משתמש:Roxette5/שב שמעתתא/ד

פרק א

נקטינן רוב וקרוב הולכין אחר הרוב בפ"ב דב"ב דף כ"ג, אמר ר׳ חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואע"ג דרובא דאורייתא וקורבא דאורייתא אפ"ה רובא עדיף, אמר אביי אף אנן נמי תנינא דם שנמצא בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור ואע"ג דאיכא עליה דמקרבא ע"ש פירש"י ספיקו טמא, ספק זה טומאה ודאית מדקתני שחזקתו מן המקור וזה ספיקא יש כאן ברישא דמתניתין במס׳ נדה משלו משל באשה החדר ופרוזדור ועליה דם החדר טמא והוא המקור, ומפרש בגמ׳ החדר מבפנים בעובי גופה לצד אחוריה והפרוזדור מבחוץ לצד פני׳ והעליה בנוי׳ על גבי שניהם ודם העליה טהור ולול פתוח מעליה לפרוזדור, וקתני נמצא בפרוזדור חזקתו מן המקור בא ויצא לחוץ הואיל ורוב דמים מצויים בו ולא אמרי׳ מן העליה נטף דרך הלול ואע"ג דעליה קרוב לפרוזדור שעל גבו, א"ל רבא רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למ"ד, ופירש"י רוב ומצוי דמיו רבים יותר משל עלי׳ ועוד שהן תדירין לצאת בהא ליכא מאן דפליג על ר׳ חנינא ע"ש, דתני ר׳ חייא דם הנמצא בפרוזדור חייבין על ביאת מקדש וקדשיו ושורפין עליו את התרומה, ובתוס׳ שם ז"ל אי גרסינן דתני תימא היכי מייתי ראיה מהכא דרוב ומצוי הוא דלמא לאו משום דרוב ומצוי קאמר ר׳ חייא דשורפין עליו את התרומה אלא משום דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב כר׳ חנינא וע"ש:

ונראה ליישב דאביי רצה להוכיח דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב משום דמחזיקינן בדם המקור אע"ג דעליה מקרבא שפי, אע"כ דרובא עדיף במקור יותר מדם שבעליה ורבא דחי לה התם משום דהוי רוב ומצוי, והיינו חדא דבמקור יותר דמים מדם שבעליה ועוד מצוי לזוב יותר דם המקור מזיבת דם העלי׳ וכמו שמבואר מפירש"י הנזכר, והנה קיי"ל כשמואל דאמר בפ' הרואה כתם [נדה נז:] דאין אשה טמאה מן התורה עד שתרגיש בבשרה, וע"ש דפריך ממתניתין שובא, ומסיק מדרבנן וכן מבואר כש"ע י"ד סי׳ קפ"ג אשה שיצא דם ממקורה בין באונס בין ברצון טמאה והוא שתרגיש ביציאתו, ומיהו משתרגיש בו שנעקר ממקומו ויצא טמאה אפילו לא יצא לחוץ ע"ש, ומדברי סופרים הוא דטמאה בלא הרגשה, וכל קבוע כמחצה על מחצה ואם נולד הספק במקום הקביעות כגון שראינו שלקח נכרי לפנינו מאחת החניות הו"ל נמי קבוע וכמ"ש תוס׳ פ׳ גיד הנשה דף צ"ה, וכן כתב שם הרשב"א והר"ן, וכן בשור סי׳ ק"י, וכן פסק הרמ"א שם ע"ש וקבוע כמחצה על מחצ׳ בין להקל בין להחמיר, וא"כ מהא דתני ר׳ חמא דם שנמצא בפרוזדור סייבין עליו על ביאת מקדש וקדשיו ע"כ טומאה דאורייתא היא דבטומאה דרבנן ליכא חיוב קרבן בטומאת מקדש, וכיון דסובר ר' חייא דטמאה מן התורה תו ליכא למימר משום רוב וקרוב ומשום שיותר דמים במקור מבעליה דכיון דטומאה דאורייתא אי אפשר בלא הרגשה, וכיון שהרגישה ביציאת דמים מבשרה אלא שלא נודע לה אם מן המקור אם מן העלי׳ הו"ל נולד הספק במקום הקביעות וכל קבוע כמחצה על מחצה, אע"כ משום דמצוי לזוב יותר מן המקור, וא"כ ה"ה במתניתין דקתני שחזקתו מן המקור הטעם משום רוב ומצוי, ולזה שפיר הוכיח מדתני ר׳ חייא דממתני׳ דקתני שחזקתו מן המקור מצינו למימר משום דרוב דמים במקור ובלא הרגש' ומדרבנן וכדמוקי כמה מתניתין בפ׳ הרואה כתס מדרבנן, אבל בדר׳ חייא דע"כ מדאורייתא כיון דתני חייבין עליו על ביאת מקדש וא"כ ע"כ בהרגשה והו"ל נולד הספק במקום הקביעות, וע"כ משום דמצוי לזוב יותר, ובזה לא שייך קבוע והו"ל רוב ומצוי וליכא למאן דאמר, ואע"ג דרובא לא מהני ביה כיון דבהרגשה הו"ל קבוע כמחצה על מחצה מ"מ בהדי מצוי מצרפין נמי את הרוב, וכעין זה בש"ך י"ד סי׳ ק"י ע"ש בש"ו ז"ל, ואע"ג דלא מהכי ס"ס הלכא לספק א׳ בגוף וספק א׳ בתערובות כיון לספק הראשון אסור מן התולה להכא דלן קבוע חילוש הוא לבכל לוכתי אזליכן בתר מבא וכמ"ש הר"ן, ואלן לך בו אלא חידושו, והלינו כשהוא בפני עצמו ולא כשכמערב ע"ש, וה"ה הכא אע"ג לרובא לחולל׳ לא מהכל משום דקבוע כמחצה על מחצה, כיון לחללוש הוא מצטרף בהלל מצוי להכריע כגל הקרוב ועיקר הוכחת לבא לאלכו משום רוב למלם וכסברת אבלל אלא משום מצול ובהלל מצול מצטרף כמל רוב למלס אע"ג דהוה ליה קבוע ופמ"ש ודוק.

ובזה יתיישב הסוגיא שם דאמר רבא ש"מ מדר׳ חייא תלת ש"מ רוב וקרוב הולכין אחל הרוב וש"מ רובא דאורייתא וש"מ איתי׳ לדר׳ זירא כו׳ והא רבא הוא דאמר רוב ומצוי ליכא למ"ד הדר ביה רבא מהאי, וכתבו מוס׳ שם ז"ל ש"מ רובא דאורייתא חשלב ללה רובא לללתלא קמן לבלובא לאלתלה קמן לא צללו וקרא כתלב אחרי רבלס להסות ע"ש, ואלכא למללק להלכל מוכח מלל׳ חללא רובא לללתלא קמן כלון ללמל החדר מרובין מלמל עלל׳ ולאל הו"ל לובא לאלתלה קמן ולפמ"ש נלאה לבתר להלל לבא מסברא זו לרוב ומצוי ללכא למאן לאמל סבלרא ללה לאפללו בלוב ומצול אל נלמא לקרוב עללף מרוב לחוליה עדלף כמל מלוב ומצוי, וא"כ שפלר הוכלח מרבל חללא לרוב וקרוב הלך אחר הרוב אלא לס"ל לרובא למקור אלנו משום רוב מים, לכלון לר׳ חללא ע"כ בלארגשה הו"ל כפלרש לפכלכו להו"ל כמחצה על מחצה, ואלן הרוב משום למצול לומר לזוב מן המקור וזה הו"ל רובא לללתלה קמן להו"ל כמו רוב בהמות אלכן מרלפות וכיוצא מהכך רובא לללמא קמן ודוק:

פרק ב

פ"ב דנדה דף י"ח [א.] אמר ר׳ יוחנן בשלשה מקומות הלכו בו חכמים אחר הרוב ועשאום כודאי מקור שליא חתיכה, ופריך ותו ליכא והא איכא תשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזה מהם לקח ספיקו אסור ובנמצא הלך אחר הרוב, וכתבו שם תוס׳ ד"ה אחר הרוב וז"ל, הכא איכא חזקה כנגד הרוב דבהמה בחזקת איסור עומדת, דאי לא הוי חזקה כנגד הרוב לא הוי פריך מידי, דמצינו לומר דרבי יוחנן לא חשיב אלא היכא דאיכא חזקה כנגד הרוב עכ"ל. ומבואר מדבריהם דכה"ג הו"ל חזקת איסור שאינו זבות כיון שאנו מסופקים שמא ככילה היא זאת החתיכה והיא היתה בחזקת שאינו זבות אלא משום דרובא עדיף מחזקה, וא"כ לפ"ז שני חתיכות א׳ שחוטה ואחת נבילה שנתערבו חד בחד הו"ל ודאי איסור משום חזקת איסור שאינו זבוח דאיחא בכל חתיכה וחתיכה, ובמנחות דף כ"ג [א.] אמר רב חסדא נבילה במלה בשחוטה שאי אפשר לשחוטה שתעשה נבילה ושחוטה אינה במילה בנבילה שאפשר לנבילה שתעשה שחוטה, דלכי מסרחה פרחה למומאתה ופירש"י שחוטה אינה במילה בנבילה אם ששני חתיכות נבילה ואחת שחוטה ביניהם אינה במילה ואם נגעה אחת מהן בתרומה אינה נשרפת עליה, וחוס׳ פירשו היכא דקבעי ברה"ר ואינו יודע באיזו מהם נגע ספיקו טהור ע"ש:

וקשה לפי מה שמבואר דחתיכת נבילה שנתערבה חד בחד עם חתיכה כשירה הו"ל כל א׳ ודאי איסור ומשום חזקת איסור שאינו זבוח וכמו כן קיי"ל בשני כתי עדים המכחישות זא"ז דכל כת וכת מוקמינן בחזקת כשרות דמעיקרא, א"כ מאי נפקא לן דשחוטה אינה במילה בנבילה כיון דאפילו חד בחד הו"ל ודאי נבילה מחמת חזקה שאינו זבוח, ואין לומר דחזקה שאינו זבוח לא מהני אלא לאיסור אכילה אבל לטומאה ליכא חזקה, דהא בחולין דף י׳ גבי לא בדק בסימני׳ דפליגי אמוראי שם בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא, ואנן קיי"ל כמ"ד שם דמטמאה במשא וכ"כ הרי"ף שם ע"ש, ואפילו למ"ד שם דאינה מטמאה במשא כתבו חוס׳ ז"ל משום דרוב פעמים שוחט שפיר ושריא מדאורייתא לכן לא החמירו בו לעשותו נבילה ע"ש, ומבואר דאס היה ספק תורה היה מטמאה לכ"ע במשא ומשום חזקה שאינו זבוח, וכל שאינו זבוח מטמאה במשא וא"כ מאי נ"מ דשחוטה אינה במילה בנבילה ואפי׳ ברה"ר כל שהוא ודאי משום חזקה הרי היא מטמאה:

ולכן נראה דלא כתבו חוס׳ דכה"ג הו"ל חזקה שאינו זבוח אלא בפירש אחת מהס, וכיון דבחתיכה זו שפירש מעולם לא אתברר אם יצאתה מחזקתה שאינו זבוח מוקמינן לה בחזקתה קמייתא, אבל בחתיכה נבילה שנתערבה חד בחד עם שחוטה כיון מתברר שאחת מן החתיכות כבר נשחמה ויצאה מחזקת איסור שאינו זבוח אלא שאינו ידוע איזו בזה לא מוקי לה בחזקת שאינו זבוח כיון דאחת מן החתיכות בודאי יצאתה מחזקתה וכמ"ש, ואע"ג דבשני כתי עדים המכחישות זו את זו מוקי כל כת בחזקת כשרות וזו באה בפני עצמה ומעידה כו׳ והתם נמי כת אחת מהן בודאי יצאתה מחזקת כשרות התם כיון דמעולם לא נפסלו ולא נתברר פסולה מש"ה כל כת וכת מוקי בחזקת כשרות אבל הכא שידוע מאחת מן החתיכות כבר נשחמה ונתברר שכשירה היתה, ואח"כ נתערבה בזה לא מוקי לה בחזקת שאינו זבות אלא הוי תערובות ומידי ספיקא לא נפקא ודוק:

ולפ"ז בשוחט שני בהמות אחת בסכין בדוק ואחת בסכין פגוס ולא נודע איזו בסכין בדוק ואיזו בסכין פגוס כיון דלא נתברר כלל מעולם אם יצאה מחזקתה שאינו זבות הו"ל כל אחת נבילה ודאי וכמו בשתי כתי עדים דמוקי כל אחת בחזקת כשרות אלא דגס בפירש אחת מן החתיכות שאנו דנין עליה לבד אם נבילה אם שחוטה דמשמע מדברי תוס׳ דכה"ג הו"ל ודאי חזקת שאינו זבות והו"ל ודאי איסור אינו נראה כן מדברי הפוסקים, דבש"ע י"ד סי׳ ק"י סעי׳ ד׳ כתב רוב חנויות מוכרות בשר שחוטה ומיעוט בשר נבילה ולקח מאחת מהן ואינו ידוע מאיזו מהם לקח ונתערבה באחרות ואינה ניכרת במילה ברוב משום ספק ספיקא ע"ש, ואי נימא דכה"ג הו"ל חזקת איסור א"כ בלקח מן הקבוע דכמחצה על מחצה הו"ל ודאי איסור משום חזקת שאינו זבות, ובחזקת איסור לא מהני ס"ס, מיהו הך דינא דש"ע הובא בטור בשם הרשב"א ע"ש, והרשב"א בתשובותיו סי׳ ת"א ס"ל דמהני ה"ס בחזקת איסור ואכתי קשה דאי נימא דכה"ג בספק נבילה הו"ל ודאי איסור משום חזקת שאינו זבות ומשום דאנו מין עליה בפני עצמה א"ה ראוי לומר כה"ג בספק מריפה משתמה הותרה ובחזקת היתר קיימא, ובפוסקים מבואר בפשיטות בטור ובש"ע י"ד בספק מריפה כה"ג שלקח מן הקבוע דספיקו אסור, וכמו פן בספק מריפה שנתערבה חד בחד עם כשירה דהו"ל איסור תורה ולא מוקי לה בחזקת היתר דהא לא נולדה מריפה, וכן סוגיא דפ׳ התערובות [זבחים עג:] גבי שור הנסקל שנתערב באלף כולן ימותו ופריך ונכבשינהו מיידי, ונימא כל דפריש מרובא פריש ע"ש, ותיפוק ליה כל דפריש ומין עליה בפני עצמה מוקי לה בחזקת היתר אע"כ צריך לומר דכל שנתערבה אפילו פירש תו לית בה משום חזקת היתר וכמו כן לית בה משום חזקת איסור:

ועוד קשה דאי נימא דעל החתיכה שפי׳ אנו מין איסור ודאי משום חזקה שאינו זבות א"כ מ׳ חניות מוכרות בשר שחוטה וא׳ בשר נבילה דקיי"ל דכל דפריש מרובא פריש וליתסר מדרבנן על כל פנים דהא לדעת כמה ראשונים אמרינן סמוך מיעומא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא מדרבנן, ולפמ"ש בשמעתא א׳ פי"ס יש ליישב דבר זה ע"ש, אמנם לולי דברי תוססות נראה בהא דהקשו תוס׳ בנדה דרבי יוחנן לא חשיב אלא רוב שהוא נגד חזקה, נראה כיון דאמר ובנמצא הלך אחר הרוב משמע אפילו נמצא קרוב לחנות נבילה וכמ"ש תוס׳ בס׳ לא יחפור דף כ"ג שם בשס ר"י דלא קמ"ל ר׳ חנינא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב אלא אפילו בקורבא דמוכח, אבל קורבא דלא מוכח שפיר מוכח כבר מהאי ממצא הלך אחר הרוב דמשמע אפי׳ נמצא קרוב לנבילה ע"ש, וא"כ כשס דמהני רוב נגד חזקה דקרוב וחזקה נראה דשקוליס המה, ולא אמרו אלא דרוב וקרוב רובא עדיף אבל חזקה לא עדיף מקרוב וכחדא נינהו:

פרק ג

כתוב בתשובת הגאונים בתראי שאלה מהגאון מוהר"ס בק"ק ווילנא להגאון מוה׳ העשיל באחד ששחמ שבעה בהמות ואח"כ נמצא באחת שניקב בית הכוסות ונתערבו המריפות בכשירות וקודם שנולד הספק נמכר חצי׳ של בהמה אחת בחזקת כשרות, מי נימא דגס חצי השני מותר מאחר דחציו הנמכר מותר ממעס כל דפריש מרובא פריש, ואנו יודעין בודאי שזה חציו השני. וא"כ איך נחלק בהמה אחת לומר שחציו מותרת וחציו אסורה וע"ש מ"ש בזה הגאונים שם, והובא דין זה בפר"ח י"ד סוף הספר, וכתב עלה ז"ל ואנכי הרואה ששום אחד מהם לא כיון להלכה יפה, לפי שכל זה הולך על סעותא שכתב המ"ז שכבש אחד אינו בדין שיהיה מקצתו מותר ומקצתו אסור, ולפיכך אלו חכמים מקצתם אוסרים הכל ומקצתם מתירים הכל, וכבר כתבתי בפנים שזה הוא טעות גמור ביד הכו"ז וביד כל האומרים כן, וכן המנהג פשוט אף בכבש אחד להתיר מה שנמכר כבר ופירש ולאסור מה שנשאר בחנות שעדיין לא פירש, וכל שיעורי חכמים כך הוא ומי שאינו מורה כן לא ידע באיסור והיתר בין ימינו לשמאלו עכ"ל הפר"ח:

ומבואר דעת הסר"ס דהך רונא שאנו דנין על מקצתו שפירש לא מהני אלא לגבי עצמו אבל לא.לחתיכה הדבוקה עמה, והנה גבי חזקה אשכחן דמהני חזקת מקוה לגבי סמא דכיון שהמקוה בחזקתו וכי טבל במקוה שלם סבל וכדאיתא ריש גדה אי לאו משום תרתי לריעותא וכמו כן גבי חבית ממי חזקת החבית לגבי טבל ע"ש, וא"כ הכא גבי בהמה דאחת היא אמאי לא נימא דמהני רוב שבמקצתו שפירש לגבי מקצתו הדבוקה, כיון דחזקה כה"ג מהני נגד כולו, ונראה דהתם גבי מקוה וחבית אין הספק בטמא ובטבל מחמת עצמו אלא הספק בא מחמת המקוה, דאס המקוה חסר הרי זה טמא, וכמו כן גבי טבל אם החבית החמיץ הרי זה טבל וכיון דאין הספק אלא מחמת המקוה וכיון דאיכא חזקה במקוה ממילא הטובל בו טהור, וכמו כן בטבל וחבית אם החבית בחזקתו תו ליכא ספיקא בטבל, אבל כאן שנולד ספק טריפות בכל הבהמה העצמיית בכל הבהמה כולו ואין ספיקו של חציה הנשאר בחנות מחמת חציו שפירש אלא הספק מחמת עצמו אם כשירה אם טריפה, ומש"ה אע"ג דאיכא רובא בחציו שפירש אין הרוב מהני אלא נגדו ולא נגד כולו, וכמו כן בהיו בה מומין דעת הר"ן והריטב"א שם בסוגיא דמהני חזקת הבת לאב אע"ג דהכתובה לאב משום דעיקר הספק אינו אלא מחמת מומין שבבת, וכיון דהבת אית לה חזקה ממילא אית לה כתובה ולאב משא"כ הכא דספיקו מחמת עצמו וכמ"ש, וא"כ מה שהותר ע"י רוב הותר והשאר בספיקו ודוק:

וראיה לזה מהא דאמרינן פ"ק דחולין דף י׳ לא בדקו מאי ר"א בן אנסיגנוס משום ר"א בר׳ ינאי אמר סריפה ואסורה באכילה במתניתא תני נבילה ומסמאה במשא, במאי קמפלגי בדרב הונא דאמר בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, מר סבר בחזקת איסור קיימא והשתא מתה, ומר סבר בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן וקיי"ל כמ"ד דמסמאה במשא וכמ"ש הרי"ק שם ע"ש, ואמאי מטמאה במשא כיון דאין החזקה אלא מחמת איסור שאינו זבות ומעולם לא היתה טמאה, וראוי לומר דחזקה לא מהני אלא לאיסור ולא לטומאה ואפילו מ"ד אסורה באכילה כתבו תוס' שם משום דרוב פעמים שוחת שפיר ושריא מדאורייתא לא החמירו לעשות נבילה ע"ש, ולפמ"ש ניחא דהתם אין הספק בא אלא מחמת שחיטתה אם נשחסה כהוגן או לא, וכל שלא נשתכן כהלכה ממילא מסמא במשא כדין מתה, וכיון דעל ספק שחימה אנו מין שלא נשחטה מחמת חזקה שאינו זבות ממילא מטמאה במשא ומש"ה קאמר מ"ס בחזקת איסור קיימא והשתא מתה, והיינו כיון דקיימא בחזקת שאינו זבות ואנו מין שלא נשחכןה כראוי א"כ השתא מתה ומסמא כדין מתה, אבל נדון דידן דספק העצמיית אם כשירה אם סריפה בכל הבהמה היא בכל חלק וחלק. ולכן אינו מכריע הרוב שבמקצתו שפירש להתיר הנשאר כיון דבמקצתו הנשאר ג"כ ספק מחמת עצמו, וכל זה לדעת הפר"ח:

פרק ד

אמנם אחר העיון רואה אני את דברי המתירים הכל גס חלק הנשאר בחנות קבוע, מהא דתנן פ"ק דכתובות דף י"ג ראוה מדברת עם א׳ ואמרו לה מה סיבו של איש זה איש ס׳ וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור׳ יהושע אומר לא מפיה אגו חיין אלא הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה, ואמרו בש"ס התם חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה, ואיכא מ"ד התם מאן למכשיר בה פוסל בבתה ע"ש, אלא דאנן קיי"ל כמ"ל מאן למכשיר בה מכשיר בבתה וכמ"ש הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה (טו, איסורי ביאה) והוא משום דמהני חזקת האם לבת וכמ"ש תוס׳ פ׳ האומר, ובר"ן שם פ"ק לכתובות ע"ש, והרי התם הספק שנסתפקנו אם נבעלה לנתין ולממזר הוי הולל ממזר והאס נפסלה לכהונה, וא"כ הספק העצמיית ממילא באס ובולל, ופסול הולל לאו מחמת פסול האם בא אלא כשנבעלה לפסול לנתין ולממזר הולך אחר הפגום שבשניהן והוי ספק עצמיית לבן ולאס, וחזינן למהני חזקת האם לבת, ואמרינן כיון להאס בחזקת כשרות שלא נבעלה לפסול לה מהני חזקת האם להכריע גס לבתה וכשרה לקהל, וכיון לחזקה מהני לחציה שאין לו חזקה לומיא לאס לבת ואמרינן למהני חזקה נגל כולו, א"כ רובא לעליף מחזקה מכ"ש למהני רובא של החציה שפירש להכריע חצי׳ השני למותר, ומזה נראה ראיה ברורה כפסק של הגאון מוהר"ר העשיל זלה"ה למתיר את כולה, אלא להגאון הנזכר לא אתי עלה אלא משום להוי לרבנן ע"ש, ולפי מ"ש אפי׳ בדאורייתא כה"ג מהני רוב כנגל כולו וזה ברור:

ובטהרות פ"ו [משנה א׳] נראה לאפלגי תנאי בכגון זה שם המסוכן ברה"י והוציאו לרה"ר והחזירוהו לרה"י כשהוא ברה"י ספיקו טמא כשהוא ברה"ר ספיקו טהור. ר' שמעון אומר רה"ר מפסקת וכתב שם הרמב"ם בפי׳ ז"ל מאחר שאמרנו שאשר שנגע בו ברה"ר טהור לפי שהיה שם בחזקת חי הנה מן הראוי שיהיה טהור אשר נגע בו לפני זה והוא ברה"י כי איך יאמר שהוא עתה ברה"ר חי ולפני זה כשהיה ברה"י היה מת זה יהיה שקר, וזהו ענין אמרו רה"ר מפסקת ר"ל ונסור משפכו הספק הקולס ברה"י, ולשון התוספתא בביאור מאמר ר' שמעון כן הוא ור"ש מטהר שהיה ר"ש אומר רה"ר מפסקת למפרע שאינו יכול לומר מת היה ברה"י וחי ברה"ר ואין הלכה כרבי שמעון עכ"ל, הרי מבואר ללד שמעון מכריע קצתו את קצתו כיון לקצת הזמן שהיה ברה"ר חי הי׳ מכריע את קצת הזמן שהי׳ ברה"י שהי׳ אז חי, אבל חכמים סברי לאין קצתו מכריע קצתו אע"ג לסתרי אהללי אלא כל חלא וחלא כהלכתו וכלינו, מש"ה סברי דברה"י הוא טמא ואמרינן מת הי׳ ואח"כ ברה"ר אמרינן שם חי הוא, וכיון לקיי"ל הלכה כחכמים א"כ ה"נ בנ"ל אין קצתו מכריע קצתו וכל חלא כהלכתו ולינו, ומה שהוא פירש נלון כרוב ומה שנשאר בחנות נלון כקבוע ואסור מספק, וזה היפוך ממה שהוכחנו לחזקת האם מהני לבת:

איברא כל לייקינן אשכחן פירוקא להך מלתא ואדרבא ראיה מזה לדברינו להכריע קצתו את קצתו ומדרבי שמעון נשמע לדרבנן דהא חזינו לר"ש סובר כן וכמ"ש, אלא הא לפליגי ר"ש ורבנן נראה לר"ש לשעמיה וחכמים לטעמייהו, והוא לקיי"ל ספק טומאה ברה"י ספיקו טמא ודאי, וכמו כן ספק טומאה ברה"ר טהור ולאי, וגמרינן לה מסוטה מה סוטה ספק ועשאוהו כודאי, וכמבואר בש"ס בכמה סוגיות ועמ"ש שמעתא א׳ פ"ו, ומיהו לר' שמעון שמעינן לס"ל ספק טומאה ברה"ר טהור ודאי וספק טומאה ברה"י טמא מספק ואינו ודאי, וכמבואר רפ"ק דנדה (דף ב.) גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר דסבר ר"ש ברה"ר טהור ודאי וברה"י תולין, ומסוטה לא יליף למה לסוטה שכן רגלים לדבר, וכתב שם רש"י לף ג׳ ז"ל וש"מ לקסבר בשאר ספק טומאה לעלמא נמי ברה"י תולין להא אין רגלים לדבר עכ"ל, ובזה יתבאר שעמא לר"ש ורבנן, והוא לסבר רבי שמעון כיון לברה"ר טהור ודאי א"כ רה"ר ודאי חי היה וראוי להיות הולאי מכריע הספק שהי׳ לנו קולס כשהיה ברה"י שהיה ספק מת, וכיון לעכשיו ברה"ר ודאי חי א"כ מכריע הס׳ אבל חכמים לשעמייהו לסברי לכמו שברה"ר טהור ודאי כמו כן ברה"י, וא"כ איך יכול הודאי להכריע נגד הודאי, דכשס שברה"ר חי ודאי כמו כן בדה"י היה טמא ודאי, ומש"ה כל סדא וחדא תיקום בדוכתי' כהלכתו ודינו, וא"כ מדר"ש נשמע לרבנן בעלמא היכא דקצתו ודאי וקצתו ספק וכהאי נדון דידן דהחלק שפירש הוא ודאי היתר דהא רובא להיתרא והו"ל ודאי היתר וקצתו שנשאר בחנות אינו אלא ספק מחמת קבוע, מכריע הודאי את הספק להיות כמוהו, והוא ג"כ מותר ודאי ודוק:

ויתכן בזה מאמר ר"ש רשות הרבים מפסקת ולכאורה משכחת לה נמי רשות היחיד וכגון בספק שת ספק צפרדע דברה"ר סהור וברה"י טמא וכדתנן בטהרות פ"ה [משנה א׳] ע"ש ומשכחת לה כשהיה ברה"ר והוציאו לרה"י דאז יהיה רה"י מפסקת דאי אפשר להיות ברה"י שרץ וברה"ר צפרדע, ולפי מ"ש ניחא דוקא רה"ר מפסקת, ומשום דברה"ר טהור ודאי ולר"ש ברה"י אינו אלא ספק טומאה, ומש"ה הודאי מכריע את הספק להיות כמוהו אבל רה"י אינו אלא ספק ואינו מכריע את הודאי, ולר"ש כה"ג גני ס׳ שרן אפי׳ היה בתחלה ברה"ר ואח"כ ברה"י הרה"ר מכריע את רה"י וכמ"ש ודוק, ובס׳ כרתי ופלתי סי׳ ק"ו הביא בשם גאון אחד שטען בזה הנידון דפירש מקצתו ונשאר מקצתו בחנות לפי מ"ש בשיכזה מקובצת פ"ק דמציעא גבי נפל אחד מן המנויין לתוכה עשירי ודאי ולא עשירי ספק, והקשו בתוס׳ דליבכול ברונא ותירץ בש"מ דכל דפריש מרובא פרי׳ אינו ודאי כן אלא שהתורה התירה ואכתי הו"ל עשירי ספק ע"ש, ומש"ה גס

בזה מה שפירש מן התורה מותר אבל אינו ודאי ומש"ה מקצתו שנשאר קאי בספיקו, וע"ש שקילס את דבריו, ולפי מ"ש ראיה מהך דר׳ שמעון דרה"ר מפסקת ומכריע את הספק שברה"י וספק טומאה שברה"ר טהור אינו ודאי אלא שהתורה התירה ואפ"ה מכריע את הספק, וא"כ ה"ה כל דפריש מרובא פריש אע"ג דאינו ודאי כל שמותר מן התורה מכריע את הספק להיות כמוהו מותר ודאי, ואפי׳ רבנן דפליגי על ר׳ שמעון אינו אלא משום דברה"י נמי ודאי טומאה עשאו תורה ואין הודאי יכול להכריע את הודאי דזה ודאי וזה ודאי, ומש"ה כל חדא תיקום בדוכתיה וכמ"ש אבל היכא דמותר ודאי מכריע הספק להיות כמוהו, וזה ברור ונכון ודוק:

פרק ה

הרמב"ם [פ"ה מהלכות בכורות הל׳ ג׳] פסק בס׳ בכור דאס תפס הכהן אין מוציאין מידו, ותמהו עליו שהוא נגד מסקנת סוגיית הש"ס פ"ק דמציעא דף ו: אמר רבה לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין מידו כו׳ א"ל אביי תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי אמרת תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן ע"ש בסוגיא, ומוכח במסקנא דלא מהני תפיסה בספק בכור:

ובני הנבון מוהר"ר יוסף דובער נ"י הכהן ש"ן כתב אלי בזה וז"ל ואשר אחזה לי בישוב דבריו והוא, דיש להקשות מאי מדמה הש"ס ספק בכור לספק פדיון פכור חמור דבספק בכור לית להו לבעלים חזקת מרא קמא שהרי מיד כשנולד ספיקו עמו אם של כהן או של בעלים אבל בפדיון פסר חמור אית להו לבעלים חזקת מרא קמא והך לספיקות נכנסין לדיר להתעשר מוקי לה בש"ס בספק פדיון סכור חמור, ואע"ג מס כבכור אית ביה חזקת מרא קמא והוא משום דבמעי אמו חולין שאין הבכור קדוש עד שיצא לאויר העולם י) מ"מ לאו חזקת בעלים ממש חשיב כמו בפדיון פער חמור דבמעי אמו הו"ל דשלבל"ע וכמ"ש בש"ע ח"מ סי׳ ר"ע, וא"כ לא הוי דבעלים אלא אגב אמו, וגס בחידושי פני יהושע שם בסוגיא הביא בשס הרשב"א בתשובותיו דגבי בכור לא חשיב חזקת מרא קמא ") ע"ש:

ולכן נראה דרבה לטעמיה דס"ל במסכת חולין דף סע: בכור מכאן ולהבא קדוש דהיינו משעת יציאת רובו המיעוע שיצא חולין גמורים, וא"כ עכ"ס חזקת בעלים ממש אית להו במיעוע אשר יצא וממילא כולו נגרר אחריו לפי שאי אפשר לחלקו ולומר מקצתו בכור ומקצתו אינו בכור, וכמבואר כיוצא בזה בתשובת הגאונים בתראי ז"ל בפירש מקצתו ונשאר בחנות מקצתו קבוע דהכל מותר כיון דאי אפשר לחלק, אבל רב הונא דס"ל למפרע קדוש א"כ אם הוא בכור מעולם לא היה לו חזקת מרא קמא דבשעה שנולד ספיקו עמו, וא"כ ליכא ראיה מספק סער חמור לספק בכור, ומש"ה ניחא הא דאמר אביי תנא דמסייע לך והיינו לשיעתך דס"ל מכאן ולהבא קדוש שפיר יש להביא ראיה מהך דספיקות נכנסין לדיר להתעשר, והרמב"ם דפוסק כרב הונא דלמפרע הוא קדוש כמ"ש בפ"ד מבכורו׳ ליכא ראיה מספק פערי חמורים וכמ"ש והרא"ש והעור בי"ד סי׳ שע"ו דססקו כרבה דמכאן ולהבא הוא קדוש א"כ שפיר מוכח מהך דספיקות נכנסין לדיר להתעשר, ומש"ה פסקו הרא"ש והעור דאס תקפו כהן מוציאין מידו, עכ"ד הנחמדים ודוק:

פרק ו

קיימא לן דאין הולכין בממון אחר הרוב ר"ס המניח נב"ק כז:] ור"ס המוכר סירות [ב"ב צב:], המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח עעות ושמואל אמר יכול לומר לשחיעה מכרתיו כו׳ רב אמר ה"ז מקח עעות בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבני ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא ע"ש ובתוס' ס"ק דסנהדרין דף ג׳ ד"ה מה דיני נפשות דחמירי אזלינן בתר רובא דיני ממונו׳ לא כ"ש וז"ל, תימא דבריש המוכר פירו׳ קארי שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא ניליף בק"ו מדיני נפשות, ואין לומר דדיני נפשות גופיה לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתא קמן אלא ברובא דאיתי׳ קמן דהא בריש פ׳ כן סורר דף ס"ע משמע דבכל דוכתי אזלינן בפר רובא בדיני נפשות כגון רוב נשים לע׳ ילדן ורובא דאינשי דעעו בעיבורי דירחא, וצ"ל דרובא לרדיא זבני לא חשיב כהנך רובי הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות עכ"ל, וצריך ביאור במ"ש פוס׳ דרובא לרדיא לא חשיב ולא כתבו מאיזה עעס לא חשיב רובא כהנך רובי והב"ח בח"מ סי׳ רל"ב כתב לפרש דבריהם דמש"ה רובא לרדיא לאו רוב מעליא, לפי שכנגד אדם אחד שקונה מאה שורים לרדיא יש מאה בני אדם שקונין עשרה שורים לשחיעה וע"ש, וכבר השיגו אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן בקו׳ הכללים כלל ו׳ סי א׳ ע"ש, ונראה לפרש לפמ"ש הרמב"ן בס׳ המלחמות ס"ב דקידושין גבי סבלונות דאמרינן דרובא מסבלי ואח"כ מקדשי, והקשו בזה כיון דרוצא מסבלי והדר מקדשי אמאי חוששין לסצלונוס הא בכל דוכתי אזלינן בסר יוצא, וכתב עלה הרמב"ן ז"ל אצל הטעם לשאלה זו שאין רוב זה דומה לפלוגתא דד מאיר וחכמים דהתם רוב חיוב וכובע הוא ואי אפשר אלא כן אבל כאן אינו אלא מנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המועכו. הלכך במקום איסור אשת איש החמירו עכ"ל:

ובריטב"א שם פ"ב דקידושין דף נ׳ לא צריכא דמסבלי והדר מקדשי, מהו דתימא לא ניחוש למיעומא וז"ל, ואי קשיא לך והא קיי"ל כרבנן דלא חיישי למיעוטי ואפילו לחומרא, דהתם הוא ברובא דבחיוב וכובע שאינו תלוי ברצון, כגון האי דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין ולא חיישינן לסריס ואיילונית וכהאי דאמרינן רוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות, אבל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המועט ודאי חוששין למיעוט לחומרא, שהרי פיון שהדבר תלוי בדעת פעמים שאדם נוהג כמנהג המועט עכ"ל ע"ש, וזה כדברי הרמצ"ן אלא שנראה מדברי הרמב"ן דגם רוב כהאי שתלוי ברצון ובמנהג נמי מדינא רובא הוי, אלא דבמקום איסור אשת איש החמירו ברובא כהאי, דאי לאו משום חומרא דאשת איש היה מהני רוב כהאי, ובזה ניחא דברי תוס׳ דרובא לרדיא לא חשיב כהנך רובי, והיינו משום דרוצא לרדיא תליא בדעת וברצון בני אדם ופעמים שאדם רוצה לקנות לשחיטה, ורוב כזה נמי רוב מעליא הוא, אלא כיון דאינו כמו שאר רוני ס"ל לשמואל דהני מילי באיסורא אצל בממונא לא מהני רוב כהאי, אבל בשאר רובי דהוא בחיוב ומבע גס בממונא מהני, וצתוס׳ יומא דף פ"ה [א] ד"ה לא צריכא מגתי׳ תורא דידן ע"ש שכתבו דצרוב ישראל היכא מגתי׳ תורא דידן לתורא דידיה צריכין לשלם לו וע"ש, והוא תמוה דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, וכן דעת הטור וש"ע אה"ע סי׳ ד׳ דלנזקין פטור אפילו צרוב ישראל כיון דאין הולכין בממון בתר רוב, ובבית שמואל שם סקכ"ו ז"ל ואם נגחי׳ תורא דידן לתורא דידיה כתבו תוס׳ ביומא משלם לו נזק שלם, אע"ג דצממון אין הולכין אחר הרוב, היינו כשבא לידו מדעת הבעלים עכ"ל, ודבריו תמוהין דודאי מוחזק מעיקרו עדיף מפי מבא לידו מדעת בעלים, וראיה מהא דפריך בש"ס ר"ס המוכר פירות לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב משור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד, ואמאי לימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות מתעברות ויולדות ע"ש, ומשמע דלשמואל ניחא, ואי נימא דשמואל לא קאמר אלא במוכר שור דבא ליד המוכר המעות מדעת בעלים והתם גבי שור שנגח את הפרה לא בא מדעת בעלים וכן כולה סוגיא שם דפריך לרב מרוב נשים בתולות נשאות התם נמי לא צא לידו מדעת בעלים וא"כ לשמואל נמי תיקשי, אלא ודאי דמוחזק בהיתר מעיקרו אין לך תפיסה גדולה מזה וזה פשומ וברור, ודעת הרב המגיד פמ"ו מאיסורי ביאה דצרוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידיה אין צריך לשלם דאין הולכין בממון אחר הרוב, וצרוב עכו"ם אם נגח תורא דידיה לתורא דידן צריך לשלם, לא אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב לפי שאין לו חזקת ממון כיון שהוא מסופק אם הוא עכו"ם עכ"ל, ונראה בדעת תוס׳ ביומא דכתצו ברוב ישראל ונגח תורא דידן לתורא דידיה דצריכין לשלם אע"ג דאין הולכין אחר הרוב בממון וכמ"ש הרב המגיד, היינו דאזלי לשיטתייהו שכתבו רפ"ק דסנהדרין דהא דסבר שמואל אין הולכין אחר הרוב היינו דוקא ברוצא לרדיא דאינו רובא מעליא וכמ"ש ביאור הדברים, אצל בעלמא אזלי בתר רובא אפילו צממונא:

פרק ז

אמנם כולה סוגיא דר"ס המוכר סירות משמע לשמואל לא אזיל כתר רובא צממונא אפילו ברוב מעליא, וכדמשמע שם דאמרו שם מיתבי האשה שנתאלמנה או נתגרשה כו׳ אם יש עדים שיצאתה בהינומא וראשה פרועה כתובתה מאתים, טעמא דאי׳ עדים הא ליכא עדים לא ואמאי הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות ומשמע דלשמואל ניחא, והתם רוב מעליא הוא, וכן מהא דפריך שם משור שנגח את הפרה ואמאי לימא הלך אחר רוב פרות כו׳ התם נמי רוב מעליא, מיהו ברפ"ב לכתובות דפריך שם עעמא לאי׳ עליס ואמאי לימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות וכתבו שם תוס׳ לרב פריך, והבעל המאור כתב שם לקשיא נמי לשמואל ומשום דמודה שמואל היכא דאי׳ נמי חזקת הגוף בהדי רובא ע"ש, ומבואר לדברי בעל המאור למפרש דלשמואל נמי קשה א"כ ע"כ הא דאמרו שם מיתבי האשה שנתאלמנה כו׳ ואמאי הלך אחר רוב נשים, ומשמע דלרב הוא לסריך היינו משום דלרב פריך בפשיטות מפי ולקושעא דמלתא לשמואל נמי קשיא וא"כ לשיטת פוס' בפ"ק לסנהדרין לשמואל מודה בשאר רובי דניחא סוגיית הש"ס ר"פ האשה שנתארמלה דפריך ואמאי הלך אחר רוב נשים לפריך נמי לשמואל ומשום דמודה בשאר רובי, אלא להתם בש"ס ר"ס המוכר פירות בהא דאי׳ שם לימא כתנאי׳ שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצלו אף ע"ס שזה מנוגח וזה מועל ליגת אין אומרים בידוע שזה נגחו וזה נשכו, ר׳ אחא אמר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו, סברוה דרובא וחזקה כי הדדי נינהו לימא רב דאמר כר׳ אחא ושמואל דאמר כת"ק, אמר לך רב אנא לאמרי אפילו כת"ק כו׳ ושמואל אמר לך אנא לאמרי אפילו לר׳ אחא ע"כ לא אמר ר׳ אחא אלא דאזלינן בפר חזקה דאיהו גופי׳ מוחזק אבל בפר רובא לא אזלינן ע"ש, ומזה משמע דלשמואל לא אזלינן אפילו בתר רוב מעליא דאל"כ הוי מצי למימר אנא לאמרי כר׳ אחא ע"כ לא אמר ר׳ אחא אלא בהך חזקה מעליא להוא בטבע אבל רוב לרדיא אינו בטבע אלא תליא ברצון, מזה משמע לשמואל לא אזיל בת"ר כלל בממון, ודעת הרב המגיד שזכרנו דס"ל בנגח תורא לידן לתורא לידיה דאין צריכין לשלם לו ומשום דאין הולכין בממון אחר רוב ס"ל נמי לאין הולכין כלל אחר הרוב בממון אפי׳ ברוב מעליא, אולס מ"ש הרב המגיד וברוב עכו"ם כו׳ צריך לשלם כו׳ לפי שאין לו חזק׳ ממון כו׳ כ"כ הרשב"א ג"כ בחידושיו ספ"ק לכתובות ע"ש, ומוהרי"כו בחידושיו סס"ק לכתובות הקשה להא כיון להוא מסופק אם נתחייב או לא הו"ל איני יודע אם נתחייבתי ע"ש:

והמעיין בחידושי הרא"ה מבואר שם יותר וז"ל דוקא מחצה על מחצה אבל רוב עכו"ם משלם נזק שלם ותימא אכתי לימא להו אייתי ראיה דלאו ישראל אנא, להא אין הולכין בממון אחר הרוב איכא למימר דכיון לאס איתא להוי עכו"ם לית ליה חזקה לממונא והשתא מספקא לן בגופי׳ אי הוי עכו"ם לא אמרינן בכי הא אין הולכין בממון אחר הרוב, דלא אתמר אלא להוציא מחזקתו עכ"ל ע"ש, והן הן דברי הרשב"א ודברי הרב המגיד, וכיוצא בזה כתבו הרבה מהמשתמשים בדגל קים לי בענין חזקת חנות להוא ספק אם הוא קרקע או מכולמלין דלא מצי למימר קים לי פיון שהוא עצמו הספק אם הוא מוחזק או לא וקים לי לא אפמר אלא למוחזק, והוא מבואר בחשו׳ מוהרי"ן לב ספק א' כלל י"ג סי׳ ע"ד להיכא להוא ספק אם הוא מוחזק לא מצי טעין קים לי ע"ש, והרבה מאחרונים בתשובותיהם שחתרו להביא ראיה להך דמוהר"י ן לב, ועיין בתשובת מוהרי"כן ס"א סי׳ קנ"א ושם האריך להביא ראיה לזה דהיכא דהוי ספק בתפיסה עצמה אם נקראת תפיסה או לא אי הוי מוחזק מספק למעון קים לי וע"ש. הרי לפנינו ראיה ברורה להך דמוהרי"ן לב מדברי הרשב"א והרא"ה והרב המגיד׳ וע"ש בס׳ קצה"ח סי׳ פ"ח ובסי׳ רנ"ח סק"א, וניחא בזה סוגיית הש"ס ספ"ק דכתובות (דף טו:), מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא אמר ריש לקיש לנזקין, מגתי׳ תורא דידיה לתורא דידן פלגא משלם ואידך פלגא אמר להו אייתי ראיה כו׳. ובתוס׳ שם וז"ל תימא דה"נ הוי מצי למימר מחצה על מחצה נכרי ובנגח תורא דידן לתורא דידיה ע"ש, ולפמ"ש הרשב"א והרא"ה והרב המגיד ניחא, דלא מצי למימר לנזקין דנגח תורא דידן לתורא דידיה דא"כ למאי קאמר מחצה על מחצה, דהא כה"ג אפי׳ ברוב ישראל פטור דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל בנגח תורא דידיה לתורא דידן אם היה רוב היו הולכין אחר הרוב וכמבואר במעמיס, ניחא דנקמ מחצה על מחצה ודוק:

פרק ח

איברא שימות חלוקות המה בתוס׳, דמדברי חוס׳ ר"פ המניח [כז: תוד"ה קמ"ל] מבואר כדברי הה"מ דאפילו ברוב מעליא נמי ס"ל לשמואל דאין הולכין אחר הרוב ע"ש וז"ל תימא מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב ליתי בק"ו מדיני נפשות כדאמרינן פרק קמא דסנהדרין ור׳ יאשיה מייתי לה בק"ו ואפילו רובא דליתיה קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר ר"פ סורר ומורה, וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר החס אוקי ממונא בחזקת מארי׳ דהא ב"ד מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזיל בתר רובא עכ"ל ומבואר דאפילו ברוב מעליא לא אזלינן בממון בתר רובא ואפילו בדיינים אי לאו דמיעוט דידהו חשיב כאינו דאינהו מפקי לא הוי אזלינן בתר רובא, וזה נמי שיטת הרשב"א והרא"ה והה"מ וכמ"ש:

ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודא כהנא ש"ן הקשה דהיכא אזלינן בדיני נפשות בחר רובא ואפי׳ ליתא קמן וכמו שהוכיחו חוס׳ מר"פ בן סורר ומורה מ"ש ממון דאין הולכין אחר הרוב משום דמסייע למיעוט חזקת ממון דאליס מובא ולמה לא נימא כן בדיני נפשות כיון דמסייע ליה חזקת גופי׳, ואם גופו נידון ליהרג ע"י רובא ממונו לא כ"ש, והיא קושיא עצומה, ונראה בזה והוא. דהתם ר"פ בן סורר דף ס"מ [א] א"ר כרוספדאי כל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא ג׳ חדשים בלבד כו/ אמאי במערבא בן ולא הראוי לקרות אב, פירש"י והיינו לאחר ג׳ חדשים שראוי להיות העובר ניכר אם היה בא על האשה משהביא שתי שערות כו', ש"מ מדר׳ כרוספדאי יולדת לשבעה אין עוברה ניכר לשליש ימיה דאי ס"ד עובר ניכר לשליש למה לי ג׳ בתרי ותילתא סגי לעולם אימא לך עוברה ניכר לשליש ימיה זיל בתר רובא, ופירש"י דאזלינן בתר רובא שיולדות למ׳ ואין עוברה ניכר בפחות מג׳ חדשיס, אמרוה קמיה דרב הונא בריה דרב יהושע א"ל ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא והתורה אמרה ושפמו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא אהדרוה קמיה דרבינא. א"ל ובדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא והתנן אחד אומר בשנים בחודש וא׳ אומר בשלש עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חודש וזה אינו יודע בעיבורו של חודש, ואי ס"ד לא אזלינן בתר רובא נימא הני דוקא קא משהדי ואכסושי הוא דקא מכסשי אהדדי, אלא לאו משום דאזלינן בפר רובא, אמר רב ירמיה מדפתי אף אנן נמי תנינא בת שלש שנים ויום א׳ מתקדשת בביאה כו/ ואם בא עליה א׳ מכל העריות האמורות בתורה מומתין עליה והיא סנוורה ואמאי אימא איילונית היא ואדעתא דהפי לא קידשה אלא לאו דאזלינן בתר רובא ורוב נשים לאו איילונית נינהו, ומזה הוא דהוכיחו בתוה׳ דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא אפי׳ ליתיה קמן:

אמנם לענ"ד נראה דבדיני נפשות ובדיני ממונות לא אזלינן כלל בתר רובא ודוקא עפ"י שנים עדים יקום דבר ולא רוב ולא חזקה, והא דסוקלין על החזקות וכדאי׳ בס' עשרה יוחסין גבי בנה כרוך ע"ש, נראה לפי מ"ש הרמב"ם פכו"ז מהל׳ סנהדרין [הל׳ ו׳] דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד הוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדיס אחר שהתרו בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל ע"ש, ומש"ה סוקלין על החזקות דכיון דכבר הוחזק ע"י החזקה שזה בנה, ומש"ה אחר שהתרו בו לוקין וסוקלין על החזקות דעיקר האיסור גס בעד אחד הוחזק, וכשם שאינו קס ע"א לכל עון ולכל חמאת ואפ"ה האיסור הוחזק עפ"י ע"א, כמו כן החזקות אינו אלא לקבוע

האיסור ע"י החזקות אבל לאחר מעשה לא מהני חזקות ליסקל על ידו. דהא ע"א משמע מדברי הרמב"ס דעדיף מחזקה דהא משמע מדבריו ס"מ מנזירות דע"א נגד חזקה ע"ש, וכיון דע"א אינו קס לכל עון ולכל חמאת ה"ה חזקה אינו קס לכל עון אלא דהאיסור הוקבע ע"י ע"א וגס ע"י חזקה, א"כ כיון דכבר הוקבע האיסור ממילא כשהפרו בו אח"כ סוקלין ע"י וכמו בע"א ורוב נמי כה"ג הוא אם הוקבע האיסור ע"י הרוב ממילא מין אח"כ מלקות ומיתה, ומש"ה בבת שלש שנים ויום א׳ דמתקדשת בביאה ואיסור אשת איש הוקבע ע"י הרוב דרוב נשים לאו איילנות נינהו והו"ל אשת איש גמורה וכשהתרו בו מומתין כיון דכבר הוקבע איסור וכמו כן במכה אביו דאמרו ס"ק דחולין דף י"א דלמא לאו אביו אלא לאו משום דאזלינן בתר רובא התם נמי כיון דאיקבע איסורא ע"י הרוב שהוא ודאי אביו ואח"כ מומתין על ידי הרוב, וכן הא דבן סורר ומורה נמי הרוב בא קודם המעשה, ולפי שרוב נשים לתשעה ילדן וא"כ עד תלתא ירחי אית ליה דין בן סורר ומורה, ממילא כשעשה מעשה בן סורר אחר שהוקבע בו כבר דין בן סורר ממיתין אותו, דכה"ג אפי׳ ע"י ע"א הוקבע איסור ודאי ומומתין על ידו, ואם בא העד אחר המעשה ואמר שזה שאכל חלב היה אינו קס לצל עון ולכל חמאת, ומש"ה בהנך רובא דלרדיא זבני אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דהרוב בא אחר מעשה אין מין דין ממון עפ"י רובא, והא דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא בבן סורר, וכן גבי אשה מתקדשת בת שלש ולא חיישינן לאיילנות היינו משום דהרוב בא קודם מעשה ובדייניס דאזלינן בתר רובא היינו משום דגבי דיני ממונות נמי בדייניס אזלינן בתר רובא ומשום דהמיעוט כמי שאינו, וכמ"ש תוס׳ פ׳ המניח, וכן במעו בעיבורא דירחא דאזלינן בתר רובא בדיני נפשות היינו נמי משום דגס בדיני ממונות מהני רובא דעדיף, וכמ"ש בטור וש"ע ח"מ סי׳ ל׳ וכבר כתב מוהר"י חביב בסוף הספר גמ פשומ בכללים שם דהא דסמכי׳ אעדיס בהך רובא דאינשי מעו בעיבורא דירחא דהוא נמי ממעמא שכתבו תוס׳ בדייניס ומשום שהם מפקי הממון ומיעוט כמי שאינו ה"נ סמכינן על-עדיס והמה המוציאין את הממון ע"ש ועיין בקו׳ הספיקות כלל ז׳ סי׳ א׳:

פרק ט

ולפי מה שביארנו דיני נפשות ודיני ממונות שוין והיכא דמהני רוב׳ בדיני ממונות כמו בדיינים ובעדים שמעו בעיבורא דירחא מהני ג"כ בדיני נפשות והא דאזלינן בתר רובא בנפשות גבי בת שלש היינו משום דהרוב בא קודם ולא גרע מע"א דהוקבע האישור עפ"י, וכיון דמהני רובא באיסורין הרי הוקבע האיסור ואח"כ ממיתין הן ע"י ע"א הן ע"י חזקה ורוב וכמ"ש בפ"ז, והיינו דאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא, ומשמע דוקא באיסורא אבל בדיני נפשות נמי לא, דאל"כ הל"ל כי אזלינן בתר רובא באיסורא ובדיני נפשות אבל לא בממון ולפי מ"ש ניחא דלא אזלינן בתר רובא אלא באיסורין אבל בממונא ובדיני נפשות בעינן קרא כדכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר, אלא היכא דהוקבע האיסור ע"ס רוב או חזקה מומתין על ידו וכמ"ש:

ויתיישב בזה קושיית תוס׳ בפ"ק דסנהדרין דף ג׳ [ב] דאי׳ שם שנים אומרי׳ זכאי וא׳ אומר חייב כו׳ אזלינן בתר רוב הדיינים ומייתי לה שם בק"ו, ומה דיני נפשות דחמירי אמר רחמנא זיל בתר רובא דיני ממונות לא כ"ש וז"ל תימא דבריש המוכר פירות קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא ניליף בק"ו מדיני נפשות, ואין לומר דד"נ גופי׳ לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתי׳ קמן אלא ברובא דאי׳ קמן דהא בר"פ בן סורר דף ס"מ משמע דבכל דוכתי אזלינן בתר רובא בדיני נפשות כגון רוב נשים למ׳ ילדן ורובא דאינשי מעו בעיבורא דירחא ע"ש, ולפי מ"ש ניחא דבריש פ׳ בן סורר התם אינו אלא לקבוע איסורא ע"פ הרוב ומשום דהרוב בא קודם מעשה ורובא דדייניס ודעדיס בעיבורא דירחא בדיני ממונות וגם בד"נ מהני, ואפשר דה"ה בממון כה"ג היכא דאיתרמי דהרוב בא קודם מעשה וכגוונא דרוב ישראל ישראל דכבר הוקבע האיסור להיות ההורגו חייב מיתה אחר שהתרו בו כיון דהוקבע להיות ישראל קודם מעשה, וא"כ ה"ה לענין ממון נמי חייבין על שורו בדין נזקין כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה ממילא חייב מזקין:

ובזה ניחא דברי תוס׳ ביומא דף פ"ה מ"ש דברוב ישראל אם נגח תורא דידן לתורא דידי׳ חייבין לשלם, והוא תמוה דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, ועמ"ש בזה פ"ו, ולפי מ"ש אפשר כיון דכבר הוקבע בישראל קודם מעשה חייבין נמי על ממונו, אלא דבזה יש לחלק דלענין מיתה שפיר חייבין עליו לפי מ"ש כיון דעל ידי רוב הוחזק לישראל ונעשה איסור ומלקין והורגין אחר שהתרו בו כיון דהרוב מהני לקבוע איסור ולא גרע מע"א וכמ"ש, אבל לענין ממון לא שייך קביעות איסור, וארווחנא בזה ליישב קושיית תוס׳ בזבחים ר"פ התערובות [עא. ד"ה אפי׳] שהקשו בהא דאמרינן הנסקלין בנשרפין ידונו בקלה ואמאי ניזל בפר רובא ע"ש, ולפי מ"ש ניחא דלא אזלינן בתר רובא היכא דהרוב בא אחר מעשה. וכה"ג לא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות דלא גרע דיני נפשות מדיני ממונות דלא אזלינן בממון אחר הרוב אלא אם הרוב בא קודם מעשה נקבע האיסור ע"י הרוב ונסקלין בנשרפין הרוב הוא אחר המעשה ודוק:

והרציתי דברי אלה לפני אחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן והשיב לי שיתיישב בזה קושיית תוס׳ פ׳ גיד הנשה דף צ"ו [א. ד"ה פלניא] ושם אמר רב יצחק ברי׳ דרב משרשיא תדע דאלו אתו בתרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן ואלו אמרי אית לו מביעות עינא בגויה קטלינן ליה, והקשו תוס׳ שם והא משיאין את האשה ע"פ סימנין להך לישנא דאמר רפא סימנין דאורייתא, ואם לאחר שנשאת כאו עדים שזיכתה קטלינן לה לשמכינן אסימנין להחזיקה כאשת איש מן השני, ואפי׳ נתכרר ע"י עדים שפעלה הראשון כפר היה מת כשעת הזנות, ולא אמרינן שמא בעלה היה חי כשעת קידושין, וי"ל דככה"ג נמי לא סמכינן למיקמלה ולהחזיקה כאשת איש מן השני אלא אמרינן שמא בעלה היה חי ולא היה קידושיו קידושין, וכן אם נשאת ע"פ ע"א ע"ש, ואמר אחי הנ"ל דיתיישכ כזה האמור דאיכא למימר דהימנין לא עדיף מרוכא ולכן היכא דאתו כתרי ואמרי פלניא דהאי סימנא כי קמל גכרא לא קמלינן ליה ומשום דלא מהני סימנין לדון דיני נפשות אחר מעשה אכל סימנין הכאין קודם מעשה והוקכע איסור אשת איש ע"י סימנין ואח"כ כשהתרו בו מומתין ע"י סימנין דלא גרע מע"א וכמ"ש וכן כמשיאין האשה עפ"י ע"א כיון דככר הימנוהו חכמים לע"א, וצ"ל כמ"ש תוס׳ ר"ס האשה רכה דכדכר הגון יש כח לחכמים לעקור דכר תורה כקום ועשה ע"ש, א"כ לא גרע מהוקכע איסור אשת איש עפ"י ע"א ואח"כ כשהתרו בו מומתין על ידו וכמו שכיארנו עכ"ד ודוק:

פרק י

תנן פ׳ השואל דף ק׳ המחליף פרה כחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו וכגמ׳ שם וליחזי כרשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה אמר ר׳ חייא כר אכין אמר שמואל כעומדת באגם שפחה נמי לקיימא בסימטא ונוקמה אחזקת מרא קמא וליהוי אידך הממע"ה הא מני סומכוס היא דאמר ממון המומל כספק חולקין, ופתי שם ד"ה וליחזי כרשותא דמאן קיימא, וא"ת וכי נמי הולד כרשות הלוקח אין זה הוכחה דקנאה דהא אמרינן כחז"ה הגודרות אין להס חזקה כו/ וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא ויש ספק כדכר כלא טענותיהם ומוען כרי הלוקח אם הוא כרשותו אין להוציא מידו, אבל אם היה טוען שמא סברא הוא שלא יועיל חזקתו מספק ולא דמי לאחד שהפקיד מלה חי אצל כעה"כ ויש לכעה"כ כמו כן מלה חי ומת אחד מהן דאמרינן כככורות דף י"ח דהמפקיד הוי הממע"ה ומועלת חזקת כעה"כ אעפ"י שמוען ספק דהתם היה מוחזק כודאי כמלה חי מעיקרא אכל כאן לא הוחזק מעולם לוקח כולד זה כודאי, אכל מוכר אם הוא מוחזק מועיל אפילו טוען שמא שהיה מוחזק כודאי מתחילה קודם המכירה, כשהיתה מעוכרת ואע"ג דלא דמי ממש להאי דככורות דהתם היה מוחזק כודאי מתחילה כולד אכל הכא לא הוחזק מעולם כודאי ולד אחר שנולד אלא כעוכר, ולפי מה שפי שחזקת לוקח מועלת כשמוען כרי אתי שפיר דמשני דקיימא באגם ולא משני דקיימא כרשות לוקח עכ"ל חוס׳:

ומבואר מדבריהם דמהני תפיסה היכא דאיכא דררא דממונא היינו כלא טענותיהם יש ספק לכ"ד, והוא פלוגתא דסומכוס ורבנן גכי ספק דר"ד דהיכא דליה דר"ד מודה סומכוס דהממע"ה והיכא שהמוכר מוחזק מהני אפילו כשמא ולתפיסת הלוקח צריך כרי, ופתוס׳ שם ד"ה הא מני סומכוס וז"ל מדלא קאמר אלא הא מני סומכוס משמע דלא הדר כי ממה דאוקמה כשעומדת באגם ומודה סומכוס היכא דהוא מוחזק ממש׳ וקשה לר"י דלעיל אמרי ז"א א"י אם שאולה אם שכורה וז"א א"י יחלוקו, ואוקמה כסומכוס, ואע"ג שהשוכר מוחזק כמעותיו, וי"ל התם שהמוחזק טוען שמא אין חזקתו מועלת אכל הכא אוקמינא כעומדת באגם כדי לאוקמי אפילו

בברי וברי דאס היה מוחזק סד מינייהו היה חזקתו מועלת עכ"ל, וקשה לפמ"ש פוס׳ דתפיסת המוכר מהני אפילו בטוען שמא כי האי לבכורות א"כ בזה אומר שאולה וז"א שכורה אעפ"י שהשוכר טוען שמא אמאיילא מהני תפיסתו מספק כיון דהוא מוחזק ממש, והתם בשאולה וז"א שכורה נמי הוי דררא דממונא מדאמרינן עלה דאתי כסומכוס וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא, וצ"ל דהתוס׳ לא כתבו דמהני תפיסתו של מוכר אפי׳ בכזוען שמא אלא לרבנן דס"ל הממע"ה, ומאי דאמרינן בבכורות דאין מוציאין המלה מבעה"ב לפי מה שהוחזק הוא נמי לדידן דקיי"ל כחכמים דפליגי עליה דסומכוס אבל לסומכוס אפילו במוחזק מעיקרא כמו בז"א שאולה וז"א שכורה לא מהני חזקתו אלא כשמוען ברי, ומדברי הש"ע ח"מ סי׳ רכ"ג סעי׳ א׳ משמע דאפי׳ טוען לוקח שמא נמי מהני תפיסתו. שכתב ואם לוקח מוחזק על המוכר להביא ראיה מדלא חילק בין ברי לשמא משמע דלעולם מהני תפיסתו אפי׳ בשמא. וכן משמע יותר בש"ע שם סעי׳ ב׳ ז"א א"י וז"א א"י ואינו ברשות אחד מהם על הלוקח להביא ראיה, ומשמע דאפי׳ טוען לוקח איני יודע כשהוא ברשות לוקח אין מוציאין מידו, ונראה דתוס׳ לשימתייהו שכתבו בפ"ק דמציעא דמסקנא הוא תקפו כהן מוציאין מידו, והא דאמרו בפ׳ השואל גבי שוכר מרחץ דבא בסוף החדש כלו לשוכר משום דהתם בהיתר נכנס אבל בתקפו כהן לאו בהיתר תפסי/ אבל אם טוען ברי מהני תפיסה וכמבואר שם בתוס׳ דף ו׳ ד"ה פומר ממונו וע"ש באשר"י, ומש"ה נמי ס"ל בדררא דממונא דמהני תפיסה דאינו מהני אלא מוחזק בהיתר ותפיסת מוכר מהני אפילו טוען שמא, אבל תפיסת לוקח שהוא באיסור אינו מועיל אלא במוען ברי אמנם דעת הש"ע דאזיל בשיטת הרמב"ם דס"ל בתקפו כהן אין מוציאין מידו ומהני תפיסה בשמא ואפילו באיסור וכמ"ש בש"ע י"ד סי׳ שמ"ו ע"ש, ומש"ה בדררא נמי תפיסה מהני אפילו תפיסת לוקח ואפילו במוען שמא:

פרק יא

ואיכא למידק במ"ש תוס׳ דמהני תפיסה בספק דררא דממונא, מהא דאמרינן ס"פ המניח שם (בבא קמא לה, ב) רבה בר נתן טענו חיטין והודה בשעורין פטור אף מן השעורין, תנן היו מזקין שנים אחד גדול ואחד קמן כו', הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק אמאי חיטין ושעורין נינהו, ומשני ראוי לימול ואין לו, והתניא הרי זה משתלם הקמן מן הגדול ולגדול מן הקמן ומשני בדתפס, והתם ע"כ נמי הוי לי׳ דררא דממונא דאי׳ שם בגמרא על משנה זו זאת אומרת חלוקין עליו חביריו על סומכוס ע"ש׳ וסומכוס לא אמר אלא בדררא דממונא, וא"כ ע"כ התם נמי הוי דררא דממונא וא"כ בדתפס אמאי לא שקיל כדאמר ניזק, והתם נמי ע"כ כשניזק טוען ברי דאס ניזק טוען שמא לא הוי דין טענו חיטין והודה בשעורין, דהא באומר ניזק איני יודע אם גדול אם קמן לא מיפמר מדין טענו חיטין והודה בשעורין וכמבואר שם בש"ס ובש"ע סי׳ ס"ח, ונראה לפמ"ש הראב"ד בפ"ב מהלכות גניבה בהשגות על הרמב"ם שכתב גנב ונקמע ממנה אבר ואח"כ מכרה או שמכרה חוץ ממלאכתו או שמכרה חוץ לל׳ יום אין מוציאין ממנו תשלומי ד׳ וה׳ ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו, וכתב עלה הראב"ד ז"ל לא מחוורא לי דתפיסה מהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק אין כת לחייבו אלא לב"ד ובדין פסק בלא ספק, וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו ע"ש, וכ"כ הראב"ד ס"ח מעבדים והיינו משום דקנס לא מחייב אלא אשר ירשיעון אלקים וכל שאין הדיינים מחייבים אותו אין בו חיוב כלל, ומש"ה בספיקא דדינא דב"ד אין מחייבין אותו לא יוכל למיעבד דינא לנפשי׳ ולתופסו, ומש"ה ניחא באחד גדול ואחד קמן דלא מהני תפיסה כדאמר מזיק כיון דספיקא הוא ואין הב"ד מחייבין אותו מספיקא דפלגא נזקא קנסא, וכל שאין הב"ד מחייבין אותו לא מהני תפיסה, ואפילו לדעת הרמב"ם דס"ל דמהני תפיס׳ מספק בקנס נראה דהיינו דוקא בספיקא דדינא כיון דאי׳ עדים על גוף המעשה אלא דספק בדינא מצי למיעבד דינא לנפשי׳ כיון דאלו משכת דיינא דדאין הקנס וסבר שראוי לחייבו מצי למיעבד דינא לנפשי׳ אבל היכא דליכא עדים בגוף המעשה דשום ב"ד אין מחייבין קנס בלא עדים ודאי לא מהני תפיסה בלא עדים על גוף המעשה, דומה לזה מצינו האימא דלא דיינינן דינא דקנסא ומשום דליכא מומחין שראוין לדון דיני קנסות ותפס מהני, וכדאיתא בש"ס פ׳ החובל וכן הוא בטור וש"ע ח"מ סי׳ א׳ ע"ש, ואי ליכא עדים על גוף המעשה ודאי לא מצי תפס ואפילו אית ליה מגו דכה"ג בממון מהני ליה מגו, אבל בקנס דעת כמה מרבוואתא דלא מהני בקנס מגו כיון דליכא עדים על המעשה, ועיין מ"ש בס׳ קצה"ח סי׳ א׳ סק"ד אלא דאכתי תיקשי מבבא דהיה א׳ תם וא׳ מועד א׳ גדול וא' קמן ניזק אומר מועד הזיק כו׳ ומוקי לה בש"ס הא דתניא הרי זה משתלם לקמן מן המועד ולגדול מן התם דמיירי בדתפס והתם הדרא קושיא לדוכתי׳ כיון דנזקי מועד ממונא וא"כ אמאי לא ממי תפיסה כדאמר מזיק לימול לגדול מן המועד:

ונראה לפמ"ש מוהרש"ל ביש"ש פ׳ המניח דכל היכא דמהני תפיסה כגון בספק איבעי׳ או כיוצ׳ ל"מ תפיסה אלא היכא שלדבריו הוא זוכה בגוף החפץ ובא למעון על גוף החפץ אבל היכא שהחפץ אינו ולא ישאר ת"י רק בא לתפוס עבור חובו בזה ל"מ תפיסה ע"ש וכ"כ בתשובת מוהרי"מ ח"א סי׳ ע"ב וז"ל ויש לנו לחקור בזה הכלל שתפוס בידינו מדברי האחרונים נ"נ דבכל מלתא דהוי פלוגתא דרבוואתא אין יכול להוציא מיד המוחזק ויכול המוחזק לומר קים לי כהני דמזכי לי כו', או דלמא לא דלא אמרינן הכי אלא כשהוא מוחזק בדבר שלדברי אותו הפוסק הוא שלו והיה שלו מעולם אבל בדבר שהוא תופס שאפילו לדבריו אין לו בגופו של חפץ זה כלום אלא שהוא תפוס בו שיהיה נאמן על דבר אחר לא מקרי הוצאה מיד המחזי׳ וזה ימים שעמדתי על דבר זה ובעניותי נראה בעיני בכל כה"ג מפקינן מיד התופס ע"ש שכתב דגבי מחליף פרה בחמור וכן בתקפו כהן דאין מוציאין מידו משום דהתם תופס עבור גופו של חפץ וע"ש, ומש"ה במועד כיון דמשתלס מן העלי׳ לא מהני תפיסה כיון דאינו תופס עבור גופו של חפץ ובתמין דתופס עבור גופו של חפץ כיון דקנס הוא לא מהני תפיסה וכמ"ש, ונראה דאפילו לדעת הש"ך בספרו ת"כ שהשיג על דברי מוהרש"ל והעלה דאפילו אינו טוען על גופו של חפץ אלא עבור חובו נמי מהני תפיסה, נראה דהיינו דוקא בספיקא דדינא שהספק אם מגיע ע"ס הדין אי לא אבל בספק דררא דממונא דהיינו שהספק לב"ד בלא טענותיהם לא מהני דררא דממונא אלא לגופו של חפץ, ומש"ה במועד לא מהני תפיסה מצד דררא דממונא כיון דמצד דררא דממונא אינו אלא על גוף החפץ וכל שאינו בגופו של חפץ לא שייך ספיקות דררא דממונא, ודוקא בספיקא דדינא דהספק לב"ד אם נשתעבדו נכסיו או לא בזה שייך תפיסה אפילו עבור חובו אבל בדררא דממונא בעינן בגופו של חפץ ודוק וכבר האריך והרחיב בזה אחי הרב המופלג בקו׳ הספיקות כלל ב׳ ע"ש:

פרק יב

כתב הרמצ"ס פ"ך מהל׳ מכירה וז"ל המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור ועדיין הפרה בביתו וילדה וטען בעל הפרה שילדה קודם שמשך החמור, ובעל החמור טוען אחר משיכת החמור ילדה על הלוקח להביא ראיה אפילו אין הפרה והשפחה ברשות מוכר אלא עומדת באגם, ואפילו אם הלוקח טוען ברי והמוכר שמא, זה אומר איני יודע וזה אומר א"י ואינו ברשות שום אחד מהם יחלוקו עכ"ל והקשו בזה דהא בש"ס מוקי לה למתניתין כסומטס ואנן קיי"ל כרבנן דסומכוס דאמרי הממע"ה, וע"ש צהרב המגיד שהקשה מדבריו בפ"מ מנזקי ממון ושס פסק כחכמים והניח בצ"ע, ונראה דבפ׳ השואל דף ק׳ בהא דפריך שם ונוקי בחזקת מרא קמא וליהוי אידך הממע"ה. הקשו סוס' שם דלמא הכא היינו מעמא דחולקין משום דאיכא חזקה ללוקח חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה, וי"ל דחזקת מרא קמא סשיבא מפי עכ"ל. ודבריהם צריכין ביאור במ"ש דחזקת מרא קמא חשיבא מפי, ואע"ג דחזקת ממון חשיב מפי מכל החזקות, דהא בכל דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף, ובממון קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דחזקת ממון שאני דהוא מוחזק עכשיו בממון, משא"כ חזקת איסור אינו אלא חזקה קמא וא"כ חזקת מרא קמא דאינו מוחזק עכשיו בממון לא עדיף משאר חזקות וכמו שיבואר לקמן פ׳ כ"ד ע"ש:

ולכן נראה לפי מה שאמרו רפ"ק דנדה [ב:] גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות שנעשו ע"ג טמאות בין ברה"י ובין ברה"ר. ומסיק שם בגמ׳ משום דהוי תרתי לריעותא חזקת טמא והרי חסר לפניך ע"ש וה"נ כיון דחזקת מעוברת איתרע דהרי ילדה לפניך וחסר לפניך וחזקת מרא קמא לא איתרע מש"ה חזקת מרא קמא עדיף, והרמב"ם לשימתו דפסק בפ"ה מתרומות גבי חבית דאס בדק החבית להיות מפריש עליה תרומה ואח"כ נמצאת חומץ דהוי ספק. וכתב שם בכסף משנה דהרמב"ם דחי לסוגיא דריש נדה דחשיב לנו ודאי מכח תרתי לריעותא וסמך על סוגיא דפ׳ הספינה דמשמע שם דאינו אלא ספק ע"ש ועמ"ש בשמעתא ג׳ פ"א, וכיון דסמך הרמב"ם על סוגיא דפ׳ הספינה דתרתי לריעותא אינו אלא ספק מש"ה במחליף פרה בחמור נמי הו"ל ספק מגד חזקת מרא קמא דאינו אלא כמו שאר חזקות א"כ נגד חזקת מרא קמא איכא חזקת מעוברת, ומש"ה יחלוקו אפילו לרבנן. והך סוגיא דפ׳ השואל דס"ל דחזקת מרא קמא עדיף ומשום תרתי לריעותא וכמ"ש נדחית מהך סוגיא דפ׳ הספינה דתרתי לריעותא ספיקא הוי. והא דכתב הרמב"ם בפ"מ מנזקי ממון בפרה מעוברת שנגחה ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם נגיחה ילדה ואם משנגחה ילדה הממע"ה. והחס נמי איכא חזקת מעוברת לומר השתא ילדה נגד חזקת מרא קמא. דהתם ספיקא אחרינא הוא דאיכא כדאיתא ר"פ המוכר פירות [צ"ב צב:] דפריך לרב דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לימא רוב פרות מתעברות ויולדות והאי ולד מחמת נגיחה הוא דמת. ומשני התם משום דאיכא למימר מקמא אתא. ומחמת ביעתותא הפילה ואיכא למימר מאחוריה אתא והו"ל ממון המושל בספק וחולקין ע"ש. וא"כ לדידן דקיי"ל כחכמים ומוקי לה בחזקת מרא שוב לא מהני חזקת מעוברת. דהא חזינן דלרב אפי׳ רובא לא מהני. ומשום דאיכא ספיקא שמא מקמא ומביעתות׳ הוא דהפילה אצל היכא דאיכא חזקת מעוברת נגד חזקת מרא קמא חולקין אפילו לדידן דקיי"ל כחכמים ודוק: ומיהו מ"ש הרמב"ם ואפילו טוען הלוקח צרי והמוכר שמא נראה דלא קאי ארישא דמלסא לומר דאינו נוכול כלום, דהא כיון דהמוכר טוען שמא א"כ אפילו היה לוקס טוען שמא סולקין, וכרי לא גרע אלא כמו שמפרש לה הרכ המגיד דקאי כאידך פלגא דאינו נומל לוקח אפילו טוען כרי אכל מדין חלוקה לא מפסיד, ואין להקשות כיון דאס היו מוענין שניהם שמא היו חולקין ומשום דאיכא חזקת מעוכרת נגד חזקת מרא קמא א"כ כשמוען הלוקח כרי נימא כרי ושמא כרי עדיף, דהא ע"כ לא אמרינן ככרי ושמא הממע"ה אלא משום חזקת ממון וכיון דשניהן שקולין כחזקות א"כ אם הלוקח טוען כרי נימא כרי עדיף, דככר כתכו חוס׳ ר"פ הכית והעלי׳ דף קמ"ז [כ. ד"ה לימא] כהא דפריך הש"ס לימא תיהוי תיוכתא 7דכ נחמן ור׳ יוחנן דאמרי פטור, וכתכו שם חוס׳ וז"ל אע"ג דמעמא דידהו משום דאוקי ממונא כחזקת מארי׳ והכא אוקמה דקיימא כחצר שאינו של שניהם כו׳, ועוד דכפ׳ השואל פירשתי דכל ממון המומל כספק חשוכ כאלו שניהם מוחזקים בו עכ"ל, וא"כ לעולם אין מוציאין ככרי ושמא אפילו היכא דדינא כשניהם שמא יחלוקו:

פרק יג

כבר העלו הפוסקים הלכה מרווחת דקי"ל כחכמים דהממע"ה ואפילו קיימא באגם נמי אמרינן הממע"ה, ומשום דמוקי לה כחזקת מארי׳ קמא אלא דכש"ך סי׳ צ"א שם סותר כמקצת להך כללא ע"ש של ולענין דינא של הסמ"ג כו׳ א"כ לדינא צ"ע אי נימא דגס כזה אוקי כחזקת מארי׳ קמא, חדא דלא מצינו כן אלא כעומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן אכל לא כחצר של שניהם׳ וכ"ש כששניהן אדוקין כו, ואף כמונח הדינר כרשות הרכים צ"ע דיש לומר דוקא כפרה ושפחה וכה"ג י"ל מוקמי לה כחזקת מארי׳ קמא משום דכל היכא דאי׳ כרשותא דמארי׳ קמא איתיה, אכל דינר כיון דלהוצאה ניתנה, א"כ לא שייך לומר מרא קמא וכו׳ ונראה דאס שניהן אדוקין כדינר יחלוקו כשטעה כדין שנים אוחזין כטלית כו׳ ואם הדינר מונח כרה"ר כל דאליס גכר כהאי ארכא דאין שום א׳ מוחזק עכ"ל: ונראה מדכריו דלא אמרינן אוקי כחזקת מארי׳ קמא אלא כעומדת באגם וכסימטא אכל כחצר של שניהן יחלוקו, וכמכוכע כיון דמעות להוצאה ניתנה אפילו באגם וסימטא לא שייך ביה חמ"ק, והנה מ"ש כש"ך דכחצר של שניהן לא אמרינן אוקי כחמ"ק הוא לשימתו, שכתכ כסי׳ קל"ח שם או יושכין כצד ערימה של חמים כו', הטור כתכ כסי׳ קל"מ דין זה כשס הרמכ"ס, נראה דס"ל דכיון שהיא מונחת כסימטא שהוא מקום הראוי לקנות לשניהן ושניהן יושכין כצדה חשיכ כאלו שניהן מוחזקין כה עכ"ל, נראה דדוקא קאמר ושניהן יושכין כצדה, דאל"כ אעפ"י שהוא כסימטא לא חשיכ כאלו שניהן מוחזקין כו, והכי מוכח כפ׳ חז"ה דף ל"ה דפריך מהמחליף פרה כחמור ושפחה אארכא, וארכא ע"כ אין שניהן מוחזקין כו כדלקמן ריש סי׳ קל"כן, ופרה ושפחה ע"כ מיירי כעומדת באגם וכסימטא כדאיתא ס׳ השואל דף ק׳ עכ"ל׳ וס"ל להש"ך דסימטא לא חשיכ כמו חצר של שניהן אלא אם שניהן יושכין כצדה ומש"ה נמי סכירא ליה דוקא כרה"ר או באגם וסימטא הוא דמוקי לה כחזקת מרא קמא ומשום דאין שניהם מוחזקים כהס דלא חשיכ סימטא כמו חצר של שניהם, אכל חצר של שניהם כיון דשניהם מוחזקים כו לא מוקי לה כחזקת מרא קמא, אמנם לענ"ד נראה דסימטא הו"ל נמי כמו חצר של שניהם ממש וכדמוכח כתוס' קידושין דף כה: [ד"ה כהמה] ע"ש שכתכו כשס רכינו חיים כהן, דהיינו מעמא דמשיכה קונה כסימטא משום דהוי כחצירו כיון שיש לו רשות להניס שם חפציו, ומכי אנח ליה מוכר הו"ל חצירו ואח"כ כשמשכה לוקס והזיזה ממקומה למקום אחר הו"ל חצר של לוקח, ומה"כו נמי לא מהני מסירה כסימכוא משום דהו"ל רשות מוכר ע"ש, אלמא כל דין חצר עלה דסימטא הו"ל חצר דכולי עלמא וכל א' יש לו רשות להניח שם חפציו, ומש"ה קונה משיכה שס, אלא הא לכתב הרמב"ם ושניהן יושבין בצדה היינו משום דנדוניס על הערימה זה אומר שלי וזה אומר שלי דאי לאו דיושבין בצדה לא היו אלו מוחזקין בו יותר מכולי עלמא, ודלמא של אחר הוא, אבל במחליף פרה בחמור דאין הספק אלא בין שניהם המוכר והלוקח נראה דאפי׳ אין יושבין בצדה דלא קיימא באגם וסימטא נמי הו"ל שניהם מוחזקין בו, כיון דאגם תורת חצר ממש עליה ואפ"ה לרבנן מוקי לה בחזקת מארי׳ קמא, א"כ ה"ה חצר של שניהם דסימכוא וחצר של שניהם שוין הן וכמ"ש:

ואפשר דסימכוא אע"ג דיש לכל א׳ רשות להניח שם חפציו אפ"ה לאו שמיה חצר כיון דאינו משתמר ובעי עומד בצדו, ומש"ה כתב הרמב"ם ושניהן יושבין בצדה אלא דלפמ"ש בס׳ קצה"ח סי׳ ר"ב סק"ו לתפיסה מהני אפי' בחצר שאינו משתמר ואינו עומד בצדו ומשום דקנין חצר בעי קרא לרבות מונתן בידה ובעינן דומיא דידו, אבל מונח בחצירו ומוחזק בה כיון למוחזק לא צריך קרא, וכדאמרינן שם בריש פרק הפרה הא לא צריך קרא למאן דכאיב ליה כאיביה אזיל לגבי אסיא וסברא הוא ע"ש, א"כ אפי׳ אינו משתמר ואינו עומד בצדו כל שעומד הדבר בחצירו מוחזק ותפוס הוא, וא"כ כשם דמוקי לה בחזקת מארי׳ קמא בסימכוא דהו"ל נמי בחזקת שניהם אפי׳ אינו עומד בצדו, וסימכוא הו"ל חצר של שניהם וכמ"ש בשם חוס׳ קידושין, א"כ ה"ה בחצר של שניהם נמי מוקי בחזקח מארי׳ קמא, ומ"ש הש"ך להביא ראיה דאלת"ה מאי פריך בחז"ה מהמחליף סרה בחמור אארבא כיון דארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין ופרה ושפחה ע"כ בדקיימא באגם ע"ש, וזה אינו מוכרח דדוקא בדקיימא באגם דכבר כתבו חוס׳ שם דף ק' וז"ל, ומיהו הוי מצד לשנויי דקיימא ברשות הרבים ע"ש, ואין לומר דהוכחת הש"ך הכי הוא דמאי פריך אארבא נימא דפרה ושפחה מיידי בדקיימא באגם מדכתב פרה ושפחה ע"כ בדקיימא באגם. ומשמע מדבריו דההכרח לומר דקיימא באגם. ובאמת אינו הכרח דהא מצינו לומר נמי לקיימא ברה"ר, ועוד ולדבריו מי ניחא נהי דנימא דאגם וסימטא לא חשיב כחצר של שניהם נימא דמיירי דעומדין בצדה, דכה"ג ודאי הו"ל שניהם מוחזקין. אע"כ צ"ל דמתני׳ למחליף סרה בחמור סתמא חנן בכל דוכתי שיד שניהן שוין בו בין בחצר של שניהן בין בחצר שאינו של שניהם, וא"כ מיידי נמי ברה"ר וכמ"ש חוס׳, ועוד דלפי מ"ש הש"ך דבחצר של שניהן לא אמרינן אוקי בחזקת מארי׳ קמא, א"כ הא דפריך בס׳ השואל דף ק' שם במחליף סרה בחמור ולוקי בחזקת מארי׳ קמא ומוקי לה כסומכוס נימא כחכמים ומיירי בחצר של שניהן או באגם וסימכוא ושניהן יושבין בצדה, ומיהו לדעת הש"ך בחצר של שניהן יחלוקו בשבועה וכיון דלא חנן במשנה דהמחליף יחלוקו בשבועה וכדתנן במתני׳ דשנים אוחזין בכולית, ע"כ לא מצי מיירי בחצר של שניהן ומוקי לה באגם וסימכוא דלא תיקנו שבועה אלא בשניהם מוחזקים, ולרבא דמפרש שם בגמ׳ בשמא ושמא ותני זה אומר שמא עד שלא מכרתי וז"א שמא משלקחתי, וא"כ בשמא ושמא ליכא שבועה נמי לא מצי מוקי לה בחצר של שניהן דהיו מוחזקין בו שניהם דכיון דאפי׳ היכא דלוקח הוא מוחזק ממש ועומד ברשותו לבדו לא מהני תפיסתו כשמוען שמא, וכמ"ש חוס׳ שם ד"ה וליחזי ברשותא דמאן קיימא ע"ש שכתבו דתפיסת מוכר מהני אפי׳ בשמא כיון שהוא מוחזק מעיקרו, אבל תפיסח לוקס לא מהני בשמא ע"ש וא"כ שפיר פריך ונוקי בחזקת מרא קמא ולא מצי לאוקמי בחצר של שניהן דהוי שניהן מוחזקין בו, דממ"נ אי נימא דמיירי בשמא ושמא וכדרבא א"כ השתא מוחזק לגמרי לא מהני ללוקח בשמא, מכ"ש היכא שיד המוכר נמי מוחזק בו דלא מהני תפיסת הלוקח להיות מוחזק בשמא, ומש"ה לא מוקי לה בשניהם מוחזקין ע"י חצר של שניהם דלרבא דמוקי בשמא ושמא לא מהני מוחזק של הלוקח בשמא, ולמ"ד בברי וברי נמי לא מצי לאוקמי בשניהן מוחזקין ע"י רשות של שניהן, דא"כ שבועה בעי ובמשנה לא תני שבועה, ולפ"ז גס לשיטת הש"ך דה"ל בחצר של שניהן יחלוקו ולא מוקי לה בחזקת מארי׳ קמא היינו דוקא בברי וברי אבל בשמא ושמא מוקי בחזקת מרא קמא דלא מהני תפיסה נגד חזקת מרא קמא בשמא, מיהו לפמ"ש בפ"י דלדעת הש"ע בסי׳ רפ"ג מהני תפיסת לוקח אפי׳ בשמא א"כ הדרא קושיין לדוכתי׳ דנוקי לה בחצר של שניהן:

פרק יד

ובעיקר הדין בחצר של שניהן נראה לענ"ד דגם בזה מוקמינן בחזקת מארי׳ קמא ולא אמרינן כיון דאס תפס בכולה הוי מוחזק בכולה השתא דברשות שניהן הו"ל כאלו זה מוחזק בחציה וזה בחציה דכל שאינו תפוס בכולה הו"ל כמו לא תפיס כלום נגד מרא קמא, וראיה מהא דאי׳ רפ"ק דמציעא דף ח׳ אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגבי׳ מציאה לחבירו קנה חבירו דאי ס"ד לא קנה חבירו תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה אלא לאו ש"מ המגבי׳ מציאה לחבירו קנה חבירו ע"ש, ומבואר דאי לאו דמגבי׳ מציאה לחבירו קנה חבירו הו"ל כמונחת ע"ג קרקע אלמא דאין הגבהה וזכי׳ לחציה אלא מצד מגביה מציאה לחבירו דאז הו"ל כאלו מגביה כל אחד חלקו בעד חבירו וא"כ הכא במונח בחצר של שניהן הו"ל נמי כמונח ע"ג קרקע דרשותו או ידו אינו זוכה לו אלא אם מגבי׳ כולו או שהוא כולו ברשותו והכא כיון דרשות מוכר נמי הוא מעכב על הלוקח שלא לזכות בו והו"ל כמונחת ע"ג קרקע ומוקי לה בחזקת מרא קמא, דבזה לא שייך מגביה מציאה לחבירו דבעלים לא מצו מזכה לאחר אלא ע"י אחר ולא על ידו וכן מוכח בס׳ הספינה דף ס"ד דחצר השותפין אין קונין זה מזה אלא במודד לתוך קופתו, אלמא דחצר השותפין אינו קונה מרשות בעלים אפי׳ למחצה, ותפיסה תליא בקנין וכמבואר ברמב"ן בס׳ הזכות ע"ש פ׳ הכותב וז"ל וכיון דלמדנו בראיות ברורות שאין נאמן בשכזר הכתוב על שם חבירו לומר לקוח הוא בידו ש"מ בין שמען כתב לי ואבד שמרי בין שמען אג"ק הקנה לי כו׳ אינו נאמן אלא מוציאין השמר מידו, המעס לפי שהממלמלין כיון דנקנין באמירה והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן היא קונה לו נאמן הוא לומר לקוח הוא בידו ולא מפקינן ממונא מידא דמוחזק, אבל בשמר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם מען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראיה, אלא למ"ד אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה קונה עשאו כשאר ממלמלין מאמן עכ"ל, הרי דתפיסה תליא בקנין, וכיון דרשות השותפין אין קונין זה מזה ה"ה תפיסה לא מהני זה נגד זה והו"ל כמונח ברשות הרבים, ואע"ג דכתבתי בס׳ י"ג דתפיסה עדיפא מקנין לענין חצר שאינה משתמרת דאפי׳ אינו עומד בצדו מהני לתפיסה ולא לקנין היינו משום דעכ"ס חצירו מיהא והוי ליה רשותו דנימא ביה הממע"ה, אבל רשות של שניהן לאו כלום הוא נגד בעלים

דהו"ל כמונח ע"ג קרקע כל זמן שאינו כולו ברשותו:

ועוד נראה ליותר שייך חזקת מרא קמא היכא דשניהן מוחזקים בו מהיכא דאינו עומד ברשות שניהן, וראיה מהא דאמרינן ס׳ הכותב דף פ"ד ולד כורפון דמנחי היכא, רב ושמואל דאמרי תרווייהו והוא שצבורין ומונחין ברה"ר אבל בסימכוא לא, ופירש"י לא אמר ר' טרפון כל הקודם זכה דכיון דמקום הראוי לקנין הוא כדאמרינן בעלמא למשיכה קונה התם אין זה הפקר וזכו בהן היורשין משעת מיתה והמחזיק בו שם כמחזיק בביתו, ורב יוחנן ור"ל דאמרי תרווייהו אפי׳ בשימכוא ע"ש, ומבואר דלרב ושמואל אם היה מונח ברה"ר מהני תפיסת כל הקודם להוציא מחזקת היורשים, ובסימכוא משום שאינו מקום הסקר הוי כמונח בבית היתומים, ואף ע"ג לתופס נמי אית ליה רשות בסימכוא אס"ה כיון שהיה בחזקת היתומים והשתא נמי מונח ברשות שיש גס ליתומים רשות הרי הוא בחזקת היורשין ולא מהני תפיסת הקודם, ומוכח מזה דיותר אלים חזקת מרא קמא כשמונת ברשות שיש גס לבעלים חלק בו, וכיון דלרבנן מהני חזקת מר"ק אפי׳ ברה"ר ראוי לומר יותר חזקת מרא קמא בסימכוא וברשות שניהן, ובשניהן אדוקין נראה לאס שניהן תפסי בכרכשתא, וכהאי דשנים אוחזין בטלית פ"ק דמציעא בזה נמי מוקי לה בחזקת מאריה קמא דכל זמן שאינו תחת ידו לגמרי הו"ל כמונח ע"ג קרקע אי לאו דמגבי׳ מציאה לחבירו, וכדמוכח ס"ק דף ח׳ דמתני׳ שם מיירי דתססי לה בכרכשתא, ובמוכר ולוקח לא שייך מגביה מציאה לחבירו דהבעלים אינן יכולין לזכות אלא ע"י אחר וכמ"ש, אבל אם שניהן אדוקין בו ממש זה בידו מחציתו וזה בידו מחציתו בזה כיון דהו"ל כמאן דפסיק וכדאי׳ ס"ק למציעא דף ז׳ האי סודרא כמאן דפסיק ובזה כל אחד מאי מקמ בידיה דידיה הוא ומהני תפיסה ודוק:

פרק טו

ולפי מ"ש דבחצר של שניהם או אם תפסי בכרכשתא כל שאינו מוחזק בכולו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, יתיישב בזה קושיית בעל המאור ריש מציעא גבי שנים אוחזין בטלית זה ישבע כו', ובגמ׳ ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישינה יש לו עליו, והקשה הבעה"מ ז"ל א"כ נמעון ולימא הכי והכי אית לי גבי׳ בפירוש ואממו להכי תפיסנא ליה כו', ומהא שמעינן שאין לו לאדם לתפוס בשל חבירו במה שהוא ברשות חבירו למעון ולומר כך וכך היה לי עליו חוב וע"ש, ואנן דקיי"ל מאמן למעון עד כדי דמיו וכמבואר בטור וש"ע ח"מ סי׳ ע"ב יתעורר קושיית בעה"מ:

ונראה לפמ"ש הטור בח"מ סי׳ ק"ן בשם רבי יוגה גבי משכנות קרקע וז"ל ומיהו כתב. הר"ר יונה דוקא שאכל כבר הסירות כדי התביעה שמוען עליו אז הוא נאמן לעכבם בחובו במגו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הסירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע בידו במגו שלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמה במענה אחרת, אבל הכא מיד כשהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע בחזקת בעלים הוא ע"ש, וכן פסק בש"ע סי׳ ק"ן שם ס׳ ד׳ ובסמ"ע שם המעס דבקרקע אינו נאמן במגו אף שכבר החזיק בה שלש שנים אחר שני המשכונא לא שייך בה תפיסה כמו במשכון דממלמלין מאמן למעון כדי דמיו במגו דלקות, וכיון דמודה דלא לקחה הדי היא בחזקת בעלים עומדת׳ אלא שיש לו מגו ומגו כזה לא אמדינן דהוי מגו להוציא ע"ש, ועמ"ש בס׳ קצה"ח סי׳ ק"ן שק"ב דאע"ג דקיי"ל הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי בס׳ חז"ה דף ל"ב ומפרשי תוכן׳ דבזוזי הו"ל מגו להוציא אלמא דבקרקע אע"ג דאוקי ממונא בחזקת מארי׳ אמרינן מגו כיון דאינו תופס בה אידך וכתבנו שם דהיינו דוקא אם טוען על גופו של קרקע הוא דאמרינן מגו בקרקע להוציא מחזקת מארי׳ קמא, אבל אם מודה שהקרקע אינו שלו אלא שתובע חוב בזה אמרינן תיכף שהודה שהקרקע אינו שלו הרי היא ברשות בעלים והו"ל מגו להוציא, מה שא"כ בממלמלין אע"ג דהודה שהוא של חבירו ותובע כדי דמיו כיון דמוחזק בממלמלין הוי ליה מגו להחזיק ע"ש וא"כ כיון דאס תפסי בה תרווייהו מוקמי׳ לה בחזקת מארי׳ קמא כיון דאינו מוחזק בכולו וכמ"ש, וא"כ במתניתין דשנים אוחזין בטלית מיירי דתפסי בכרכשתא דאס היה בידו חציה היה נומל עד מקום שידו מגעת בלא שבועה, וכיון דתפסי בכרכשתא א"כ אם ימעון כך וכך מגיע לי לא יהיה נאמן דהו"ל מגו להוציא, דהא כל ששניהם מוחזקים אית ליה דין קרקע לומר בו מגו להוציא אם טוען כדי דמיו, אבל אם תופס בכולו שפיר אמרינן מגו דהו"ל להחזיק וזה נכון ודו"ק:

ומ"ש הש"ך דבדינר לא שייך חזקת מרא קמא משום דמעות להוצאה ניתנו, אינו, דלא אמרינן מעות להוצאה נתנו אלא אם נתנו בהלואה, אבל כל זמן שלא נתנו בהלואה הדרי׳ בעיניה ולא מצי לאהדורי זוזי אחריני אלא צריך להחזיר לו אותן מעות בעיני׳, וכן מבואר בתוס׳ פ׳ המדיר דף ע"ו ד"ה על בעל החמור להביא ראיה כו', אלא מעמא דשמואל דמוקי לפרה בחזקת מארי׳ קמא כו׳ ומיהו תימא כו׳ והא שמואל גופיה איש ליה בריש המוכר פירות המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאין המעות חוזרין ולא מוקמי׳ ליה בחזקת מרא קמא ע"ש, הרי דגס במעות אמרינן אוקי בחזקת מרא קמא, אלא דגס קושיית תוס׳ שהקשו ממוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דנימא אוקי מעות בחזקת מרא קמא אינו קושיא, לפי מ"ש בנימוקי יוסף ר"פ המוכר פירות דבמקח טעות הו"ל מעות הלואה ודינו כבע"ח ע"ש וכן פסק הרמ"א בח"מ צס"ס רל"ב, א"כ ודאי לא שייך מרא קמא כיון דאינו אלא חוב והתוס׳ שהקשו דנימא במעות מרא קמא גבי מוכר שור לחבירו היינו לשימתס ר"פ המוכר פירות דמקח מעות הו"ל מעות פקדון ע"ש, וא"כ ודאי שייך מרא קמא, אבל היכא דתפס דינר ודאי שייך ביה מרא קמא וכמ"ש וזה ברור:

פרק טז

בתקפו כהן סי׳ קכ"ג וז"ל, ודע דבפלוגתא דרבוואתא היכא דמצי למימר קים לי היינו אפי׳ הוא מיעוש הפוסקים יכול לומר קים לי כהמועש ולא כהרוב ומהני תפיסתו כן פשוש בדברי האחרונים בכמה דוכתי, והוציאו כן מהא דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וכדאי׳ פ׳ המניח ובשאר דוכתי וכ"כ בתשובת מוהר"י ן׳ לב וכו׳ ואין לומר דהיינו בהיה מוחזק מעיקרו אבל לא כשתפס דאין מעס לחלק, דכיון דאמרינן דמהני תפיסתו א"כ הו"ל כמוחזק מעיקרו ועוד דכיון דאמרינן דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ משמע דאין לחלק עכ"ל: ולענ"ד נראה דבתופס לא מצי למימר קים לי דאפי׳ לדידן דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא במוחזק מעיקרו, וראיה ברורה מהא דאמרו ספ"ק דכתובות [בוו:] אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא אמר רב פפא להחזיר לו אבידה ופירש"י רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, וכתבו תוכן׳ ז"ל ואפי' לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר בא לידו המעות ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל הכא מודה דאזלינן בתר רובא עכ"ל, וכן פסק הרמב"ם פמ"ו מאיסורי ביאה, וכתב שם הרב המגיד לפי שאין למוצא אבדה חזקת ממון בה ע"ש, וכ"כ במרדכי ספ"ק דכתובות וז"ל להחזיר לו אבידה פירש"י רבותא היא דמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, ופי׳ ר"י דאפי׳ למ"ד דאין הולכין בממון אחר הרוב דוקא כשהממון שאנו רוצץ להוציא בא לידו ברשות בעלים כגון מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אבל הך מציאה דשמא שלא כדין בא לידו כ"ע מודו דהולכין אחר הרוב ע"ש, וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם, וא"כ מ"ש בתקפו כהן דאין טעם לחלק כו׳ והוי כמוחזק מעיקרו הרי לפנינו דנגד רובא ודאי לא מהני תפיסה, ואפי' לשיטת הפוסקים דמהני תפיסה בספיקות אבל נגד רובא לא מהני חזקת ממון אלא חזקת ממון בהיתר אבל אם בא לידו ע"י תפיסה לא מהני ומש"ה ברוב ישראל מוציאין האבידה מיד הזוכה וז"ב ודוק:

ולפ"ז נראה דה"ה בספק ספיקא דאפי' לשיטת הפוסקים בתשובותי׳ דלא מהני ס"ס להוציא ממון משום דלא עדיף ס"ס מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא במוחזק מעיקרו אבל בתופס דלא מהני נגד רובא ה"ה דלא מהני נגד ספק ספיקא, והא דכתב הרא"ש בפ׳ כיצד הרגל וז"ל ולדברי האומר דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה ה"נ אם תפס הבהמה משלם חצי נזק ואע"ג שיש ספק ספיקא לחצי נזק דדלמא אורחא הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מחמת ביעות קאתי דלמא יש שינוי בצרורות לרביע נזק עכ"ל ומזה הביא בת"כ סי׳ ק"כ ראי׳ דלא מהני ספק ספיקא בממונא וז"ל שם אלמא אפי׳ תפס שלא ברשות לא מפקינן מניה משום ס"ס כ"ש במוחזק מעיקרו עכ"ל, ולפי מ"ש א"כ מיד התוסס ראוי לומר דמוציאין ממנו פס"ס משום דאפשר שלא כדין בא לידו ואזלינן בתר רובא כה"ג וס"ס הו"ל כרוב, ומיהו האי דאשר"י אפשר דס"ל דס"ס בדינא לאו שמיה ס"ס, וכמ"ש בתשובת מוהרי"ן לב בס׳ שלישי סי׳ נ"ה מדברי תו׳ שכתבו דשס אונס חד הוא דבס׳ פלוגתא דרבוותא נמי חד הוא ע"ש וא"כ ה"ה בס׳ שנסתסקו בש"ס נמי חד הוא אבל היכא דאיכא רוב ממש ודאי מוציאין מיד התופס, או אפשר דס"ל להרא"ש דס"ס לא הוי כמו רוב דברוב כבר הוכחנו מדברי תוס׳ והרשב"א והמרדכי והה"מ מהא דמוציאין אבידה ברוב ישראל:

פרק יז

אע"ג דבכל דוכתי אזלינן בתר רובא ביוחסין החמירו חז"ל דלא מהני רובא אא"כ היו שם תרי רובי, והוא בש"ס כתובות דף מ"ו הולכין אחר רוב העיר והוא דאיכא רוב סיעה בהדה כו׳. מ"מ גזירה רוב סיעה אמו רוב העיר ורוב העיר נמי אי דקא אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש לא צריכא דקא אזלי איהי לגבייהו דהו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי, ומי בעינן תרי רובי והתניא תשע חנויות כו׳ ובנמצא הלך אחר הרוב וכ"ת בשאין דלתות מדינה נעולות דקא אתי ליה רובא מעלמא והא א"ר זירא אעפ"י שדלתות מדינה נעולות, ומסיק מעלה עשו ביוחסין, ולפי שהוא ענין עמוק ראיתי לבאר האי כללא דיוחסין, והנה בתשובת הגאון נודע ביהודא חלק אה"ע סי׳ ז׳ וז"ל פנויה שעיברה וילדה ולא נבדקה ממי נתעברה וילדה והולד נתגדל ובין כך מתה האס מה דינו של הולד הזה לבא בקהל אם הוא שתוקי ופסול או לא, תשובה לברר דין זה צריך אני להאריך קצת כי בעו"ה אם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשוליס ואמרתי לשום עין עיוני בדבר הזה וע"ש שהעלה ולכן נראה שיש הפרש בין פנוי׳ שילדה ולא ידעינן ממי נתעברה ובין תינוק הנמצא בשוק אפילו ודאי נולד מפנויה כגון במקום שאין שם. אשה שיש לה בעל ונמצא פינוק בשוק שהרי ודאי נולד מאחת הפנויות שנתעברה בזנות, וההפרש הוא שאם ילדתו פנוי׳ וידעינן את אמו שהיא ילדתו והוא אצל אמו ויש לנו לדון על האם עצמה ממי נתעברה שאז אפי׳ ברוב כשרים חיישינן דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וכמחצה ע"מ דמי, אבל בתינוק הנמצא בשוק ואין אנו יודעין אמו מי היא ואין לנו עסק לדון על האם כלל רק אנו מין על התינוק הזה שנמצא בשוק ואם יש שם רוב כשרים ומיעוט פסולים אפי׳ נימא דאזלא איהי לגבייהו והוי קבוע מ"מ תינוק זה שנמצא בשוק הו"ל פירש וכל דפריש מרובא פריש, ודומה תינוק זה לעשר חניות פשעה מוכרות בשר שחוטה וא׳ נבילה אף דהו"ל קבוע מ"מ בשר הנמצא בשוק אמרינן כל דפריש מרובא פריש והלך אחר הרוב כו/ א"כ הולד תמיד מיקרי פריש, רק מתוך שאנו דנין גס על אמו צריכין לאסור גס הולד כו/ ומעתה אני אומר לשתוקי שלא נבדקה אמו כלל עד שמתה כו׳ וכיון שמתה אין לנו שום עסק לדון על האם ממי נבעלה ואין אנו מין רק על הולד והולד מקרי פריש כו/ א"כ אם רוב כשרים הולד כשר כו/ ועוד נראה לפי ענ"ד סברא דהרי ספק ספיקא עדיף מרוב ועכ"פ לא גרע מרוב וכמבואר בתשובת הרשב"א סי׳ ת"א, וכאן יש ספק ספיקא שמא לכשר גמור נבעלה ואת"ל לפסול שמא לערבי כו/ ובתרי רובי לרוב השיטות אפי׳ לא אמרה ברי מותרת אפי׳ לכתחלה כו׳ ועיין כל זה בבית שמואל סי׳ ו׳ סק"א, הרי לגבי הולד חשיב דיעבד ומותר לכ"ע בתרי רובי, ולדעת הטור לא חיישינן מספק לומר דלמא אזלא איהי לגבייהו, ואפי׳ לדעת הרמב"ם דסיישינן מספק דלמא אזלא איהי לגבייהו והוי קבוע הרי כבר כתבתי דהיכא דהאס מתה הולד מיקרי פירש ולא איכפת לן באזלא איהי לגבייהו כו/ סיומא דפסקא שהולד הזה כשר בקהל ישראל וע"ש שהאריך:

ולפ"ז הא דאמרו בפרק עשרה יוחסין דף ע"ד אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר, מאי מעמא רוב כשריס, מאי אמרת דלמא אזלא איהי לגבייהו הו"ל ספק והתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק וצ"ל דשס מיירי היכא דהאס לפנינו וכמו שכתב רש"י שם שתוקי והאס לפנינו ע"ש. והיכא דהאס לפנינו דעת הגאון הנז׳ דכיון שאנו מין על האם וצריכין לאסור האם אנו אוסרין גס הולד. אלא דבס׳ בית מאיר השיג על דברי תשובה הנז׳ וכתב עלה וז"ל ותמהני דא"כ הא דאמר מאי איכא דאזלא איהי לגבייהו ומה קבוע שייך בדבר תורה על התינוק הנפרש אמו יאמר דסברתו סברא דאורייתא מתוך דדנין על אמו אף התינוק חשוב קבוע, אבל לענ"ד במחכ"ת נעלם ממנו דברי תוס׳ כתובות דף מ"ו ד"ה דלמא כתבו וכן גבי תינוק מושלך בעיר לא חשיב קבוע הואיל ולא נמצא בבית, הרי מבואר דשתוקי אם אזלא איהי לגבייהו אף שהתינוק שאתה בבית לא חשיב פירש כי אם קבוע ודבריהם מוכרח מרבא הנ"ל, ומ"ש בי"ד סי׳ ק"י סעיף ו׳ בהגה"ה ואם נתערבה כו׳ ונמצא ביניהם ביצה הביצה מותרת ג"כ צ"ל דגבי ביצה החצר לא נחשב ביתו עכ"ל:

ונראה שהבין דהא דחשיב הולד קבוע היינו לפי שנמצא אתה בבית וא"כ היכא דהשתוקי הלך למדינה אחרת ראוי להיות מיקרי פריש ולא מצינו חילוק בין שתוקי שבבית או שבשדה, והראיה שהביא בית מאיר מהא לכתבו מוס, גבי תינוק מושלך דלא חשיב קבוע הואיל ולא נמצא בבית התם בתינוק אם הוא בבית ולא פירש כלל ודאי הו"ל קבוע ממש כיון לכמה תינוקות פהוליס בעיר ומססקא לן שמא זה התינוק הוא מתינוקות הפסולים וקבוע כמחצה על מחצה אבל פנויה שילדה אם הולד חשיב פירש אפי׳ אתה בבית כיון דאין הספק אלא שמא נתעברה מפסול וכיון דהתינוק חשיב פירש הו"ל דין פירש אפילו בבית ודוק:

פרק יח

אמנם בשרת מוהרי"כן נראה דהולד לעולם חשוב קבוע ואפי׳ היכא שאין אנו לנין על האם ע"ש בחלק אה"ע סי׳ י"ז במ"ש מוהרי"ן לב בח"א שבאנוסיס הקבועים מכמה דורות היה ראוי להקל משום דלפעמיס אחד בעיר או אחד מאלף נושאים נשים כותית והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה וא"כ יהיה ספק ספיקא ספק אם זה היבס האנוס זוקק ליבם כו/ וכתב עלה המוהרי"כן ז"ל נמצא לפי זה הואיל ואנו מסופקים באמו של יבס זה או באס אמו ואם אביו ומטעמא דקבוע מחזקינן ליה בחזקת הבא מן הזרה שאעפ"י שהיה בא ופירש ובא לכאן ממקומות הללו לא מפני כן הוכשר שנאמר כל דפריש מרובא פריש מאחר שיש בו ספק בעיקר לידתו שנולד באיסור מחמת אמו הקבועה הרי הולד ספק בכל מקום שילך ספיקו עמו הא למה זה דומה לשתוקי דאמרינן רוב כשרים אצלה ומשום דקבוע איסורו בלידתו דלמא אזלא איהי לגבייהו נאסר כדאמרינן פ' עשרה יוחסין, ואם היו כאן עשרה מהם מסברא רובא כשרים דרוב כשרץ אצל אמותיהן. ופשימא דמשוס מייד חד מינייהו והלך לעיר אחרת לא הוכשר דספיקא קביעא בי׳ בכל מקום שילך ואף זו כיוצא בו עכ"ל, ומבואר דס"ל למוהרי"כן דולד לעולם חשוב קבוע משום מולד בקביעות כל מקום שהולך ספיקו עמו. ואחר העיון נראה דמ"ש הנ"ב לחלק בין היכא דאנו מין על האם ובין היכא דאין האם לפנינו משום דכשאנו דנין גס על אמו צריכין לאסור גס הולד, זה ודאי אין סברא לחלק מן התורה בזה וכמ"ש בס׳ בית מאיר אלא דנראין דברי הגאון נ"ב ולא מטעמיה:

אמנם נראה בזה לסי מ"ש הרשב"א בת"ה הארוך בשער ראשון מדיני תערובות וז"ל. ומה שאמרו כל קבוע כמחצה על מחצה דמי הני מילי בשלקח הוא מן הקבוע לפי שהספק נפל לו בקבוע. אבל אם לקח אחד מן הקבוע ונפל מידו או שהניחו במקום חוץ ממקום קביעתו ולא נודע אם מן ההיתר המרובה או מן האיסור המועכן אין זה קטע שהרי לא נפל לנו הספק אלא בסירש, ובכל כי האי אמרינן כל דפריש מרובא סריש, והיינו סיפא דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב ואעפ"י שדלתות מדינה נעולות ואין בשר נכנס למקום זה אלא מאותן חניות וכל שבא לכאן מאותן חניות בא אס"ה מותר, דהא לא נפל לנו הספק בקבוע אלא בדפריש וכדאמרינן בשלהי פ"ק דכתובות א"ר זירא אע"ס שדלתות מדינה נעולות וה"מ בשלא ראינו יוצא מן המקולן אבל ראינוהו לוקח ויוצא מן המקולן הרי נפל לנו הספק בקבוע ואסור כו׳ עכ"ל, וכ"כ כשיטה מקובצת לכתובות ספ"ק שם וז"ל ובנמצא הלך אחר הרוב ואע"פ שממקום קבוע לקחה מי שנפלה לו אפ"ה שרינן, דמ"מ כשנולד ומוצא ספק בחתיכה זו כד פריש נולד לו עכ"ל, ומבואר דין קבוע דספיקו אסור היינו דוקא ססיקא דלוקח וססיקו אסור אפי׳ לדידן, אבל אם נפל מן הלוקח מותר למוצאה כיון דביד המוצא נולד ספק כד פריש. ואף ע"ג דודאי מן הלוקח באזלא איהי לגבייהו:

ולפ"ז אתי שפיר דהו"ל הולד קבוע דאורייתא ומשום דהאשה שנתעברה במקום הקביעות אית לה לאשה דין לוקח על העובר, והו"ל כלקחה את העובר ממקום הקביעות, וכיון דהאשה היא הלוקח לפנינו אסור לכ"ע, אבל אם אין האם לפנינו דהיא הלוקח אע"ג דהעובר ודאי ממקום קביעות בא כיון דלדידן הו"ל פירש ונולד הספק כד פריש א"כ הו"ל כנפל מן הלוקח, דכיון דאין הלוקח לפנינו מותר בפירש ומשום דקבוע דאסור אינו אלא מחמת ספיקו דלוקח שלקח במקום הקביעות וספיקו דלוקח אסור אפילו לדידן והאס חשוב כלוקח וכמ"ש, אבל אם אין האם לפנינו שהיה דין לוקח על העובר אף ע"ג דודאי בא ממקום הקביעות וכמו בנפל מן הלוקח וכמ"ש דמותר וכמ"ש הרשב"א, והא דאמר רבא פ׳ י׳ יוחסין [קידושין עג.] מאי אמרת דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע היינו משום דהתם מיירי שהאם לפנינו וכמ"ש רש"י שם וחילוק דאס לפנינו הוא דאורייתא ומשום דאס על עוברה כד אזלא איהי לגבייהו במקום הקביעות הו"ל לאס על העובר דין לוקח וכמ"ש, ודין לוקח דספיקו אסור לכ"ע אם לוקח לפנינו הוא דאורייתא ודוק היסב, ובירושלמי ספ"ק דכתובות ר׳ שמואל בר רב יצחק בעי מעתה אין שחוקי כרבן גמליאל וכד אליעזר אלא כד יהושע חזר ואמר יש שתוקי כד גמליאל וכר"א בשותקת חימר במדברת באומרת איני יודעת ע"ש והיינו דר"ג ור"א סברי נאמנת לומר לכשר נבעלתי וא"כ אין שתוקי, ומסיק דיש שתוקי באומרת איני יודעת או בשותקת, ולכאורה הוי מצי למימר נמי יש שתוקי באינה לפנינו למבדקה, והרמב"ם בפ, מ"ו מאיסורי ביאה [הל׳ י"א] וז"ל פנוי׳ שנתעברה בזנות אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה אם אומרת בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר ואעפ"י שרוב העיר שזינתה בה פסולים, ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חרשת או אלמת או שומה כו׳ הרי זה הילוד ספק ממזר ע"ש, וא"כ בירושלמי למה שבק שתוקי שאין האם לפנינו:

ולפי מ"ש ניחא דכיון דשתוקי רוב כשרץ אצלה וכדאי, פ׳ עשרה יוחסין אלא היכא דאזלא איהי לגבייהו הו"ל קבוע והיינו דוקא אם האם לפנינו דהאס בשעה שנתעברה הוי לה דין לוקח וספיקה אסור אפי׳ לדידן, וכדינא דקבוע דבלקח מן הקבוע אסור לכולי עלמא, אבל אינה לפנינו אע"ג דידוע שלקחה מקבוע נמי לדידן הוי פירש וכמו בנמצא הלך אחר הרוב אע"ג דדלתות מדינה נעולות וידוע שבא ממקום הקבוע וכמ"ש הרשב"א, ומש"ה מפרש לה בשותקת או באומרת איני יודעת והאס לפנינו, והרמב"ם דנקכן לא נבדקה אמה עד שמתה ואינה לפנינו משום דהרמב"ם קאי על רוב פסולים, ועוד דשיטת הרמב"ם דאפי׳ היכא דאיכא רובא פסול משום מעלת יוחסין עד דאיכא תרי רובי, וכמו שיבואר לקמן, אבל שיטת הירושלמי נראה דס"ל דסגי בחד רוב ומש"ה בשתוקי דרוב כשרץ אינו פסול אלא משום דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע והולד אינו בדין קבוע אלא כשהאס לפנינו וכמ"ש ודוק:

פרק יט

ובכתובות דף ט"ו הולכין אחר רוב העיר והוא דאיכא רוב סיעה כו/ ורוב העיר נמי אי דקא אזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש לא צריכא דקא אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע ואמר ר' זירא כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ומי בעינן תרי רובי והתניא תשע חניות כו׳ ובנמצא הלך אחר הרוב, וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות דקא אתי ליה רובא מעלמא, והא א"ר זירא אעפ"י שדלתות מדינה נעולות ומתקינן מעלה עשו ביוחסין, וע"ש גירסת רש"י ז"ל ומשני איפא דאזלא איהי לגבייהו ולא גרסינן מאי איכא יש שהולכת היא אצלו והו"ל קבוע הלכך אפי׳ ברוב כשרים או רוב העיר או רוב סיעה פסול כר׳ יהושע ומשום תרי רובי אכשרי׳ ע"ש, והך גירסא דמאי איכא אין לו ביאור כלל, ובשישה מקובצת שם וז"ל, ובספרים ישיניס על קלף מצאתי נוסחא אחרינא, ויש ספרים דגרסי מאי איכא היינו סיום פירכא דפריך מעיקרא ורוב העיר נמי כו', והכי פירושא ורוב העיר נמי כו', והיכי גזרינן רוב סיעה אטו רוב העיר והא רוב העיר גופי׳ אי דקא אזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, מאי איכא דאזלא איהי לגבייהו בתמי׳ אמו מש"ה נגזור אפי׳ רוב סיעה משום לתא דהיאך ומשני דהו"ל קבוע פי׳ דפסול היושב בעיר אע"ג דאינו אלא מיעוכן מ"מ קבוע מיקרי וא"ר זירא כל קבוע כו׳ ע"ש:

ולפי מ"ש נראה דאפילו אזלא איהי לגבייהו לא הוי קבוע אלא משום דהאס לפנינו והספק ללוקח ספיקו אסור לכ"ע׳ ולשיטת רש"י שם דסוגיא אזלא כר׳ יהושע ואפי׳ באומרת ברי לי דלכשר נבעלתי לא מפי׳ אנו חיין, וכיון דרוב כשרים ואיהי טוענת ברי דלכשר נבעלתי א"כ לדידה ליכא ספיקא אלא דאנן לדידן לא מפי׳ אנו חיץ לדברי ר׳ יהושע, וכיון דהולד הו"ל פירש אפי׳ באזל׳ איהי לגבייהו אינו אלא משום ספיקא דידה ואיהי הא אמרה ברי דלכשר נבעלתי וספיקא דידן דלא מפי׳ אנו חיץ נמי מותר כיון דלדידן חשיב הולד פירש וספיקא דלוקח היא האם ליכא כיון דהיא אומרת ברי דלכשר נבעלתי ולא גרע ברי דידה דלכשר נבעלה מהיכא דאינה לפנינו דחשיב הולד פירש, ובע"כ צריך לומר דסברא דהולד לא חשיב פירש משום דכיון דבא בודאי ממקום הקבוע הו"ל דין קבוע אפי׳ בלא ספיקא דלוקח, וא"כ הכי קושיית הש"ס אי דאזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש מאי איכא דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע וא"ר זירא כל קבוע כמחצה על מחצה, וכיון דספיקא דלוקח היא האם ליכא דהא היא אומרת ברי דלכשר נבעלתי ע"כ צ"ל דהולד בלא האם נמי חשיב קבוע כיון דבא בודאי ממקום הקבוע, ומש"ה בעינן תרי רובי, א"כ מדחשבת כה"ג קבוע א"כ תיקשי והתניא תשע חניות כו׳ ובנמצא הלך אחר הרוב והתם נמי ודאי בא ממקום הקבוע דהא אין בשר נכנס אלא מחניות ואפ"ה מותר, וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות ולא בא ממקום הקבוע והא א"ר זירא אע"פ שדלתות מדינה נעולות ומוכח דאפי׳ בא ודאי ממקום הקבוע כיון דהספק לפנינו כד פריש מותר וכמ"ש הרשב"א מזה בת"ה, והובא דברי הרשב"א לעיל פי"ח, וא"כ ה"נ אפי׳ באזלא איהי לגבייהו הו"ל הולד פירש כיון דליכא ספק מלוקח שהיא האם כיון דהאס אומרת לכשר נבעלתי, ואנו דלאו מפיה אנו חיץ הו"ל פירש וכמש"ל, ולזה מסיק דמעלה עשו ביוחסין ודוק:

פרק כ

עוד שם כתב הגאון בעל נ"ב ז"ל ואף דאמרינן בכתובות דף מ"ו דבעינן תרי רובי ליוחסין נראה לענ"ד דהיינו ליוחסין דכהונה אבל ליוחסין דישראל סגי בחד רובא כו', אמנם נראה לענ"ד להוכיח דסגי בחד רובא, שהרי אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ואפ׳ ברוב פסולין כו', דלגבי הולד הוי כדיעבד, ותו אמירה דידה אפי׳ ברוב פסולים, שאם אתה פוסל הולד אפי׳ לקהל הוי כדיעבד, ומעתה אני אומר אם מועיל להולד אמירה דידה בלי רוב כשרים כלל ואפי׳ ברוב פסולים ק"ו דמהני רוב כשרים אפי׳ בלא אמירה דידה דהרי רובא ודאי עדיף מחזקה כו/ וא"כ רובא דוהה החזקה לגמרי ואפי׳ להקל, וע"א מספקא לן ביבמות בריש האשה רבה דף פ"ח אי מהימן במקום דאחחזק איסורא כו/ וא"כ מוכח דרובא עדיף מעדות עד אחד אפי׳ עד כשר ומעתה קם ק"ו דידי אם מועיל עדות האם באומרת לכשר נבעלתי אפי׳ ברוב פסולים ק"ו דמועיל ברוב כשרים מצד הרוב אפי׳ בלא עדות האם כו׳:

אבל היסוד הזה אשר יסדתי כי רוב כשרים אלים מפי מאמירת ברי דידה ברוב פסולים הנה מצאתי סתירה לזה בדברי רבינו הגדול׳ שהרי בפי"ח מאיסורי ביאה פסק שאם נשאת לא תצא והיינו אפי׳ ברוב פסולים, וכן מוכח מדבריו פ׳ מ"ו שמכשיר העובר ע"פ אמירה דידה אפי׳ ברוב פסולים, משום דלגבי העובר הוי דיעבד, ובפי"ח כתב היתה אלמת או חרשת׳ או שאומרת איני יודעת למי נבעלתי׳ או קמנה שאינה מכרת בין כשר לפסול, הרי זה ספק זונה ואם נשאת לכהן תצא אא"כ היו שני רובין המצויין אצלה כשרים׳ הרי דבלא אמירה דידה אפי' איכא חד רובא אפי׳ בדיעבד תצא, הרי דאמירה דידה עדיף מרובא׳ ואומר אני במה שנשים לב לדברי רבינו הגדול שכתב היתה אלמת והדבר תמוה, דמה בכך שהיא אלמת, והלא בת דעת היא ויכולה לרמז רמוזי כו', ולכן נראה לענ"ד דהרמב"ם סובר דהא דסומכין על דברי׳ באומרת לכשר נבעלתי הוא מפני שיש סיוע לדברי', דאשה מזנה בודקת ומזנה כו/ וא"כ סיוע דסברא דבודקת ומזנה מהני ברי דידה כו', ובאלמת נלע"ד דסובר הרמב"ם שכיון שהיא אלמת אינה רגילה כ"כ עם בני אדם ואינה בקיאה באנשים לידע מי כשר ומי פסול, ולא שייך גבה בודקת ומזנה, ועוד שהרי באנוסה לא שייך בודקת ומזנה, אלא דאנוסה לא שכיח דאונס קלא אית ליה כמבואר בירושלמי ובתוס׳ כתובות דף מ׳ המעס דיש לו קול, דמסתמא צועקת ונשמע קול צעקתה מרחוק ומתוך כך יש לו קול ובאלמת דאי אפשר לה לצעוק ואין לאונס דידה קלא חיישינן לאונס, ולא סמכינן על בודקת ומזנה, להכי אפי׳ אומרת שלכשר נבעלה לא מהני כו', אבל אם לא בדקו את האם עד שמתה שפיר אמרינן מסתמא בודקת ומזנה, א"כ היכא דאיכ׳ רוב כשרים הולד כשר וע"ש שהאריך, וגס בזה השיגו בס׳ בית מאיר והעלה בפשיטות דגם לענין הולד באינה טוענת ברי הולד פסול לקהל עד דאיכ׳ תרי רובי ע"ש, עוד השיגו ממ"ש דבאלמת אפי׳ מרמזת מזה נתעברתי והוא כשר דפסולה לכהונה ע"ש שכתב דעינינו רואים כל יום אלמים והיה כי יכאוב לו ינהוס אף כי אינו יכול לדבר, אלא דהרמב"ם דיבר בהוה על עיקר הדין ועל רוב הבועל דאזל לעלמא, אבל במרמזת מזה הוא הרי היא כפקחת לכל דבריה וכשירה וע"ש:

ומקור הדין בחד רוב אי מהני לכהונה או להכשיר הולד בזה שימות חלוקות, וצריכין אנו להעתיק לשון הש"ס שם ספ"ק דכתובות דף י"ד במתני' א"ר יוסי מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה א"ר יוחנן בן נורי אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תנשא לכהונה, א"ל רבא לרב נחמן ריב"ן דאמר כמאן אי כר"ג אפי׳ ברוב פסולים נמי מכשיר אי כר׳ יהושע אפי׳ רוב כשרים נמי פסול א"ל הכי א"ר יהודא אמר רב בקרונות של צפורי הוי מעשה וכדר׳ אמי דא"ר אמי והוא שהיתה סיעה של בני אדם עוברת לשם כו', מ"מ גזירה רוב סיעה אמו רוב העיר, ורוב העיר נמי אי דאזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש, לא צריכא דקאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע כו', ומי בעינן תרי רובי והתניא תשע חניות כו׳ ובנמצא הלך אחר הרוב, וכ"ת בשאין דלתות מדינה נעולות כו׳ והא א"ר זירא אף עפ"י שדלתות מדינה נעולות כו׳ מעלה עשו ביוחסין אתמר רב חייא בר אשי אמר רב הלכה כר׳ יוסי ורב חנן בר רבא אמר רב הוראת שעה היתה, מתיב ר׳ ירמיה וליוחסין לא בעינן תרי רובי והתנן מצא בה תינוק מושלך אם רוב נכרים נכרי אם רוב ישראל ישראל מע"מ ישראל, וא"ר ל"ש אלא להחיותו אבל ליוחסין לא׳ אשתמיטתיה הא דא"ר יהודא אמר רב בקרונות של צפורי היה מעשה ולרב חנן בר רבא דאמר הוראת שעה היתה קשיא, הא מאן דמתני הא לא מתני הא ע"ש בגמ/ ושיטת בעל המאור דסוגיא דבעי תרי רובי הוא הכל אליבא דרבי יהושע אבל לר"ג ברוב פסולים מהני ברי דידה בדיעבד כגון אם נשאת לכהן והולד לעולם כדיעבד שיהיה מפסולי קהל וברוב כשרים סגי בחד רוב אפי׳ אינה טוענת ברי כלל ולית ליה לר"ג דמעלה עשו ביוחסין ע"ש, וזה הוא נמי שיטת רש"י שם דסוגיא אזלא אליבא דרבי יהושע:

והרמב"ן במלחמות השיגו והוכיח דע"כ סוגיא אזלא כר"ג, ומיירי באינה טוענת ברי ומש"ה בעי תרי רובי ואפי׳ בדיעבד כל שאינה טוענת ברי, ואפי׳ נשאת לכהן תצא כל דליכא תרי רובי ולא מענת ברי׳ וע"ש שהקשה על שיטת בעה"מ דמפרש הסוגיא אליבא דר׳ יהושע, מהא דפריך ומי בעינן תרי רובא והתניא תשע חניות, עד דמסיק מעלה עשו ביוחסין, ולד יהושע כבר מפורש בברייתא לעיל דר׳ יהושע פסול אפי׳ ברוב כשרים, וכדאיתא פ"ק דכתובות דף י"ג, אע"ג דסוגיא אזלא כר"ג ומיירי באינה טוענת ברי, ומש"ה ס"ד דש"ס דר"ג לא סבר מעלה עשו ביוחסין עד דמסיק דגם ד׳ג סבר מעלה עשו ביוחסין היכא דאינה טוענת ברי ע"ש וכן הרא"ה בחידושיו הקשה על פירש"י דמפרש הסוגי׳ אליבא דר"י וז"ל וקשיא להאי פירושא הא דמתמיהין עלה לקמן ומי בעינן תרי רובי אמו עד השתא לא שמעינן דר׳ יהושע פסיל בחד רובא, והא בהדיא אמרינן לעיל לדברי הפוסל פוסל אפי׳ ברוב כשרים ע"ש, עוד הקשה הרמב"ן במלחמות שם במה שמכשיר בעה"מ בחד רובא ואפי׳ אינה טוענת מהאי דאלמנת עיסה שנממע בה ספק חלל, ואע"ג דרובא כשרים ופירש אחד מהם למקום אחר ונשא שם עוד הקשה שם מהא דאמרו פ׳ עשרה יוחסין בהא דאבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי הא תנינן חדא זימנא ראוה מדברת כו', ר"ג ור"א אמרי נאמנת, ומשני אי מהתם הוי אמינא הני מילי ברוב כשרים קמ"ל אפי׳ ברוב פסולים, והיכי מצינו למימר דמיירי מתני׳ ברוב כשרים דהא תנן ר"ג ור"א אומרים נאמנת, ואי ברוב כשרים לא בעינן נאמנות דידה, כיון דאפי׳ באינה טוענת מכשיר ר"ג ברוב כשרץ, ומזה העלה דלר"ג נמי כל שאינה טוענת אינו מכשיר עד דאי׳ תרי רובי ע"ש, וכן הוא שיטת הרמב"ם בפי"ח מאיסורי ביאה דאפי׳ איכא רוב כשרים פסול אפי׳ בדיעבד כל שאינה טוענת ברי, וכן הוא בש"ע סי׳ ו׳:

פרק כא

וליישב שיטת רש"י ובעה"מ ממה דהקשו הרמב"ן והרא"ה דמאי פריך ומי בעינן תרי רובי אמו עד השתא לא ידע דרבי יהושע פוסל אפי׳ ברוב כשרץ, נראה לפי מה דאי׳ בירושלמי פ"ק דכתובות בסוגיא דראוה מדברת הוי בעין מימר מה פליגין רבי יהושע ואילין רבנן במקום שרוב פסולים אבל במקום שרוב כשרץ אף ר' יהושע מודה אתא ר' יעקב בר אחא כשם רבי יוחנן ור׳ אילא בשם רבי אלעזר אפי׳ במקום שרוב כשרץ הוא המחלוקת סבר רבי יהושע הזנות רצה אחר הססולץ, א"ר זעירא מתניתא אמרה אפי׳ כשרץ מזנה, דתני אפי׳ חסיד שבחסידים אין ממנין אותו אפטרופס על העריות ע"ש, ומש"ה בהא דפוסל ר׳ יהושע אפי׳ ברוב כשרים ליכא לאקשויי מתשע חניות, דמצינו למימר מעמא דרבי יהושע משום דזנות רצה אחר הפסולים, וא"כ ודאי בפסולים זינתה אבל למאי דאמרו אליבא דר׳ יהושע דתרי רובי מהני תו ליכא למימר משום טעמא דזנות רצה אחר הפסולים דא"כ בתרי רובי נמי שייך האי טעמא דזנות רצה אחר הפסולים. וא"כ אפי׳ תרי רובי נמי לא מהני כיון דאמרת הזנות רצה אחר הפסולים, לזה מסיק משום מעלה ביוחסין הוא דבעי תרי רובי ולא משום דזנות רצה אחר הפסולין:

עוד נראה כיון דעיקר קושיית הש"ס אי דקא אזלא אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש ומשני איכא דאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע וגזר אמו קבוע, ולמה מקשה מתשע חניות דלא גזרינן התם פירש אמו קבוע, ולפמ"ש בבית שמואל סי׳ ד' ס"ק ל"מ היכא דלא ידעינן אם אזלא אינהו לגבה לא הוי רוב דחיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו, וא"כ קושיית הש"ס אינו אלא אם ידעינן בודאי דאזלא אינהו לגבה דהשתא ודאי איכא רוב, והרמב"ם בפ׳ ג׳ מהל׳ יבוס ובפמ"ו מאיסורי ביאה פסק דכל היכא דזינתה אמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ע"ש, וא"כ אפי׳ ידעינן דאזלא אינהו לגבה לא מהני רוב, דהא חיישינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וכיון דאיכא מיעוט פסולים חיישינן כשזינתה עם אחר אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע, וא"כ רוב כשרץ לא מהני כלל וניחא הא דאמרי לעיל מאן דפוסל פוסל אפי׳ ברוב כשרץ משום דרוב לא מהני אלא בזנות שראו אבל בזנות שזינתה עם אחר ליכא רוב וכמ"ש:

אמנם בסוגיא דמקשה רבא לרב נחמן ריב"ן דאמר כמאן אי כר"ג אפי׳ ברוב פסולים אי כר׳ יהושע אפי׳ ברוב כשרים נמי, ומתני׳ דמיירי בנאנסה כדתנן שירדה למלאות מים ונאנסה ובאנוסה ליכא הך חששא דכשס שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וליכא חשש אלא בזנות זה, וא"כ שפיר אזלינן בתר רוב כשרים היכא דידעינן הרוב דאזלא אינהו לגבה, אע"כ דרבא לא ס"ל מעמא דר׳ יהושע משום דזינתה עם אחר אלא ס"ל דר׳ יהושע לא אזיל בתר רובא כלל אפי׳ היכא דאיכא רוב כשרים, י ומש"ה פריך שפיר מתשע חניות, ובירושלמי בסוגיין שם א"ר יוסי מעשה בתינוקת רב יהודא בשם רב כהן בקרונה של צפורי הוי עובדא, ר׳ ירמיה ור׳ חמא בר עוקבא תרוייהו אמרי בשם ר׳ חנינא בשם ר׳ ינאי מודה רבי יהושע באנוסה ר׳ חזקיה ור׳ אבוהו בשם רבי יוחנן מודה ר׳ יהושע באנוסה ע"ש, ואינו מובן דמ"ש אנוסה דמיקל ר׳ יהושע מפי ואליבא דר"ג מחמרי מפי באנוסה ומשום דברצון אמרינן בודקת ומזנה משא"כ באנוסה אבל להקל מפי באנוסה מברצון לא נתברר מעמא:

ולפי מ"ש ניחא דברצון הוא דפוסל ר׳ יהושע אפי׳ ברוב כשרים משום דאע"ג דלפנינו אזלא אינהו לגבה חיישינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, והזנות האחר אפשר דאזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, אבל באנוסה מודה ר׳ יהושע דמהני רוב כשרים, כיון דבאנוסה לא חיישינן דזינתה עם אחר ורבא דפריך על מתני׳ דמיירי נמי בנאנסה אי אמר ר׳ יהושע אפי׳ ברוב כשרץ, היינו משום דרבא למעמיה דס"ל ס"פ אלמנה דלא אמרינן כשם דאפקרה נפשה לגבי האי אפקרה נמי לאחר ע"ש, וכסוגיין שם תוס׳ ד"ה מאן דמתני הא לא מתני הא וז"ל ור"ח פי׳ דרב חנן לא מתני אבל ליוחסין לא וסגי לדידיה לדורות בחד רובא אבל קשה לרב חנן תיקשי ר׳ יוחנן דאמר נמאן דסגי פחד רובא כדפריך לעיל עכ"ל, ולסמ"ש י"ל דס"ל לרב סנן נמי פהנך אמוראי בירושלמי דמודה ר׳ יהושע באנוסה מה"מ שכתבנו, והא דהלכה כר' יוסי אע"ג דקיי"ל כר׳ גמליאל היינו משום דלכתסלה מודה ר"ג דבעינן רוב כשרץ ודוק. ומה שהקשה הרמב"ן בהא דמכשר בעה"מ בחד רובא אפי׳ באינה טוענת ברי מהאי דאלמנת עיסה ואעפ"י דרובא כשרים ופירש אחד מהם למקום אסר ונשא שם ע"ש. נראה כיון דלא קשיא ליה להרמב"ן אלא מפירש אחד מהם למקום אחר משמע דכל שלא פירש למקום אחר הו"ל קבוע ואע"ג דלא נודע וניכר הקבוע במקומו מ"מ קבוע דרבנן מיהא הוי, דהא אפילו בע"ח חשיבי קבוע דרבנן. וכמ"ש חוס׳ בסנהדרין גבי נסקלין בנשרפין דליבטל ברובא, ותירצו דהו"ל קבוע ע"ש. וא"כ אפי׳ פירש למקום אחר כיון דבמקומו קבוע הוי. תו לא מהני פירש. דחיישינן דלמא אתי ליקח מן הקבוע וכדאי׳ ר"פ כל הזבחים. ודעת הרא"ש והרפה פוסקים דאפילו פירש ממילא נמי גזרינן שמא יקח מן הקבוע ולא דמי לתשע חניות למותר בפירש דכיון לאיסור ניכר במקומו ודאי לא אתי ליקח מן הקבוע אבל היכא דהכל מעורב גזרינן שמא יקח מן הקבוע ועיין טור י"ד סי׳ ק"י ופש"ך שם סק"י. ובאלמנת עיסה דהכל מעורב במקומו גזרינן אפי׳ פירש שמא יקח מן הקבוע:

פרק כב

ומה שהקשה במלחמות מהא לאמרי׳ פ׳ עשרה יוחסין אי מהתם הוי אמינא ברוב כשרים דהיכי מצי למימר דמתני׳ מיירי ברוב כשרים דהא תני ר"ג ור"א אומרים נאמנת וברוב כשרים לא בעי נאמנות דידה כיון דאפי׳ אינה טוענת ברי מהני רוב ע"ש. יתיישב לפי מ"ש הריטב"א פ"ק לכתובות דף י"ג בהא דפריך לזעירי דאמר מאי מדברת נסתרה והא אמר רב מלקין על היחוד ואין אוסרין על היחוד נימא דלא כר׳ יהושע. וכתב הריטב"א ז"ל לימא דלא כר׳ יהושע. פי׳ דאלו לר"ג לא קשיא דמוקי לה במענת ברי כו׳. משום דכי לא מענה הכי הרי היא כמודה שנבעלה כאיסור. משא"כ באשת איש אפי׳ אמרה שזינתה אינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר הלכך לא פעי טוענת עכ"ל, וכ"כ הרא"ה שם וז"ל הא דמקשינן מהא דאמר רב מלקין על היחוד כו/ וקשיא לן הא דלא כר"ג נמי היא. דע"כ לא מכשר ר"ג אלא בטוענת כו׳. ואלו הכא אפי׳ באינה טוענת אמרינן אין אוסרין על היחוד. וי"ל דלר"ג לא קשיא כיון לשמעינן מיהא אליבא דר"ג דסתירתה אין ראיה על הטומאה הלכך באשת איש לא בעי טוענת כיון דאין סתירתה ראיה ואי משום אמירה דידה לית בה ממשא. דאפי׳ אמרה טמאה אני לך צריכה להביא ראיה לדברי׳ כו', אבל הכא דינא הוא מבעי טוענת אף ע"ג דמשום ראיה דסתירה לא מיפסלא דלמא אמרה נבעלה ולפסול לה ומהימנא עכ"ל. וא"כ ברוב כשרץ נמי אע"ג דלא בעי מענה שפיר הא דתנן ר"ג ור"א או׳ נאמנת דפעי מענה דלמא אמרה נבעלה לפסול לה ומהימנא למשוי נפשה חתיכה דאיסורא אפי׳ ברוב כשרים:

וכל זה כתבנו ליישב שיטת רש"י ובעה"מ דסברי דסוגיא אזלא כר׳ יהושע אבל לר"ג סגי בחד רובא ואפי׳ כלא מענה, אמנם דעת הרמב"ם מבואר דס"ל דהיכא דלא מענה ברי לא מהני תרי רובי ואפי׳ בדיעבד אם ניסת תצא. וממילא דה"ה לענץ הולד אע"ג דהוי כדיעבד כיון דאפי׳ בדיעבד בעינן תרי רובי א"כ ה"ה לענין הולד לא מתכשר לבא בקהל עד דאיכא תרי רובי. ומ"ש הנודע ביהודא דלשיטת הרמב"ם מהני חד רובא ודאי ליתא, וכמבואר ברמב"ם ומור וש"ע ומש"ה כל שאינה טוענת או אלמת וקטנה אם נשאת תצא. אלא דמ"ש הרמב"ם באלמת ה"ז ספק זונה צריך ביאור דאמאי לא מהני מרמזת. ומ"ש הנ"ב משום דאינה מכרת בין כשר לפסול. וגס מ"ש דאינה יכולה לצעוק כבר השיגו בזה בס׳ בית מאיר. וגס מ"ש בית מאיר משום דמיירי מסתמא שאין הבועל לפנינו גס בזה לא נהירא דאפילו אין הבועל לפנינו נמי משכחת רמיזה אם לכשר אם לפסול. ולכן נראה מעמא דאלמת אם נשאת תצא. כיון דתני בפ"ק דכתובות דף י"ג בדברי ר"ג ור"א זו עדות שהאשה כשירה אלמא קרי לה עדות ואין מקבלין עדות מן האלס ואפי׳ ע"י הרכנה או ע"י רמיזה הו"ל מפי כתבם. כמ"ש בסמ"ע סי׳ מ"ו ס"ק פ"ח דהרכנת ראשו לא הוי מפיהס ע"ש. ואפי׳ בעדות דרבנן דעת כמה פוסקיס דאלס פסול ועיין בש"ע אה"ע סי׳ י"ז סעיף ב׳ וב"ש שם. וכיון דקרי לה עדות כדקתני זו עדות שהאשה כשירה לה בעינן מפיהם, וכל שאינו ראוי לבילה פסול מפי כתבו וכמו כן הרכנה ורמיזה נמי לא הוי מפיהס:

ובעיקר הדין שהעלה בשו"ת נ"ב להכשיר עפ"י רוב כשרים לחודא אפי׳ לא נבדקה אימי׳ הוא נגד דעת רוב הפוסקים. דחד רוב לא מהני היכא דאינה טוענת ברי ואפי׳ בדיעבד. ומכל מקום בנדון השאלה המבואר בתשובת נ"ב שכתב אם באנו לפסול הולד יצא מזה כמה מכשולים ע"ש. בזה נראה בשעת הדחק לסמוך על שינות רש"י ובעה"מ דס"ל דסגי בחד רוב. וכמבואר, ועוד נראה אפי׳ לדעת הפוסקים דלא מהני חד רוב לא חיישינן למיעוטא אלא היכא דאיכא מיעוט פסולים בעיר. אבל היכא דליכא מיעוט פסולין בעיר כ"ע מודו דכשר הולד. וכמ"ש ב"ש סי׳ ז׳ ס"ק ל"א ע"ש. והאידנא לא שכיח כלל אפי׳ מיעוט דמיעוט מפסולי קהל מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו ומשום סשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרץ אצלה. וא"כ הולד שנולד מפנוי׳ אפי׳ לא נבדקה אימי׳ כשר אלא דלפי מ"ש בנימוקי יוסף ס"פ אלמנה לכ"ג דהיכא דאיכא אבי׳ או אחי׳ בעיר דהו"ל לדידה חייבי כריתות והולד ממזר וחיישינן למיעומא ע"ש. וא"כ האימא נמי איכא למיחש למיעוט דליהוי ספק ממזר ממיעוט ספיקי ערוה:

אמנם לפי ענ"ד נראה מסתימת הב"י ורמ"א דלא הביאו הך דנימוקי יוסף לא ס"ל ואפשר דלא חשו לה. ומשום דכיון דבכל התורה כולה מהני רובא אלא משום מעלת יוחסין הוא דחשו בחד רוב. א"כ דוקא היכא דפסול קבוע במקומו הוא דדנו חז"ל דליהוי כמחצה על מחצה אפי׳ באזלא אינהו לגבה אבל היכא דאינו פסול בעצמו אלא שהוא פסול לזו האשה לא דנו בזה דין קבוע להחמיר בחד רוב וז"ל הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה [הל׳ ט"ו] ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר אפי׳ לא היה שוכן׳ שם אלא נכרי אחד או חלל אחד ועבד וכיוצא בהן הרי זו לא תנשא לכתחלה לכהן. שכל הקבוע כמחצה על מחצה עכ"ל. ומשמע דלא מיפסל אלא ע"י פסול הניכר במקומו בפני עצמו ולא ע"י עריות:

וכן מוכח לענ"ד מהא דתנן ספ"ק דכתובות דף י"ד תינוקת שנאנסה א"ר יוסי אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תנשא ע"ש. ואי נימא דחיישינן לאביה ולקרוביה א"כ ליתי׳ להך כללא אם אנשי העיר משיאין לכהונה דהא קרוביה משיאין לכהונה. וע"ש פירש"י רוב העיר משיאין לכהונה היינו דרוב העיר כשרץ להשיא בנותיהן ואלמנותיהן לכהונה ומשמע הא כל שמשיאין לכהונה תו לית לן למיסש למידי והרי אביה ואחי׳ משיאין לכהונה בנותיהן ואלמנותיהן אע"כ מוכח דלא חשו למיעוטא אלא בפסול שניכר במקומו בפני עצמו ולא ע"י שאר ערוה זה הנראה לענ"ד. ונהי לאס ידוע דאזלא איהי לגצייהו אית לן למיחש גס לפסול קורבא כיון דהו"ל כמחצה על מחצה אצל כל היכא דידעינן דפירש ומסתמא נמי הלך הבועל אצלה כמצואר צמור אה"ע הי' י ע"ש. א"כ לא חיישינן מדרבנן אלא לפסול ידוע. דזה הוי גנאי ומשום מעלת יוחסין החמירו. אצל היכא דאינו פסול בעצמו אלא ע"י שאר ערוה ועל ידה כל כה"ג לא חיישינן אפי׳ מדרבנן, וכדמוכח מהך דמשיאין לכהונה ודוק:

פרק כג

ועוד נראה דאפי׳ צאנו לחוש לדברי הנימוקי יוסף ולחוש למיעוכן קרובי ערוה, מ"מ •נראה להקל. והוא משום דמסתמא איכא תרי רוצי והיכא דאיכא תרי רובי ודאי מותר. וכמו שנתבאר. וז"ל הטור באה"ע סי׳ ו׳ כתב הרמב"ם דוקא שנבעלה בפרשת דרכים שאין שם דבר קבוע. אבל ראוה שנבעלה בעיר או שנתעברה בעיר אפי׳ אינו שוכן בה אלא נכרי או עבד אחד לא תנשא לכתחל׳ שכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואם נשאת לא תצא הואיל ואומרת לכשר נבעלתי' ע"כ. ונראה דאפי׳ נתעברה בעיר אם הלך הבועל אליה תנשא לכתחלה כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעת כשריס. אא"כ הלכה היא אליו. וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי נראה דתנשא לכתחלה עכ"ל:

וכתב הב"י ז"ל דברי רצינו הס לפי הגי׳ שכתבתי לא דקאזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע אבל רש"י כתב ומשני איכא דקאזלא איהי לגבייהו. ול"ג מאי איכא יש שהולכת היא אצלו והו"ל קבוע. והלכך אפי׳ צרוב כשרים או רוב העיר או רוב סיעה פסול ומשום תרי רובי אכשרי׳ דליכא למיגזר מידי. וכן נראה שהוא דעת התוס׳ שהיו גורסים דלמא אזלא איהי לגצייהו וכ"כ הריטב"א וז"ל. פירש א׳ מצפורי ובעל הולד שתוקי. פי׳ אעפ"י שפירש ודאי ואזלי אינהו לגבה דתרי רוצי בעי. וכולה סוגיא רהמא להדיא דאפי' שידעו ודאי דהך מבעלה הוי חד רובא דכשרות לא מכשרינן לה כלל, ולא כמאן דמפרש דכל היכא דידעי׳ דאזלי בני העיר לגבה בהכי סגי ולא בעינן תרי רובי אלא היכא דלא ידעינן אי אזלי אינהו לגבה. וליפי׳ כלל להאי פירושא עכ"ל כו׳. כך הס דברי הרמב"ם ז"ל שסתם וכתב מבעלה בעיר לא תנשא לכהן כו׳ ונראה מדבריו דאפי׳ בדאיכא תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה כל שנבעלה צעיר לא תנשא לכתחלה ולא מכשרי בתרי רוצי אלא כשנבעלה בפרשת דרכים או בקרנות שבשדות שהכל עוברים שם והיו רוב העוברים שם כשרים ורוב העיר שפירשו אלו העוצרים ממנה כשרים ומ"ש רבינו עפ"י גירסתו ושימתו עכ"ל ע"ש וקשה מוצא דאי נימא דהמור גרס כהך גירסא לא צריכא דקא אזלא איהי לגצייהו. אבל היכא דידוע דאזלא אינהו לגבה בהכי סגי ולא בעי תרי רובי דהא כתב הטור דאפי׳ נתעברה והלך הבועל אליה תנשא לכתחלה כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעה כשרים. הרי מבואר דס"ל להמור נמי דאפי׳ בידוע שהלך הבועל אליה בעינן תרי רוצי רוב העיר ורוב סיעה. וכדברי הרימצ"א. ובודאי דהך גירסא לא צריכא דקא אזלא איהי לגבייהו אינו עולה כלל לפי שיטת הש"ס. דא"כ מאי פריך מתשע חניות דבנמצא הלך אחר הרוב כיון דהתם בידוע שפירש מהחניות מהני רוב. אע"כ כגי׳ רש"י וגזרינן אפי׳ ידוע שפירש משום קבוע מש"ה בעי תרי רובי. לזה מקשה מתשע חניות דלא בעי פרי רובי ולא גזרינן נמצא אמו קבוע. ומחוורתא בדעת הטור כמ"ש אא"ז הגאון בתי"מ דהמור ס"ל דתרי רוצי שבש"ס היינו רוב העיר כשרץ וגס העוצרין דרך העיר

מעלמא רובן כשרים וזה הוי מרי דובי רוב העיר ורובא מעלמא שעוברים דרך העיר:

וכן נראה מוכס מש"כן מה דפריך ומי בעינן מרי רובי והתנן תשע סניוס כו׳ ובנמצא הלך אסר הרוב, וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות דקא אסו ליה רובא מעלמא. והא א"ר זירא אעפ"י שדלתות מדינה נעולות. ומבואר דכל שאין דלתות מדינה נעולות הו"ל תרי רובי, ואע"ג ממצא תוך העיר ולא בפרשת דרכים. וא"כ ה"ה ביוחסין דבעי תרי רובי ולא סגי בחד רוב היינו כשדלתות מדינה נעולות אבל אין דלתות מדינה נעולות ורוב העוברים דרך העיר כשרים זה הוי תרי רובי. אלא דקשיא לי כיון דעיקר גזירה משום קבוע. והיינו דגזרינן אזלי אינהו לגבה אטו אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע. וא"כ מה מהני רוב העוברים דרך העיר כיון שנבעלה תוך העיר ואלו הוי אזלא איהי לגבייהו אע"ג דרוב העוברים דרך העיר כשרים כיון דאיכא מיעוט פסולים קבוע בעיר הו"ל כמחצה על מחצה גס נגד רוב העוברים דרך העיר:

אמנם בעיקר הדין נראה מוכח כדברי הטור מהא שאמרו וכ"ת כשאין דלתות מדינה נעולות וכמ"ש. וצ"ל דלא גזרו פירש אטו קבוע אלא היכא דליכא אלא רוב העיר גרידא. אבל היכא דאיכא נמי רובא דמעלמא תוך העיר לא גזרו פירש אטו קבוע ומיהו פירש עכ"ס בעינן דאי אזלא איהי לגבייהו הו"ל מיעוט דקביעי וכמחצה נגד רוב העיר ואפי׳ אין דלתות מדינה נעולות דאיל נמי רוב העוברים דרך העיר דכל דאזלא איהי לגבייהו הו"ל מיעוט פסולים דקביע בעיר כמחצה וכמ"ש. והב"י כתב וז"ל וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי תנשא לכתחלה נראה שטעמו דכיון דאין זה מן הדין אלא משום מעלה בעלמא כל היכא דלא ידעינן אזלינן לקולא עכ"ל. ותמהני דמעלה אינו אלא אם ידוע שפירש ובא אצלה דבכל התורה אזלינן בתר חד רוב. ומשום מעלה בעי תרי רובי אבל אם לא ידעינן אם פירש או לא הוי ספק תורה: . ואפשר לפי מה דמשמע מדברי הרשב"א והריטב"א בחידושס פ' עשרה יוחסין גבי שתוקי רוב כשרץ אצלה דהיכא דלא ידעינן אם אזלא איהי לגבייהו או לא הו"ל ספק ספיקא, ספק שמא אזלא אינהו לגבה דהו"ל רוב, ואת"ל דאזלא איהי לגבייהו שמא לכשר נבעלה ע"ש. וא"כ כיון דאיכא ס"ס לקולא אינו אלא משום מעלה בעלמא אמרינן מסתמא הבועל הלך אצלה. אלא דמסתימת הפוסקים משמע דכה"ג אם אנו מסופקים בקבוע אם פירש או לא. לא הוי ס"ס דהוי כמו שם אונס חד. וכמו ספק אחד יחשב, ובב"ש כסי׳ ד' סקל"ט גבי רוב פסולים דלא הוי ממזר ודאי דלמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וז"ל אע"ג דכתב הטור סי׳ ו׳ דאמרינן מסתמא הלך הבועל אצלה שם אמרינן לקולא כן אבל לא אמרינן כאן דבודאי הלך הבועל אצלה והוא ממזר ודאי ואינו אלא ספק ע"ש. והבין כן משום דבסי׳ ו׳ אינו אלא משום מעלה בעלמא. ולהכי לקולא הוא דאמרינן כן. וכבר כתבנו דאס אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע אינו משום מעלה, ויותר נראה דס"ל להטור בין לקולא בין לחומרא דמסתמא הלך הבועל אצלה אפי׳ נגד ספק תורה, דהא ספק זונה מן הפורה אסורה וכיון דמסברא אומר כן א"כ ה"ה ברוב פסולים נמי אמרינן מסתמא הבועל הלך אצלה והוי ממזר ודאי. ועמ"ש בשמעתא ה׳. וכיון דלדעת הטור כל שאין דלתות מדינה נעולות ורוב העוברים דרך העיר כשרים הו"ל תרי רובי. א"כ שתוקי נמי האימא דמסתמא אין דלתות מדינה נעולות והו"ל תרי רובי רוב העיר כשרים. דאפי׳ נכרי הבא על בת ישראל הולד כשר ומיעוט קרובי עריות. וכיון דאין דלתות מדינה נעולות א"כ רוב העוברים נמי כשרץ ותרי רובי הוי:

ועוד נראה כיון דבנדון השאלה שכתב הנ"ב דיצא כמה מכשולים מזה אם באנו לפסול הולד ע"ש. וכבר כתבנו דבשעת הדחק כדאי הוא רש"י ובעה"מ להכשיר בחד רוב. וכמ"ש בפרקים הקודמים ע"ש. אלא אפי׳ לדעת הפוסקים דבעי תרי רובי מ"מ כל כה"ג נראה להקל דהא דבעי תרי רובי אינו אלא משום מעלה בעלמא וא"כ בשעת הדחק מובא ראוי לסמוך בחד רוב כיון דאיכא נמי דעת רבינו חננאל הובא בתוס׳ כתובות דף מ"ו ד"ה מאן דמתני הא להכשיר אפי׳ בחד רוב. וגס לפירש"י ותוס׳ דמפרשי מאן דמתני הא לא מתני הא דקרונות של צפורי לא היה אלא חד רוב הלכך הוראת שעה היתה ע"ש, וע"ש בלשון רש"י ז"ל הוראת שעה צורך שעה היתה שם. או ראו שם שאר צדדי היכר דברים להתיר. אבל לדורות תרי רובי בעינן עכ"ל ע"ש. ומדכתב צורך שעה או שאר צדדי היתר משמע דלצורך שעה ג"כ מותר אפי׳ לא היה צדדי היתר. וא"כ בנדון האמור בתשובת נ"ב שיצא כמה מכשולים אם באנו לפסול הולד אין לך צורך שעה יותר והוראת שעה אליבא דכ"ע מותר ודוק:

פרק כד

כתב בתשובת מוהרי"ן לב ס׳ ראשון כלל י"ב סי׳ ע"ד וז"ל. וממעמא דס"ס היה נראה לכאורה לומר דספק מכר להאכיל ספק מכר להניח שמא נמל רשות מב"ד. אלא יש מקום לחלוק ולומר דכשס שאין הולכין בממון אחר הרוב ה"נ אין הולכין אחר ספק ספיקא. אלא אוקי ארעא בחזקתיה ובחזקת מרא קמא היתומים עכ"ל. ולענ"ד נראה דכל כה"ג נגד חזקת מרא קמא שפיר מהני רוב ואפי׳ בממון. דכיון דבתוס׳ ר"פ המניח [ב"ק כז: תוד"ה קמ"ל] כתבו במעמא דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דאיכא מיעוט וחזקה חזקת ממון לא אזלינן בתר רובא ע"ש, ולכאורה תיקשי דבכולה ש"ס קיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף. אלא דמעמא דמלתא משום דחזקת ממון אלים מובא ועדיפא מכל החזקות. וכדמוכח ס"פ המדיר בסוגיא דהיו בה מומין. ומשום דהא דרובא עדיף מחזקה היינו משום דרוב הוא השתא לפנינו הרוב אבל חזקה אינו אלא חזקה דמעיקרא שהיה מעיקרא כך. לכן אוקמוה אחזקה קמא. אבל רוב הוא עתה לפנינו ועדיפא מחזקה דמעיקרא. וחזקת ממון שהוא נמי עכשיו מוחזק בממון הוי כמו רוב. ואין מוציאין ממון מחזקת בעלים שהוא מוחזק עכשיו ע"י רובא:

ולכן נראה לענ"ד בקרקע נגד חזקת מרא קמא מהני רובא דחזקת מרא קמא אינו אלא כמו שאר חזקות חזקת אשת איש או חזקת טמא. וכה"ג אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף. וכן נראה בפ׳ חז"ה דף ל"ב [ב.] בהא דאמרו שם הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי. וכתבו שם תוס׳ [ד"ה והלכתא] משום דבזוזי לא מהני מגו דהו"ל מגו להוציא, אבל בקרקע אמרינן מגו להוציא מחזקת בעלים הראשונים ע"ש. הרי מבואר דחזקת ממון שהוא מוחזק עכשיו עדיף מחזקת מרא קמא. ובשו"ת מוהרי"ן לב סי׳ י"ד הקשה בדברי סוס׳ הנזכר דהא בקרקע נמי הו"ל נגד חזקת מרא קמא והניחו בצ"ע. ואינו קושיא משום דאע"ג דלא אמרינן מגו להוציא היינו נגד חזקת ממון שהוא מוחזק עכשיו אבל נגד חזקת מרא קמא שפיר מהני מגו. וכה"ג אשכחן בפלוגתא דסומכוס וחכמים דסברי חכמים ממון המומל בספק ואיכא חזקת מרא קמא אמרינן הממע"ה אוקי בחזקת מרא קמא. ואלו בחזקת ממון ממש גס סומכוס מודה דהממע"ה. וכמ"ש פוס׳ בפ׳ השואל דף ק׳.

הרי מבואר לחזקת ממון אלים מפי מחזקת מרא קמא. ואע"ג דחכמים סברי בממון המוטל בספק דמוקמי בחזקת מרא קמא אינו אלא בספק אבל היכא לאיל מגו מהני ליה שפיר נגד חזקת מרא קמא אע"ג דלא מהני מגו נגד חזקת ממון. ומשום דחכמים נמי סברי דחזקת ממון ודאי עדיף מחזקת מרא קמא וא"כ כי היפי דלענין מגו מחלקין בין חזקת ממון לחזקת מרא קמא ה"ה ברוב נמי אע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב. והיינו דרוב לא מהני נגד חזקת ממון אבל נגד חזקת מרא קמא שפיר מהני רובא להוציא נגד חזקת מרא קמא. והא דפריך בש"ס [פ"ב צג.] ר"פ המוכר פירות לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב משור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ונימא רוב פרות מתעברות ויולדות ע"ש. ומשמע דלשמואל ניחא. והתם מוקי לה בפ׳ השואל דף ק׳ בעומדת באגם וא"כ ליכא אלא חזקת מרא קמא. ולשמואל נמי תיקשי ואפשר דס"ל למקשה דמיירי בשמא ושמא, והיכא דטוען שמא ס"ל לסומכוס חולקין אפי׳ במוחזק ממש דיחלוקו וכמ"ש תוס׳ שם פ׳ השואל ד"ה הא מני סומכוס:

פרק כה

כתב הטור בח"מ סי׳ תי"ד וז"ל אבל תבן וקש שהס מזיקים יותר לפי שהן ארוכין ומחליקין בהס אדם ובהמה אין לו רשות להוציא ואם הוציאם וזכה בהס אחר הרי הן שלו כו׳. וכל זה לא איירי אלא בזכה בהן אחר לאחר שהשביחן אבל זכה בהן קודם שהשביחן מיבעי׳ ולא איפשטא. וכתב הרמ"ה שאין מוציאין מידו. וא"א ז"ל כתב דמוציאין מידו עכ"ל. וכתב הב"י ז"ל. ומ"ש הרמ"ה שאין מוציאין אותו מידו. כ"כ הרמב"ם פי"ג מהל׳ נזקי ממון. ולמעמיה אזל דבכל ספיקא דדינא אין מוציאין אותו מידו. והרא"ש פסק פ׳ המניח בדין זה דמוציאין אותו מידו. ואיהו נמי אזל למעמיה דסובר לספיקא דדינא אם תפס מפקינן מיניה כמבואר עכ"ל ע"ש. ובתקפו כהן השיג בזה על הב"י. וכתב דמעמא דהרא"ש הוא משום דס"ל כיון דקנס הוא שקנסו שכל שיבא ויזכה בו יהיה זוכה בו לכן בספק מוציאין אותו מידו כמ"ש הראב"ד בפ"ב מגניבה. דבקנס אינו יכול לזכות אלא בדין ברור ופסוק עכ"ל:

ולענ"ד נראה דהראב"ד לא כתב אלא בקנס שקנס׳ תורה דבעינן אשר ירשיעון אלקים ואם מודה בקנס פטור. וכל שאין הב"ד מחייבין אותו ליכא חיוב כלל. אבל בקנסות שקנסו חכמים כמו בהיזק שאינו ניכר או בדיני דגרמי לדעת הפוסקים דהוא מדרבנן שנתחייב ע"ס הודאת עצמו. וכמ"ש בש"ך בסי׳ שפ"ח דבקנס דרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור ע"ש שהביא מדברי המרדכי ס׳ הגוזל בתרא וז"ל ואם הודו כמה גרמו להם להפסיד חייב לפרוע כל מה שהודו. דאע"ג דמודה בקנס פתור ודיני דגרמי קנס הוא. הני מילי בקנסא דאורייתא משום דכתיב אשר ירשיעון אלקים פרכן למרשיע א"ע. אבל בקנס דרבנן מחייב בהודאת עצמו, ושלום אביגדור בר׳ אליה הכהן עכ"ל׳ ע"ש בש"ך, וא"כ כיון דלא בעינן בקנס דרבנן אשר ירשיעון אלקים א"כ בספיקא דידיה מהני תפיסה כמו בשאר ממון. ומש"ה שפיר כתב הב"י במעמא דהרא"ש דלטעמו דס"ל דלא מהני תפיסה כלל. והא דכתב הראב"ד פ"ח מעבדים גבי מכרו לשלשים יום דכתב עלה הראב"ד ז"ל. א"א אין בקנסא תפיסה מועלת ע"ש. והתם נמי קנסא דרבנן הוא. דשאני הך קנס דחשבוה לקנס תורה לכל דבריו דהרמב"ם כתב בפ"ח מעבדים וז"ל קנס זה אין גובין אותו

ואין לנין אותו אלא בב"ל מומסין ע"ש, ואלו שאר קנסוה לרבנן לא בעי מומחין, ובע"כ צ"ל לקנס זה למכרו לעכו"ם לנו אותו כמו קנסי תורה, ומש"ה שפיר כתב עלה הראב"ל למספק אינו מועיל תפיסה בקנסא ובאמת הרשב"א כבר כתב על לברי הרמב"ם שכתב במכרו לעכו"ם לקנס זה אין גובין בבבל, כתב עלה ז"ל ותמהתי על הגאון למה עדן זה לקנסות לאין גובין בבבל להיינו קנסות שחייבה תורה בעינן מומחין לוקא אבל קנסות שתקנו חכמים למה לא יגבו בבבל ע"ש ברא"ש ס׳ השולח, אלא כיון להרי"ף והראב"ל כתבו לאין גובין קנס זה בבבל ע"כ חשבוה להך קנס כמו קנס תורה, ומש"ה כתב נמי הראב"ל לאין בקנסות תפיסה, אבל בשאר קנסות לרבנן מהני תפיסה ולהרא"ש אפי׳ בהך קנסא למוכר עבלו נמי לא גרע משאר קנסות לרבנן ולא בעי אשר ירשיעון אלקים ואפילו בהולאת עצמו חייב, ואם כן למה לא מהני תפיסה, ומש"ה הוכרח הב"י לומר להרא"ש לעעמיה לס"ל ללא מהני תפיסה כלל:

פרק כו

שהתובע מוחזק כנלון לילן שמפקיל תפוס בנכסי הנפקל ואומר השבע לי ועול בזה צריך ללמלה ממקום אחר, ומנא אמינא לה מהאי לפ׳ הכותב לא"ר שמעון כל זמן שתובעת כתובתה ■ יורשין משביעין אותה והרי"ף פסק כת"ק, ורי׳ח ור"ת פסקו כהרא"ש, וכתב הרא"ש ז"ל כיון לאיכא פלוגתא לרבוואתא לא עבלינן עובלא לחייבו שבועה אעפ"י שהאשה באה להוציא לא מחייבין לה שבועה מספק עכ"ל, ותמהני להא מבואר ההיפוך להיכא לאיכא ספיקא בשבועה והוא בא להוציא אינו נועל אלא בשבועה, וכמ"ש הרי"ף והרא"ש גבי פוגמת כתובתה בעלים לעלה בתיקו בפ׳ הכותב וכתבו הלכך מספ׳ לא תפרע אלא בשבועה, וכן באינך איבעיות לפוגמ׳ לא תפרע אלא בשבועה, וכמו שמבואר בעור וש"ע סי׳ פ"ז, וגס בעיקר ראי׳ מוהרי"ע התפלא אחי הרב המו׳ מוהר"ר יהולא כהנא ש"ן, להא התם ספיקא לשבועה היא היכא שאינה תובעת כתובתה אם משביעין אותה שבועת אפערופס וע"ש ברא"ש, ולהכי כתב שפיר ללא עבלינן עובלא לחייבה שבועה מספק, אבל בתובעת כתובתה ליכא ספיקא כלל, וא"כ מה זה שכתב מוהרי"ע אעפ"י שהאשה באה להוציא:

כתב בתשובת מוהרי"ע סי׳ קנ"א וז"ל ולענין פסק הלכה הנה החכם השלם המורה נרו חקר בזה שלשה חקירות ושלשתן חקירת חכם. הא׳ בספק שבועה בפלוגתא לרבוותא אי מצי הנתבע לומר קים לי כמי שפוערני מן השבועה כי היכי למצי למימר קים לי לפוערו מן הממון, או ללמא לא למי לאשכחן לאמרינן מגו לאוקמי ממונא ולא אמרינן מגו לאפעורי משבועה והביא מתשובת מוהרי"ן לב בח"ב סי׳ מ"ז שכתב בפשיעות לכי היכי לאמרינן בממון אוקי ממונא בחזקת מרא ה"נ לעדן שבועה לא משבעינן ליה כו׳ אבל היכא אמנם כיון לנפיק מפומיה למוהרי"ע ראיתי ליישב והוא, לולאי היכא לספק שבועה על הנועל אם ראוי לו ליעול בלא שבועה או בשבועה לוקא ודאי אינו נועל אלא בשבועה ואינו יכול להוציא שלא בשבועה, והוא הך לפוגמת כתובתה בעלים למספקא לן אם נועלת שלא בשבועה או אינו אלא בשבועה, אבל בנלון למוהרי"ע שם לעובלא הכי הוי להיה על הנפקל שבועת השומרים אלא שהיה לו על המסייע, והעלה לספיקא ללינא הוא אם על המסייע פוער, וא"כ מספיק׳ לא משביעין ליה אלא שהמפקיד תפס מנכסי הנפקד ותובע שבועה, ובזה כיון דאין הספק אלא אם ראוי לחייבו שבועה אינו מועיל תפיסה מספק ודוקא בתפס ממון וספק אם מגיע לו ממון הוא דמהני תפיסה, ואמרינן כיון דתפס והוי מוחזק אין מוציאין מידו, אבל אם אין לו תביעת ממון אלא תביעת שבועה בזה לא מהני תפיסה, ולזה הוא דמביא ראיה שפיר מדברי הרא"ש פ׳ הכותב, שכתב דאין לחייבה שבועה מספק ואעפ"י שהאשה באה להוציא והיינו מהי דמיירי באינה תובעת כתובהת, מ"מ באה להוציא בכל יום מזונות ודירה, וא"כ היורשין מוחזקין במזונות ודירה ולהוי תפיסה מספק עד שתשבע שבועת אפכורופס אלא מוכח דלא מהני תפיסה עבור תביעת שבועה, ושפיר הביא ראיה לנדון דידיה במפקיד שתפס עבור תביעת שבועה דלא מהני בזה תפיסה מספק, אבל בהאי דפוגמת כתובתה בעדיס דהספק על אותו ממון עצמו שבאתה ליטול אם ראוי שלא בשבועה או בשבועה ודאי אינה נומלת אלא בשבועה ודברי מוהרי"כו נכונים:

איברא לפי מ"ש בקצה"ח סי׳ פ"ז סקי"ד דבספק שבועה דרבנן ותפס התובע לא מהני תפיסה משום דשבועה דרבנן אם אינו רוצה לישבע אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד שישבע מש"ה לא מהני תפיסה, דהוא משום דעביד אינש דינא לנפשי׳ ובשבועה דרבנן ליכא דין שעבוד על הנכסיס אלא נידוי שהב"ד מנדין אותו, ובספק שבועה דאין הב"ד מנדין ממילא ליכא דין תפיסה ע"ש, ובשבוע׳ דאורייתא כיון שהב"ד יורדין לנכסיו ואיכא שעבוד בנכסי׳ שפיר מצי למיעבד דינא לנפשי׳ כמו דיין לירד לנכסיו ותופס עבור שבועה ע"י קים לי שחייב לי שבועת התורה, וא"כ בנדון דמוהרי"כן דתפס המפקיד כיון שהיא שבועת התורה שבועת השומרין, וספק אם עד המסייע פומר ואם אינו פוער מגיע לו הממון אם חייב שבועת התורה דב"ד יורדין לנכסיו ועביד אינש דינא לנפשי', ותו ליתיה לראיה שהביא המוהרי"ס מהאי דהרא"ש דבאתה להוציא מזונות ודירה וכמ"ש בביאורו דהתם שבועת אפוכורופסיס אינו אלא מדרבנן ואם אינו רוצה לישבע אין הב"ד יורדין לנכסים וליכא. שעבוד בנכסיס, א"כ ודאי לא מצו היורשין לתפוס מזונות ודירה עבור ספק שבועת אפכורופסיס, כיון דאין דין הורדת נכסים לשבועה דרבנן רק הב"ד מנדין לעשות כאשר הב"ד מחייבין אותו לישבע, וכיון דבס׳ שבועה אין הב"ד מנדין ולא עבר על דברי ב"ד א"כ ממילא ליכא תורת הורדה לנכסים כיון דהיא שבועה דרבנן, ונידוי פשימא דלא שייך מספיקא, זה נראה לי ברור ודוק: