ"ט ע"ש בח"מ ע' בריטב"א ובתו' רי"ד בקידושין דף ט"ז שכ"כ בהדיא דלא קנו מטעם כסף וגם לחליפין לא דמי דהא חוב למטבע דמי ואין מטבע קונה בחליפין וגם אילו היה דמי לחליפין היה שפחה כנענית נקנה בשט"ח שנותן אנפשיה דהא שפחה נקנית בחליפין ובהדיא כתב הריטב"א דאינה נקנית אלא ע"כ טעם הרמב"ם הוא דמדמה שיעבוד לקנין וכמו שקנה חפץ נתחייב גברא בדמים כמו כן הכא כיון שקנה השיעבוד וכמ"ש הרמב"ן הובא בטור שנקנה לו השיעבוד בחליפין וכו' וכוונתו כיון דמיירי בשטר הקנאה וכמש"ל נקנ' לו השיעבוד נכסי בחליפין דהיינו בהק"ס השיעבוד מדמה אותו לקונה חפץ בקנין שנתחייב בדמיו וה"נ באם הבטיח להקיף לו מטלטלין והוא קנה השיעבוד לנכסי דהוה כקונה חפץ להרמב'קן ונתחייב לו בחיוב נברא אהמטלטלין שהבטיח לו כמ"ש הנ"י בפ' הזהב שהבאתי לעיל כמו בקונה חפץ והבטיח לו מטלטלין ידועין דנתחייב גברא בהמטלטלין הידועין אבל אין לו שום קנין בגוף המטלטלין והב"ד יכולין לכפותו ולהגבותו המטלטלין שהבטיח וקונה בגביית ב"ד. ואם מכרן קודם שהגבוהו אותו הב"ד מכרו מכור שאין לו קנין הגוף במטלטלין ומחוייב לשלם דמיהן שיהיה נגד השיעבוד שנשתעבד. אמנם הבע"ח של לוה אין יכול לתפוס המטלטלין מיד המלוה כיון שאין להלוה קנין הגוף בהם ודלא כהמבי"ט. ולפ"ז נסתלקו כל הוכחות שהביאו נגד דעת הרמב"ן דמהא דקידושין שהביא הרשב"א אין ראיה דשם לענין קידושין מיירי וכיון דגוף הממון שלו לפי מאי דס"ד דמשיכה אינו קונה בשומרין ולא בהלואה וממילא לא נקנית לו גוף המעות שיהיה שלו רק שחל חיוב עליו מטעם שקנה השיעבוד נכסי אבל גוף המעות עדיין שלו הוא קודם שיכופו אותו הב"ד להגבות לו דגוף המעות שלו ממילא יכול לקדש בהן אשה ויתחייב באמת מחמת החיוב להלות מעות אחרים כיון שקילקל החיוב שנתחייב להלוקח מעות אלו וכן משואל קורדם שהביא הש"ך ל"ק דשם לענין קנין גוף החפץ מיירי אם יכול להפקיע ע"י מכיר' קנין שאילה דאי משיכה אינו עושה קנין בגוף החפץ כו' להפקיע ע"י מכיר' וכיוצא משא"כ כשמשיכה קונה בשאלה אפי' אם מכרו אינו מכור אבל באמת אי לא תיקנו משיכה בשאלה מ"מ מחוייב הוא בחיוב גברא ליתן קורדם זה ובשמכרו מחויב ליתן קורדם אחר או שווי דמי השאלה וכמש"ל אפי' אי נימא דמשיכה אינו קונה בשאלה וכן שפחה כנענית אינו נקנה בשט"ח שנותן דבש"כ בעינן קנין הגוף וכן כל הוכחות שהביא בתומים מהא דב"מ דף ע"ג ושאר הוכחות שהביא שם נסתלקו דשם לענין קנין גוף החפץ מיירי אבל לענין חיוב באמת חייב וכמש"ל:
והחזיק במשכון. והטעם נראה דדוקא מה שקנה שיעבוד נכסי ל"ד לקונה חפץ בשיעבוד נכסי דבר שאינו ברשותו הוא דהא מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה לאו כלום הוא ואין לו שום קנין בהשיעבוד נכסי מש"ה ל"ד לקונה חפץ שיתחייב בדמיו משא"כ בהחזיק במשכון שיש לו קנין בגוף המשכון לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וקרקעות דמי לקונה חפץ שנתחייב בדמיו. ולפ"ז אפי' פי' לו שישאל מטלטלין ידועים נתחייב ליתן לו אותן מטלטלין דוקא אכן אם מכרם נפקע חיוב מאותן מטלטלים ונותן לו מטלטלין אחרים בעד חיובו וכמש"ל בס"ק הסמוך: