נתיבות המשפט/ביאורים/לו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
באתם כדי להעיד. עש"ך סכ"ג שכתב דאם כולם לא נתכוונו להעיד אף עדות הכשרים נתבטל דמאי אילמי הני מהני ע"ש. ולכאורה הוא תמוה דא"כ במשנה מכות ו' דאמר רבי אימתי בזמן שהתרו בהן אבל לא התרו בהן וכו' ולדבריו משכחת לה שיתבטל העדות אפי' לא התרו בו הפסולין כגון שלא התרו ג"כ הכשרים דהא התרא' אפי' מפי עצמו מהני ולדברי הש"ך כך הי' לו לומר אבל לא התרו בהן הפסולים והתרו בהן הכשרים. וכן המחבר שכתב בד"א בזמן שנתכוונו כו' ולפ"ד הש"ך כך הי' לו לכתוב בד"א בזמן שנתכוונו כולם או לא נתכוונו כולם אבל אם נתכוונו הכשרים ולא נתכוונו הפסולים כו'. ועוד מעשים בכל יום שמקבלין עדות אף שאומרים שראו ההלוא' ולא נתכוונו להעיד אף שאומרים שהי' במעמד כל בני הבית ולא ראיתי מעולם לבטל מחמת זה. ולכן נרא' דאם לא העידו הפסולים בב"ד רק הכשרים העידו דלא נתבטל עדות הכשרים אפי' ראו כאחד ולא נתכוונו כולם רק כשהעידו הכשרים והפסולים בב"ד וגם ראו ביחד ולא נתכוונו כולם בהא פוסל הש"ך אף עדות הכשרים. והטעם נראה דבסנהדרין דף ט' כתבו התוס' בד"ה בזמן שהתרו דדעת רשב"ם דתיכף כשרואה ונתכוין להעיד מיקרי עד הן לענין קא"פ לבטל עדות הכשרים והן לענין אין עד נעשה דיין ודעת ר"י דלא נקרא עד כלל בשעת דאי אפי' כוין להעיד הן לענין קא"פ דלא מבטל עדות הכשרים בשעת ראי' והן לענין שיכול להיות דיין כ"ז שלא העיד דלא נקרא עד רק כשמעיד ע"ש ודעת המחבר לענין קא"פ כדעת רשב"ם דבראית עד כשנתכוין להעיד מיקרי עד ומבטל עדות הכשרים דכיון דנקראו עדות בשעת ראיה הו"ל עדות שביטלו מקצתן ביטלו כולן ולזה שפיר כ' הש"ך דמדעת ר"י נלמד לדעת רשב"ם דכמו שלדעת ר"י דס"ל דלא נקרא על שניהם שם עדות כלל בשעת ראי' אפי' נתכוונו להעיר דלא אזלינן בתר המחשב' כמ"ש הריטב"א ומ"מ ס"ל דאם העידו אח"כ הכשרים והפסולים אמרי' כיון שנתבטל עדות הפסולים בטל כל הצירוף אף שבהתחלת הצירוף לא הי' נקרא על שניהם שם עדות מ"מ אמרינן איגלאי מילתא למפרע דצירוף א' הוא א"כ ה"נ לדעת ושב"ם אם לא נתכוונו כולם להעיד ומעידים שניהן בב"ד דג"כ בהתחלת הצירוף לא נקרא על שניהם שם עדות ואח"כ כשמעידים נקרא על שניהם שם עדות ונתבטל מקצת מהצירוף נתבטל הכל דהא לא נתכוונו להעיד להרשב"ם הוי כמו נתכוונו להעיד להר"י לא נקרא שם עדות עליהם בשעת ראי' ומ"מ נתבטל עדות הכשרים וה"נ להרשב"ם אבל כשמעידין הכשרים והפסולין לא העידו כלל דאז נקרא על הכשרים שם עדות בשעה שמעידים ועל הפסולין לא נקרא שם עדים כלל דהא לא העידו כלל ל"ש כלל לומר עדות שבטיל' מקצתה בטלה כולה דהא אין על הפסולים שם עדות כלל אבל אם הכשרים נתכוונו להעיד אינו חשיב צירוף כלל דאינן שוים בשעת צירופם דהא לדעת ר"י אפי' נתכוונו להעיד לא מיקרי עד כלל בשעת ראי' ואפ"ה כשהבשר נתכוין והפסול לא נתכוין הצירוף לא נתבטל אפי' מעידים אח"כ בתוך כ"ד לא נתבטל עדות הבשר דהא לא חילקו כלל בקא"פ לענין ביטול עדות בין תכ"ד או לא וע"כ הטעם טשום דלא חשיב צירוף כלל כשהכשרים נתכוונו והפסולים לא נתכוונו כיון שאינם שוין בצירופן כלל. אמנם נרא' דאף להסמ"ע דחולק אהש"ך וס"ל דאם כולם לא נתכוונו להעיד לא נתבטל עדות הכשרים מחמת צירוף הפסולים מ"מ נרא' דאם העידו אח"כ בתכ"ד ואמרו בשעת עדות שראו זא"ז אף הסמ"ע מודה דנתבטל עדים הכשרים דראיה לזה מהוזמו מקצתן דנתבטלו כולן ובעדים זוממין לא קאמר דשואלין אותם אם למיחזי אם לאסהודי אף דבעדים זוממין בעינן ג"כ שיאמרו כל העדים שנצטרפו בראיה כדקתני התם במכות דף ו' ע"ב דאם אין מקצתן רואים אלו את אלו דהן שתי עדיות ומ"מ אין שואלין אותן אם למיחזי אתו וע"כ הטעם כיון דבעדים זוממין בעינן שיעידו תכ"ד ונצטרפו בהגדה נתבטל כל העדות והדברים ק"ו ומה בעדים זוממין דבאמת לא נצטרפו בראיה כמ"ש התוס' ואפ"ה אם נצטרפו בהגדה תכ"ד נתבטל כל העדות ממש בקא"פ דנצטרפו גם כן בראיה דנתבטל כל הערות אפילו לא נתכוונו להעיד בשעת ראיה. אמנם יש לחלק דדוקא בקא"פ שיודע שאינו בר עדות והסברא נותן שלא בא לאסהודי רק למחזי מש"ה שיילינן להו משא"כ בזוממין שכולן כשרין לא שיילנן דמסתמא לאסהודי אתו תדע דהא לא שיילינן להו מחשש דאימר הכשרים יאמרו שכיונו להעיד והמזימין יאמרו שלא נתכוונו להעיד ואז לא יתבטל העדות של האינן ניזומין דלא גרעי מקא"פ כמ"ש התוס' כמה פעמים דהזמה לקא"פ דמי אלא ודאי דבכשרים תלינן מסתמא שכוונו כולם להעיד מ"מ מסברא נראה דבלא נתכונן כולם להעיד והעידו תכ"ד כיון שהיו שוין בהתחלת הצירוף בשעת ראיה וגם נצטרפו בהגדה תכ"ד דלא גריע' מעדים שהוזמו מקצתן דלא היה שום הצטרפות כמ"ש התוס' ואפ"ה נתבטל כל העדות ומש"ה במשנה וכן במחבר דלא מיירי רק בהצטרפות ראיה בלא הגדה כלל מש"ה נקט במשנה אבל לא התרו בהן וכו' דכיון שלא התרו בהן הפסולים אפי' גם הכשרים לא התרו בהן ולא נתבטל עדות הכשרים כיון שלא העידו הפסולי' בב"ד וכן המחבר מיירי בלא העידו הפסולים עדיין מש"ה לא נקט רק כשלא נתכוונו הפסולים שוב לא נתבטל העדות של הכשרים אצל כשהעידו גם הפסולין דעת הש"ך כשלא נתכוונו כולם דכל העדות בטל. ומ"מ נראה העיקר כהסמ"ע דלא נתבטל עדות הכשרים בלא נתכוונו כולם רק כשהעידו תכ"ד. והנה אם בשעת ראי' כשר הי' ואח"כ בשעת הגדה נפסל מחמת קורבות אישות או שאר פסול בודאי דג"כ בטל כל העדות. כמו שהוכיח בתופים ואחריו הקצה"ח מהא דמקש' תוס' גבי אחד אומר מנה ואחד אומר מאתים דנתבטל העדות מטעם דהוי כנמצא קא"פ אף שבשעת ראי' עדיין לא נפסל , וכן מוכח בפוסקים בכמה דוכתי. אך מ"ש בקצה"ח דבהיה כשר מתחלתו בעינן צירוף בשעת הגדת לא נ"ל כן ונראה דאפילו לא העידו כלל נפסל להרמב"ם ולהרא"ש כשהעידו אפילו אחר כ"ד דכן היתה גזירת הכתוב כל שנצטרפו העדים בשעת ראיה ונתבטל מקצתן מחמת פסול שנתבטל כל הקישור והצירוף מחמת עדות שבטל' מקצתה דהא התו' בב"ב שם גבי א' אומר מנה וא' אומר מאתים לא חילקו בין הגידו בב"א רק בתירוץ א' כתבו וזיל א"נ לא אמרי' נמצא קרוב או פסול רק כשהעידו בב"א וכן משמע דלא אמרי' בשום מקום בקא"פ עדותן בטיל' רק כשהעידו בב"א אבל לשיטת תוס' דבכ"מ בקא"פ בעי' בב"א צריכין לתירוצים האחרים שכתבו שם ואין חילוק בין זה לשאר דוכתי ולכל התירוצים שם משמע דאפילו בכה"ג פסול וכן בחקירות כשאמר א' א"י שכתבו התו' דפסול דהוי כנמצא א' קא"פ אף דלא הוי רק בשעת הגדה אך משם אין ראיה דמיירי בהעידו בבת אחת. אמנם להרי"ף בסעיף ב' דבעינן שידע הכשר בפסול הפסול ודאי דכשר בכה"ג כנ"ל:
להעיד באתי. עש"ך סק"ד שתמה על הסמ'"ע שהביא הדין דהתרו בו בשם תשובת הרשב"א והוא משנ' מפורש'. ונראה ליישב דהנה אף לדיעה הראשונה דלא בעינן העיד מ"מ בא לב"ד בעינן וכ"ז שלא בא לב"ד תלינן מסתמ' דלמחזי אתי כמ"ש הש"ך בסק"ח ולזה הביא דאם התרו בו בשע' מעשה או כיוצא בזה שעש' גילוי דעת בשעת מעשה דרוצין לאסהודי אפי' שלא באו לב"ד עדותן בטל:
מפריישין אותו. עש"ך סק"ה עד לאו כל כמיניהו וכו' ולא הי' צריך לוה דהא אפי' היו הפסולים נאמנים מ"מ הא הכשרים נאמנים שלא ראו את הפסולין ממילא לא נצטרפו כשלא ראו זא"ז כמ"ש הש"ך בס"ק ו'. ונראה טעמו דלא בעינן רק שיאמר א' מן הכשרים שראו הפסולין דהא סגי כשמקצתן רואין אלו את אלו ומש"ה שפיר כתב הש"ך דאקרובים אינן נאמנין שהיו שם דבעינן שני כשרים שהיו הקרובים שם. אמנם לפמ"ש בסמוך לא א"ש זה:
אם נמצא כאלו שנתכונו להעיד וכו'. עש"ך סק"ו עד ובכל ענין בעינן שיראו כאחד וכיונו להעיד וכו'. ואתי למעוטי דאם הכשרים כיונו להעיד והפסולים לא כיונו לא נתבטל עדות הכשרים כיון שלא הי' צירופן שזה ואם שניהם לא כיונו והעידו בתכ"ד עמש"ל סק"א. וכתב עוד הש"ך שם בד"ה ומוכח מכל זה וכו' עד דאם הוזמו אח"כ הפסולים כיון שאינם אומרים אמת אינן מבטלין העדות וכו'. לכאורה תמוהין דבריו דהא כתב בעצמו בסק"ה דאין קא"פ נאמנים שהיו שם עד שיהי' ידוע שהיו שם ע"ש וע"כ האי ידוע היינו בעדים וא"כ קשה ממ"נ אי ליכא עדים כשרים שהיו שם אפילו לא נזומו אין מבטלין עדות הכשרים ואם יש עדים כשרים שהיו שם או שאלו עדים כשרים אמרו שראו את הפסולים שם אם כן לא הויין עדי הזמה עדות כלל דהא הוי כתרי ותרי דעדים אלו אומרין שהיו הפסולין במקום זה והמזימין אומרים שהיו במקום אחר וממילא אין מוציאין ממון מחזקת הנתבע כמו בכל תרי ותרי. ועוד נראה דכאן ודאי העדים כשרים נאמנים כשאומרים שראו את הפסולין יותר מן המזימין כיון דבעדות זו שאומרין שלאו שראובן לוה משמעון מנה אמרו ג"כ בתכ"ד שראו בשעת ראיה את הפסולין דאחר כ"ד לא מהימני לבטל עדותן ובתכ"ד ודאי דנאמנין למיעקר סהדותייהו כמו באומרים כת"י הוא זה אבל אנוסים היינו דנאמנין מטעם הפה שאסר וה"נ הוי הפה שאסר דהא אי בעי לא אמרו כלל שראו ההלואה ועכשיו שאמרו שראו ההלואה רק שהיה במעמד פסולין ונתבטל עדותן ודאי נאמנין דלמיעקר סהדותייהו קאתי. לכן נראה דמייירי שא' מן הכשרים המעידין בראיית ההלואה אומר שראו הפסולין דנאמן ג"כ לבטל עדותו וכיון שנתבטל עדות של א' מן הכשרים נתבטל כולה דלא גרע מא' אומר א"י בחקירות שעדות כולה בטילה מטעם דהוי כנמצא א' קא"פ כמ"ש התו' שם וה"נ כשאמר בתכ"ד של החקירות שראה בפסולים נאמן לבטל לכל העדות במגו שהיה אומר שא"י בחקירות שהיה מבטל כל העדות להש"ך בסי' ל"ג בס"ק ט"ז או שהיה מכחיש עדים בחקירות שהיה מבטל כל העדות ה"נ כשאומרים שראה הפסולים שאין לבטל כל העדים במגו זה משא"כ כשניזומו הפסולים ע"י עדים כשרים נהי דאין דין הזמה שייך במזים את הפסולים מ"מ הא ודאי הכשרים נאמנים יותר מן הפסולים וגם שנים נאמנים יותר מן הא' וכיון דהמזימין נאמנין שלא היו הפסולים שם ממילא עדות הכשר קיים אף שאמר שקר לפני ב"ד במה שאמר שהפסולין היו שם דהא המזימין מכחישין אותו מ"מ לא נפסל העד במה שאמר שהי' שם הפסולין כמבואר בס"ס כ"ט בהג"ה מטעם דאין העד מדקדק מי היה עמו ע"ש ממילא נשאר עדות הכשרים קיים כנ"ל ברור בפירושו ועיין בס' קצה"ח שתמה על התומים שתי' על הרמב"ם דאם הוזמו מקצתן בטילה הכת האחרת ג"כ מטעם דהוכחשו במה שאמרו שראו זה את זה. ותמה בקצה"ח דהא על כרחך מיירי בליכא הכחשה דאי איכא הכחישה בטל עדות המזימין וכו'. ודבר זה כ' התומים בעצמו בסי' ל"ח עיין שם. ותירץ זה דהא סגי באחד רואה אלו ואלו וליכא שנים המכחישין המזימין ומכל מקום כיון דהאחד הוכחש ונפסלו מצטרף לאותן שראו אותו גם אותן נתבטל עדותן. גם מ"ש דבהיה כשר בשעת ראיה ונפסל דמבטל העדים מהוכח' דעדים שהוכחשו מקצתן מבואר בתומים ג"כ אך מ"ש בתומים הטעם דאם הוזמו כת הראשונה דבטל עדות השנייה דכיון שהגידו אחר כדי דיבור אם יזימו השנים אין להן דין הזמה כיון דכבר העידו הראשונים נברא קטיל' בעי' למיקטלי עדותן ג"כ בטל דהוי עדות שאאי"ל עיין שם וכ"כ הלח"מ ברמב"ם פ"ך מה"ע ע"ש. קשה דמטעם עדות שאאי"ל היינו שומעין עד תו פעם אחרת שיעידו פעם אחרת לפני ב"ד. וברמב"ם משמע דמתבטל עדותן לגמרי מחמת הזמו קצתן ואינו מועיל שיחזרו ויגידו בפני ב"ד פעם אחרת. ועוד להתוס' בסנהדרין דף ס"א בד"ה ולגמור דינא שכתבו דזה הוי עדות שא"י להזימה כיון דאי מיתזמי קמאי מהני סהדותייהו וכו' ומה שהקשה בקצה"ח דפלוני הי' עמו מבואר בסי' כ"ט דלא נתבטל העדות י"ל דבדיני נפשות נתבטל דלא גרע מהכחשת בדיקות:
אפי' לא ידעו זה מזה עש"ך סק"ז עד אפי' לא ידעו זה מזה כיון שמקצתן רואין אלו את אלו וכו'. לכאורה תמוהין דבריו דהא אלו שלא ראו ולא ידעו שהכשרים שראו אלו את אלו נפסלו הוי כאלו לא ידעו בפיסול הפסולין ומה"ת יפסל אותן שלא ראו ולא ידעו. לכן נראה דהש"ך מחלק דוקא בנמצא קא"פ סבירא ליה להרי"ף כיח שאין שם עדות על הפסול דהא פסול לאו עד הוא לא שייך לומר עדות שביטלה מקצתה ביטלה כול' דהא הפסול לאו עדות הוא ואין הכשר נפסל רק מטעם שצירף עצמו לפסולי' משום הכי כשהכשרים לא ידעו בפסול הפסולים ואין עליהם אשם במה שצירפו עצמן לפסולין לא נתבטלה עדותן משא"כ בשכולן כשרים לעדות ועדות של כשר אחד נתבטל בטלו כולן מטעם עדות שביטלו מקצתן בטלו כולן. תדע דהא אפי' אחד אומר א"י בחקירות נתבטל עדות כולן ואף דודאי אין על שאר העדים אשמה במה שצירפו לאותו עד שאמר א"י אלא ודאי דעדים כשרים שנתבטל עדות של אחד מהן שאני לדעת הרי"ף משא"כ להתוס' דס"ל דאפי' בקא"פ כשלא ידע בפיסול הפסולים ג"כ נתבטל עדות הכשרים אין חילוק כלל בין נתבטל עדות של כשר בין שהוא נתבטל מחמת קא"פ ובכולן שייך לאשר עדות שביטלה מקצתה בטל' כולה:
דתרתי בעינן. עש"ך סק"ט מה שתמה על הב"ח והאמת דהב"ח אזיל בשיטת שהבי' הריטב"א ריש מכות דדוקא בד"נ שאין מצטרפין כשאין רואין כא' מש"ה אינה מצטרפת ג"כ לענין קא"פ אבל בד"מ שמצרפות אפי' לא ראו כא' ה"ה דמצטרפין נמי לענין קא"פ. והעיקר כמ"ש הריטב"א שם וסתר דיעה זו דאין חילוק בין ד"מ לד"נ. ולענין שטר שהביא הרב בהג"ה יתבאר אי"ה נכון לקמן בסי' מ"ה (ועסמ"ע סק"ז ויש שם ט"ס וצ"ל וגם בסי' נ"א ס"ה):
ואם הזמין עסמ"ע סק"ט דאם אמר שנים מכם דכונתו לכשרים והש"ך חולק ובתומים הביא ראיה להסמ"ע מהא דגיטין ס"ו האומר לג' ב' מכם יכתבו גט לאשתי והי' אב ובנו בתוכם וכו' ולפענ"ד אין מזה ראיה לפמש"ל בסי' ל"ד דהא אינם רק עדים שהבעל עשאן שלוחים ובזה לא בעינן דין עדות דהא אפילו אמרו לפ' ולפ' ויחתמו כשר אף דהוי רק עד מפי עד:
לא נתבטל עדות הכשרים עש"ך סקי"ז שהקשה דאם נתכונו להעיד כבר נתבטל עידותן משעת ראיה ואם לא נתכונו להעיד לא צריך להאי טעמא וכו'. ומזה הוכיח דינו דמיירי בסתם וכשבא לב"ד אומרין בסתם דנתכוין להעיד משא"כ כשבא לקול הכרוז. ובתומים תמה ע"ז דהא בש"ע מבואר בהדיא אפילו נתכוין להעיד ואני תמה על תמיהתו דהאי אפי' נתכוין להעיד נזכר בש"ע ברישא גבי ואם הזמין עדים דמיירי בשעת מעשה משא"כ כסיפא גבי מי שצוה להחרים דמיירי בשעת הגדה אפשר לומר דמיירי בלא נתכוונו להעיד. אך מ"מ אין דינו של הש"ך מוכרח לפמש"ל דאם כולן לא נתכוונו להעיד דמ"מ נתבטל עדותו כשהעידו תכ"ד דיש לומר שלא נתכוונו להעיד ומ"מ הוא צריך להטעם שכתב הש"ע דלא היה כוונתו אלא בראויין לענין אם העידו תכ"ד דנצטרפו בשעת הגדה דנתבטל העדות אפילו בלא נתכוונו כמש"ל. משא"כ להטעם שכתב הש"ע דלא היתה כוונתו אלא בראוין להעיד והוי כהזמין כשרים דאז אין הגדה מצרפן כמו שהראיה אין מצרף כשהזמין כשרים אך מ"מ דינו של הש"ך אמת מסברא. ומ"ש בתומים דכשבא לקול הכרוז לא הוי ממקיימי דבר הוא דחוק ונופל מעצמו. ומה שהוכיח דא"כ רובע והורג יציל כיון שבאין לב"ד לק"מ דבע"ד אינו בגדר עדות וממקיימי דבר נתמעט ג"כ עושי דבר. ויש להביא ראיה להש"ך דאפילו להרמב"ם בעינן דוקא שבאי מעצמם לב"ד להעיד דאלת"ה א"כ משכח' לה לחייב קרבן שבועה לקרובים כגון שהשביע לקרובים להעיד אם למיחזי או לאסהודי דנאמנין ומועיל עדותן לממון ובפרק שבועת העדות תנן דאינו נוהג בקרובים אלא ודאי דכשאינן באין לב"ד מעצמם רק מכח השבועה אין פוסלין עדות הכשרים ונכון:
שעדות הרחוק כשרה. עיין בתומים שכתב להסמ"ע דלהתוס' שכתבו דאפי' לא ידעו זה מזה דלא סבירא ליה כהרי"ף וכו'. ותמיה זה לו דהסמ"ע לא כ' זה כלל דודאי אף להתוס' עיקר הצירוף בשעת ראיה דהא לא הגידו תוך כדי דיבור והגדה לא בעינן רק שיהיה ממקיימי דבר ומשום הכי לא בעינן שידע הכשר אם הגיד פסול אבל בשעת ראייה אפשר דמודו התוס' דבעינן שידע הכשר בהפסול:
ונאמן לומר שלא הכיר. עיין תומים שחילק דבקרבות העדים אמרינן מסתמ' ידעו מהקורבה אבל בא' שקרוב ללוה אמרי' מסתמא לא ידע מהקורב'. ועוד כ' דאשה כיון דאינה ראויה להעיד לא מיחשב שני קרוב או פסול ולא נתבטל עדות בשבילה אבל פסול דרבנן מבטל העדות. ומדבריו יש ללמוד (") דה"ה עכו"ם וקטן אינן מבטלין עדות הכשרים: נדרשתי לאשר שאלוני בדבר הגט שחתמו בו עדים שהיו שני בשני בחד בעל מצד האם וניסת לשני ונתעברה ואח"כ גירשה בעלה הראשון בגט כשר. וזה דבר תשובתי הנה אם היו ע"מ כשרים ולא היה פסול רק מכח מזוייף מתוכו דלא הוי רק פסול דרבנן. הדין מפורש בא"ע סי' ק"נ דאם ניסת לא תצא רק העיקר מה שצריך עיונא היות שדרך לייחד הע"ח לע"מ והרי נתכוונו להעיד ומבואר בח"מ סי' ל"ו דאם נמצא קא"פ בין אותן שנתכוונו להעיד דעדות כולן בטלין וא"כ הוי גט בלא ע"ח ובלא ע"מ דאינו גט. ומה שנ"ל למצוא בזה היתר דהנה ביבמות ק"ד גבי מעשה שחלץ בינו לבינה והכשיר ר"ע. ופריך הש"ס בינו לבינה מנא ידעינן ומשני בעדים רואין אותו מבחוץ. דפי' הנ"י אקושיי' הש"ס דמג' ידעינן דאין דבר שבערוה פחות משני' והובא דבריו בתוי"ט. ומקשה הנ"י שם והרשב"א בחי' ליבמות שם מאי פריך הא בעל שאמר גרשתי נאמן וא"כ ה"נ יבם שאמר חלצתי ותי' דמסיק בב"ב גבי בעל שאמר גירשתי נאמן דחיישי' לה וכו'. (") והנה דברי הרשב"א והנ"י תמוהין ומרפסן איגרי לכאורה דהא בעל שאמר גירשתי ל"מ רק בשאומר גרשתי בעדים אבל אם אומר גרשתי בלא עדים לאו כלום הוא דגו"ק בלא עדים מידי ממשא אית בהו. והכא כיון דגוף החליצה הוא בלא עדים להנ"י דס"ל דהוי דבר שבערו' לאו כלום הוא ומה לנו ולנאמנותו. וכן הש"ס גופי' דפריך מנא ידעינן תמוה דכך ה"ל להקשות חליצה בלא עדים מידי מששא אית בהו הא אין דבר שבערוה פחות משנים וכן הא דמשני ועדים רואים מבחוץ תמוה דהא דבר שבערוה לא מהני עד שיראו הם את העדים ולא סגי שהעדים יראו אותן כמבואר באה"ע סי' מ"ב סעיף ג': לכן (") נ"ל דהנך תלת' דבר שבערוה דהיינו גיטין וקידושין וחליצ' דמשמע לכאורה דאין להם קיום בלא עדים לאו בחד' מחת' מחתינהו וכ"א יש לו דין אחר מטעם אחר דבקידושין דף ס"ה גבי המקדש בע"א קאמר ואי ס"ד דילפת דבר דבר מממון מה להלן קוראת בע"ד כמאה עדים ה"נ וכו' ומשני התם לא לאחריני קא מחייב והכא מחייב לאחריני. ופי' הרשב"א בחי' דהיינו דקדושי' ילפינן ממון במקום שהוא חב לאחריני דהיינו כמו שצריך עדים בממון ממקום דחייב לאחריני ה"נ צריך בקידושין. וכ' הפ"י אף דעיקר קרא דדבר לענין נאמנות במקום הכחש' מיידי דקרא דכי מצא בה עדות דבר לענין לאוסר' על בעלה מיירי וא"כ מנ"ל לענין קידושין שלא יהיה קיום כלל בלא עדים ומתרץ דאתי' לן מסברא כיון דעיקר קידושין הן לאוסר' אכ"ע כהקדש דליקו עלה באיסור א"א וכיון דלא אפשר למחייבנהו בלא עדים דמוקמינן לה בחזקת פנוי' לגבי אחריני מג"ש דדבר דבר ממילא לא הוי קידושין כלל אף לגבי דנפשייהו דאין קידושין לחצאין מוכח מכאן דאלו היה הודאת בע"ד מהני אף בממון דמחייב לאחריני הי' מהני אף בקדושי' וגירושין לענין קיום הדבר דקיום הדבר בנאמנות תלוי ולפי זה קשה בגירושין דבעל שאסר גרשתי נאמן מטעם דבידו לגרש'. וידוע דבדבר שבידו נאמן בממון אף דמחייב לאחריני כדמוכח בסנהדרין ל' ובח"מ סי' רנ"ה גבי ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר של פ' הוא דנאמן מטעם בידו. ומשמע אפילו מונח ברשותי' דיתמי כמ"ש האו"ת. וכן מוכח בקידושין דף ס"ד בתוס' ד"ה ד"ה נאמן לנדרים דהוי כדבר שבידו ושם מהני הנאמנות אפילו להוציא וכן מוכח מבעל שאמר גרשתי מפיה דנאמן מטעם בידו ואלו לא היה נאמן כדבר שבידו בממון דחב לאחריני גם בגירושין לא היה נאמן מכח ג"ש דדבר דבר דיליף מממון דחב לאחריני. ועיקר ילפות' דדבר לענין נאמנות כתיב וע"כ בדבר שבידו מהני גם בממון דחב לאחריני. וא"כ קשה דגוף הגירושי' יהיה כשר בלא עדים דהא אם הי' הודאת בע"ד מהני בממון דחב לאחריני הי' גוף הקדושין קיימים בלא עדים וכיון דגירושי' דבר שבידו הוא ומהני במימון דחב לאחריני א"כ יהיה גם כן גוף הגירושין כשר בלא עדים. לכן נ"ל דבגט דפסול בלא עדים טעמא אחרינא איכא במילתא. דהתוס' גיטין י"א ד"ה חספ' וכפי מה שפי' דבריהם באו"ת סי' ס"ח סק"ח ע"ש ואפילו בממון בשטר קני' אם כ' שדי מכורה לך ואין שם לא ע"ה ולא ע"מ ולא כ' ידו אף שהנותן מודה שמסרו לידו דלאו כלום הוא אף דבממון מהני הודאת בע"ד לא קני בשטר זה שאין לו דין שטר כלל דאין חשיב שטר רק כשיש ראיה ממנו ומש"ה בגט נמי אין הגט גט בדליכ' עליו לא ע"ח ולא ע"מ ולא כת"י דהא תנן דאשה קונה עצמה בשטר והאי לאו שטר' הוא ובזה מיושב קושית הרשב"א בחי' לקידושי' ס"ה אהא דגם שכ' בכת"י כשר בלא ע"ח וע"מ ואם קידש בשטר שנכתב בכת"י פסול בלא ע"מ. ולפמ"ש הדברים כפשטן דבקידושי' דחב לאחריני אין לו נאמנות בכת"י נגד אחיריני ממיל' גם סוף הקידושין בטלין דקיום הקידושין בנאמנות תלי' כמ"ש הפ"י שהבאתי לעיל משא"כ בגט דנאמן בכת"י נגד אחריני מטעם בידו וממילא גם גוף הגירושין קיימין וגם הוא חשוב שטר לענין קנין דשטר ראי' הוא ולהכי כשר הגט הנכתב בכת"י מש"ה בחליצ' דלית בי' לא הא ולא הא רק מטעם דנאמנות בעי תרי מקשה הרשב"א שפיר דליתני אפי' בלא עדים מטעם בעל שאמר גרשתי דהוי בידיה וכיון דמהני לענין נאמנות מהני ג"כ לענין קיום הדבר כמש"ל ומתרץ שפיר דקייל בגירושין בבעל שאמר גרשתי דחיישי' לה. ובזה א"ש ג"כ הא דבחליצ' בינו לבינ' הוא חליצ' פסולה ופוסלת כמבואר באה"ע סי' קמ"ט וגבי גירושי' וקדושין בינו לבינ' לאו כלום הוא מטעם הנ"ל והשת' הנך תלתא דבר שבערו' חלוקין בטעמן ודינן. ועדיין צריכין אנו למודעי בהא שכתבו הרשב"א והנ"י דחליצ' הוי דבר שבידו מדמ' אותו לבעל שאמר גרשתי דנאמן מטעם בידו ולכאור' לא דמי זה לזה דשאני גירושין דבידו לגרש' בע"כ משא"כ חליצ' דדע' שניהם בעינן דמי' לקידושין דאפי' שניהם מודים שנתקדש' לפני עדים לא מהימנ' אלמא דלא הוי כדבר שבידו. וליישב זה נראה דודאי כששניהם מודים הוי כדבר שבידו דמה להם לשקר הא ביד שניהם לעשות כמו שאומרים רק הטעם שבידו לא מהני רק להתיר ולא נגד לאוסר' בא"א לחייב עלי' מית' כעין שמחלקין התוס' ריש גיטין ד"ה מ"ד אכל עדיות ע"ש. והטעם דבקידושין ס"ד אמרי' מה לי לשקר כחזקה דמי' ולא אתי חזק' ומפקי לחזק' ופירש"י וז"ל ומיהו כל כמה דלא הדר בי' חזק' אין אדם חוטא ולא לו והיינו כמ"ש הפ"י ריש גיטין דחזקה לא שביק היתיר' ואכל איסור' כיון דבידו להתיר משא"כ לאיסור. ואף אם מהימן בדבר שבידו אף לאיסור כגון בנתנסך יינך מ"מ לא מהני ללקות ולסקול ע"ש. ודוקא במקום שהעד העיד לאיסור במקום דלא אתחזק להתיר אתחזק גם ללקות ע"י כמו שפסק הרמב"ם בפט"ז מסנהדר' אבל כשמעיד נגד חזק' אף דמהימן מדאוריית' מ"מ לא מהימן לסקול ע"ש דהא אפי' אב דהימני' רחמנ' אין סוקלין ע"ש קידושי' ס"ג וכ"כ הפ"י בקונטרס אחרון ועמ"ש בס' חוות דעת סי' קפ"ה וסי' קכ"ז. ומש"ה בקידושין כיון דלא מהני נאמנות בדבר שבידו לסקול על ידו לא הוי קיום כלל דבקיום הדבר בקידושי' בנאמנות תלי' כמ"ש חפ"י מש"ה מהני עדים רואין מבחוץ בחליצ' כיון דבחליצ' אין האיסור רק מטעם חומרא דחייש לה כמ"ש הרשב"א והנ"י והא שכתבו התוספות בגיטין דף י"ז דבעל שאמר גרשתי לא מהימן כשהיא מכחישתו. ולכאור' קשה כיון דגירושין בידו הוא ובדבר שבידו הא מהימן בממון אפי' במקום דחב לאחריני אפי' במקום הכחש' ועיקר דבר שבערו' דבר דבר מממון ילפינן אמנם באמת לק"מ דהנה התוס' במכות דף ו' כתבו וז"ל היאך מצאנו ידינו ורגלינו בגיטין וקידושי' שנותנים במעמד קרובים ואפי' לר' יוסי דאינו פוסל רק בד"נ מ"מ גיטי' וקידושין לדיני נפשות דמיא ע"ש ולכאורה תמוהים הדברים הא דהתוס' למדו גיטין וקידושין מד"נ הא בקידושין ס"ה מוכה דאפי' שנים לא הי' בעינן רק משום נ"ש דדבר דבר מממון וכיון דעדים שיש ביניהן קא"פ כשר בממון דחב לאחריני אליב' דר' יוסי מה"ת יהי' פסולים בגיטין וקידושי' אבל באמת לק"מ דהש"ס לא איצטריך למילף ג"ש דדבר דבר רק במקום ששניהם מודים דבמקום הודא' ע"א נאמן בכל איסורין ואתחזק ג"כ ללקות ע"י כמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהד' ומלקות הוי כד"נ ומש"ה בעי ג"ש דדבר דבר שלא נדמי' קידושי' לאיסור' אבל במקום הכחש' דמקר' אחר נפק' דלא יקום ע"א באיש בעינן שני עדים הכשרים בד"נ כיון דבא לידי נפשות: ובזה יש ליישב קושיות הב"ש באה"ע סי' מ"ב סק"ח על המקדש בע"א חוששין לקידושי' דא"כ למה פסול בצירוף קא"פ ע"ש ולפמ"ש לא קשה כלל דבמקום הודאה כיון דיליף דבר דבר מממון במקום הודאה מה"ת לן למיפסל בצירוף קא"פ. ועתה נבוא לנידון דידן כיון שכבר הוכחנו שכל מה שכשר בד"מ מהני ג"כ לענין קיום בגיטין וקדושין והנ' בר"ה כ"ו ובמכות י"ב יליף מקרא בסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דאין נעשין דיינים מקרא דוהצילו העדה אבל אי לאו קרא נעשין דיינים. וקשה ל"ל קרא הא כתבו התוס' בב"ק צ' הטעם דאין עד נעשה דיין. וצ"ל דדוקא כשראו בלילה דנעשו עדים והדר דייני' שייך לומר הטעם שכתבו התו' כיון דעל עדותן לאו בני הזמ' נינהו אבל כשראו ביום דמעיקרא דיינים הן ומטעם לא תהא שמיעה וכו' וכיון דמשעת שמיע' ודאי דא"צ שירדו בני הזמה דהא דיינים א"צ לידע באיזה יום כמו עדים דדיינים לאו בני הזמה הן כלל כמ"ש התשב"ץ סי' א'. ואפילו אי נימא דנפסלו הדיינים כשמזימין אותן על ראייתן מ"מ ודאי דאין נענשים כדין זוממים רק כדין גזלנים ורוצחים. ולפ"ז נראה בהך דג' שנכנסו לבקר החולה דרצו עושים דין בב"ב דף קי"ד דאם היו ד' וביניהם קא"פ דיכולים לעשות דין למאן דס"ל דלא שייך בדיינים נמצא אחד מהן קא"פ. ואפילו למ"ד דשייך גם בדיינים נמצא קא"פ מ"מ נראה ברור בסנהדרין שראו טריפה שהרג הנפש שנהרג כמבואר בסנהד' ע"ח דאם הי' אצלם קא"פ שלא הי' מכלל סנהדרין ומתכוין להעיד והתר' בו נראה דאין מבטל להדיינים דהדיינים לאו מטעם עדים דנין דהא עדות שאאי"ל הן דהא א"צ לידע באתה יום ובאיזה שעה ראו רק שהם דנין על ראייתם מטעם לא תהא שמיעה גדולה מראיה ודאי דאין עדים פסולים מבטלים לדיינין דמאי שייכות דעדים לדיינים שהעדים יבטלו להדיינים וזה פשוט וא"צ לראי'. ולפי"ז נראה דה"ה בג' שנכנסו לבקר החולה דרצו עושין דין שאם היו ד' וג' לא נתכוונו להעיד והרביעי נתכוין להעיד והי' קא"פ שאותם הג' אם רוצין עושין דין ונעשין דיינין ואין הקא"פ שמתכוין להעיד פוסלן דאין עד פסול פוסל לדיינים כמש"ל מטעם דהדיינים דלא יהא שמיע' גדולה מראיה דנין וכיון דבשמיע' אין הקא"פ פוסל אותן ה"ה אם דני' מטעם ראיה. אמנם אין ללמוד מזה לשאר דיני ממונות דדוקא בקידוש החודש שיכולי' להיות דייני' בלי ריצוי שום אדם וכן בג' שנכנסו לבקר החול' שהתור' עשאן דיינים בע"כ של המלוה כמ"ש התוס' בב"ב דף קי"ד בד"ה אורע' כל הפרש' ע"ש. אבל בשאר ד"מ שצריך ריצוי הבעלי דינים שיהיו דיינים כמבואר בסנהדרין כ"ט דאפילו כנפינהו אין כותבים עד שאמר הוו עלי דייני ודאי דהקא"פ פוסל אותן דאין יכולי' לומר דיינים אנן בע"כ של הבע"ד. וכ"כ בתשו' נודע ביהודה חלק אה"ע סי' נ"א ע"ש אמנם נראה דאם הבע"ד קיבלו אותם מרצונם אח"כ שיהיו אותן שראו דייני' עליהם כיון דלא שייך בהו אין עד נעשה דיין מטעם דלא יהיה שמיעה גדולה מראיה כמבואר בח"מ סי' י"ב וכיון דע"כ צריך לומר שאין דנים מטעם עדות רק מטעם דיינים שבודאי לא צריך בהו שום דיני עדות כגון שיהי' עדות שאאי"ל ושאר דיני עדות מה"ת יהיה קא"פ פוסלת וזה ברור ולא יחולק בזה כ"א המתעקש ואינו מודה על האמת. והשתא נבוא לנ"ד כיון שכ' בתשו' נ"ב שם דקדושין וגיטין כשהן ג' יכולים לעשות דין מעצמם ודין דיינים עליהם כמו בקידוש החודש וג' שנכנסו לבקר החול' כיון דקדושין וגיטין ושאר מילתא דאיסורא א"צ ריצוי הבע"ד שיהיו דיינים ויכולים להיות דיינים מעצמם ורצו עושים דין על ראייתם. ולזה נ"ל דסנהדרין שראו בא' שקידש אשה ובא אחר שהיה טריפה ואנסה בפניהם דסוקלי' אפי' עמד קא"פ ביניהן ונתכוין הקא"פ להעיד דהסנהד' מטעם דיינין דנין ואין קא"פ פוסל דינו כמש"ל. וגם לא שייך בזה לפוטרו מכח קרא דוהצילו העדה המבואר במכות י"ב כיון שהיה טריפה כמבואר בסנהדרין פ"ח ואין לפוטרו מטעם קידושין בלא עדים כיון שהקא"פ שנתכוין להעיד פוסל להעדים ואין לקדושין קיום בלא עדים דזה אינו דכל שהקדושין נעשים בפני אנשים שנאמנים בממון דחב לאחריני מהני בקדושין לענין קיום הדבר וכיון דאם היו בממון נאמנים להוציא מטעם דהיו דנין מטעם דיינים במקום שיכולים להיות דיינים בלא ריצוי הבע"ד מהני ג"כ בקידושין כמש"ל. ומעתה נבוא לנ"ד דנראה דגם בגיטין כשהיה ג' שרצו עושין דין ונעשין דיינים אין הקא"פ פוסל אותם וכ"כ התשב"ץ סי' א' בהדיא וז"ל והאידנא דתיקנו רבוותא קריעת הגט וכו' שכיון שעשו לה מעשה ב"ד דהיינו קריעת הגט וכו' לפי דעת' כבר נגמר עניינ' בב"ד וכו' ומעתה יש לומר שאשה זו הוחזק' גרושה ע"פ ב"ד שקריעת הגט מעשה ב"ד הוא ולא מעשה עדים שהרי קודם שריפה היה צריך שיתקיים בחותמיו וכו' וא"ת מי החזיקם דיינים וכי נאמנים לומר דיינים אנו הא ליתא שהדיינים עצמן נאמנים וכו'. וא"ת היאך אפשר לומר דליהוי עדי הגט דיינים הא אין עד נעשה דיין הא נמי ליתא דכי אמרינן אין עד נעשה דיין היינו כשהעיד בב"ד או שראו בלילה כו' דאמרי' ג' שנכנסו לבקר החולה וכו'. ואף להרמב"ן בטעם שרצו עושין דין דהוי כהודאת ב"ד וה"נ יכולים ג"כ להיות דיינים שהרי הודה זה לזה שנתגרשה ואף דבעל שאמר גירשתי אינו נאמן היינו שאין הגט יוצא מת"י בנידון זה דנין ע"פ טענותיהם שהיא טוענת נתגרשתי בגט זה והוא מודה לה דנאמן וכיון שכן ע"מ אלו שבאין להתיר אשה זו במה שראו או שהודו בפניהם יכולים הן עצמם לעשות דיינים ומעשיהם הוא מעשה ב"ד וכו' ע"ש וכ"כ הריב"ש סי' ש"צ וסי' תי"ג וז"ל דהב"ד יכולים לעשות מעשה ב"ד על הגט מטעם דלא יהיה שמיעה גדולה מראיה דלא מפלגינ' בינייהו לעדות החודש ואפי' למאן דס"ל דבעי' הגדה בד"מ מ"מ הא איכא הודאת הגירושי' מבעל שאמר גירשתי ע"ש שהאריך הרבה ואין להתעקש ולומר דלא אמרינן דרצו עושים דין ולומר דייני אנחנו רק במקום שצריך ב"ד כגון בקידוש החודש או בחליצה אבל במקום שא"צ ב"ד אין יכולין לעשות עצמן לדייני' דהא ליתא דהא בשלש' שנכנסו לבקר החול' ג"כ א"צ ב"ד דהא רצו נעשין עדים. וכן מוכח מהתשב"ץ והריב"ש ותשו' נודע ביהודה הנ"ל. וכן אין להתעקש ולומר דהא אנן לאו מומחין אנן דהא שליחותייהו דקמאי עבדינן במידי דשכיח כמו בגיטין דהא מעשין אגיטין וכן מוכח מתשו' לחם רב סי' כ"ו באשה שנתקדשה בפני עשרה ונתייחדו לעדות שלו פסולין שכ' שלא נתבטלו העדות הכשרי' דאתיין למיחזי ע"י הפסולין שנתייחדו לעדות. ומדברי הפוסקים עש"ך סי' ל"ו מוכח להיפוך. ולפמ"ש א"ש דקידושין שאני שיכולין לעשות עצמן לב"ד בלא ריצוי הבע"ד. ובזה יש להבין מה שכתבו התוס' בשבועות ל"ה דקתני או שהי' אחד מהן קא"פ פטורין ותמהו התוס' כבר שמענו זה שאין נוהג אלא בראויין להגיד ותירצו דקמ"ל באם היו שלשה וכו'. ועדיין תימה הא מתני' היא דקא"פ מבטל כל העדות ולמ"ש ניח' דמיירי במקום שיכולין לעשות דין כגון בג' שנכנסו לבקר החולה ומ"מ פטורים שאין זה בגדר שבועת העדות. ולפ"ז נראה בנ"ד כיון שמקבצין עשרה אנשים במקום ישיבת ב"ד ועושין מעשה ב"ד בקריעת הגט כמ"ש התשב"ץ אין הקא"פ פוסלן רק שישבו שלשה מהן ויעשו מעשה ב"ד שנתגרשה אשה זו ומכ"ש לפמ"ש דבגט א"צ עדות מטעם דבר שבערוה רק מטעם דלא חשיב שטר בלא ע"ח וע"מ. ועוד יש לצדד היתר דהא שאר הרואים לא ידעו בקורבתן של אלו העדים. ובתומי' כתב דבשלא הכירו בקורבתן בעינן דוק' שיגידו בב"ד לכ"ע והכא לא הי' הגדה בבי"ד אף שחתמו על הגט ל"ש לומר דהוי כנחקרה רק בעדות כשרים ולא בפסולים וכמ"ש הט"ז בסי' מ"ה. וגם דעת התוס' והרא"ש דבכ"מ אין קא"פ פוסל כ"א בדאיכ' תרתי ראיה והגדה וכאן לא הי' הגדה בב"ד כנ"ל וגם הרבה פוסקים סבירא להו דקרובי אם ואישות לא הוי רק דרבנן ובפסול דרבנן אם ניסת לא תצא. ואף שיש לחלק בין גט שפסול מדרבנן ובין מגרש בפסולי עדות דרבנן מ"מ כיון דמידי דרבנן הוא יש לסמוך להקל. ומה גם שבנידון דידן אינו רק מילתא דרבנן כיון שגירשה הראשון אחר הנשואין כשנתודע תיכף בגט כשר ואין בו רק קנס דרבנן שתצא מזה ומזה. ומכל הלין טעמים שכתבתי יש לסמוך להקל. מ"מ הנלע"ד כתבתי: