משנה למלך/הלכות יסודי התורה/ה
במה דברים אמורים בשאר מצות חוץ וכו'.
בסנהדרין פרק בן סורר (דף ע"ד) "א"ר יוחנן אמר ר' שמעון בן יהוצדק נמנו וגמרו בעליית בית נתזא בלוד כל עבירות שבתורה אם אומרים לו לאדם עבור ואל תהרג יעבור ואל יהרג חוץ מעבודת כוכבים וג"ע גילוי עריות וש"ד שפיכות דמים".
והנה הגאון הרא"ם ז"ל בתשובה ח"א סי' נ"ט, נשאל על כהן שנשא חלוצה ואנסוהו שלא להוציאה.
והשיב, דא"א לו לעבור מחמת אונס ממון ועוד דאפילו בסכנת נפשות לא אמרינן אלא בשאר עבירות, אבל בשלש עבירות דעבודת כוכבים וג"ע וש"ד לא. דקיי"ל כל עבירות שבתורה אפילו א"ל לאדם עבור ואל תהרג יעבור ואל יהרג חוץ משלש אלו. ואף על גב דאיסור חלוצה אינו אלא מדרבנן ואינו בכלל ג"ע, מ"מ מכל מקום כיון דאיסור ביאה הוא הרי הוא בכלל ג"ע דחוץ מעבודת כוכבים וג"ע וש"ד דאמרינן לאו דוקא הני אלא ה"ה הוא הדין באביזרא דידהו. וראיה מההיא דפ' בן סורר, מאותו שנתן עיניו באשה וחלה בחולי גדול ואמרו הרופאים שאין לו תקנה עד שתבעל לו ואמרו חכמים ימות ואל תבעל ימות ואל תעמוד נגדו ערומה כו'. אלמא לאו דוקא ג"ע גילוי עריות בלבד אמרו אלא אפילו בפנויה ואפילו בדבור בעלמא ואפילו שלא בפניו שאין בכל אלו כי אם איסור הנאת פנויה בלבד משום דאביזרא דידיה הוא, כ"ש כל שכן בנ"ד בנידון דידן שהוא איסור ביאה דרבנן והעובר על דברי חכמים חייב מיתה עכ"ד עד כאן דבריו.
ועיין מ"ש מה שכתב מרן הב"י בית יוסף יו"ד סי' קצ"ה על מ"ש הרמב"ן, דאסור לבעל למשש דפק אשתו נדה וז"ל זה לשונו: "ומיהו אם החולי מסוכן ואין שם רופאים משמע קצת מדבריו דשרי משום פקוח נפש אלא דאיכא למימר דלטעמיה אזיל דסבר דנגיעת נדה אינה אסורה אלא מדרבנן אבל להרמב"ם דנגיעת ערוה אסורה מן התורה הכא אע"פ שיש בו פקוח נפש אפשר דאסור משום דהוי אביזרא דג"ע וצ"ע" ע"כ עד כאן. (א"ה ונראה דאין זה סותר דברי הרא"ם דשאני נדון מרן ז"ל דאין כוונתו לעבור על דת אלא לרפואת אשתו קא מכוין. אבל ראיתי להש"ך ז"ל סי' קנ"ז ס"ק י' שכתב וז"ל "ומ"מ משמע דבערוה דרבנן לכ"ע יעבור ואל יהרג ופשוט הוא וכן משמע בב"י שם" ע"כ. ועיין מ"ש לקמן פי"ז מה' איסורי ביאה דין ז'). ועיין מ"ש הר"ן בפרק בתרא דיומא אהא דאמרינן התם דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש חוץ מעבודת כוכבים וג"ע וש"ד, דלאו דוקא אינהו גופייהו דכל אביזרייהו נמי אסירי, והביא ראיה לדבריו מסוגיא דפ' בן סורר שהביא הרא"ם:
אלא דצריך לעיין במ"ש הר"ן שם בסוף דבריו, דכותי הבא על בת ישראל לאו בכלל ג"ע הוא דאי בזנות גזרת ב"ד של שם הוא כו'. (א"ה וכיוצא בזה כתב הרמב"ן הביא דבריו מרן בכ"מ הכא בפרקין) ואי אמרת דאפילו באיסורי ביאה דרבנן עומד בפני פקוח נפש כדברי הרא"ם וכי גרעה גזרת ב"ד של שם מאיסור חלוצה (א"ה אע"ג דאיכא למימר דהתם איירי הר"ן לענין דאינו בכלל ג"ע להחמיר אפילו היכא דמכוין להנאת עצמו משא"כ בנדון הרא"ם מ"מ מדברי הר"ן בפ' כל שעה שכתב וגזרת ב"ד של שם לא מיקרי ג"ע מוכח כדברי הרב המחבר ז"ל ודוק). ועיין במהרדב"ז ח"א סי' ב' ודוק היטב בדבריו ועיין בהריב"ש סי' רנ"ה. (א"ה לקמן בפרקין דין ו' יתבאר מאי דשקיל וטרי הרב המחבר בדברי הרדב"ז בתשובה הנזכרת יע"ש):
כל מי שנאמר בו יעבור ואל יהרג ונהרג ולא עבר ה"ז מתחייב בנפשו: (א"ה זו היא שיטתו של הר"מ אבל שלמים וכן רבים ס"ל דרשאי להחמיר על עצמו וזה הוא דעת התוספות פרק אין מעמידין דף כ"ז ד"ה יכול. ולענין בן נח נחלקו האחרונים אם רשאי להחמיר או לא ונתבאר פלוגתא זו בדרשות הרב המחבר ז"ל הנקרא פרשת דרכים יע"ש בדרך האתרים דרוש שני (דף ו ע"ב). וראיתי להתוספות סוף פרק בן סורר שכתבו וההיא עובדא דשלהי יבמות דא"ל כותי לישראל קטול אספסתא ואי לא קטילנא לך כדקטלינא לפ' דא"ל בשל לי קדרה בשבתא ולא בשיל וקטילתיה שמא לא היה בקי בהלכה דמן הדין לא היה לו למסור עצמו כו'. וק"ל אמאי לא קאמרי דרצה להחמיר על עצמו דלפי שיטתם ה"ז משובח. ונראה דמכאן סיעתא למ"ש ר' ירוחם ני"ח דאם הכותי מכוין להנאת עצמו אסור להחמיר וכן פסק מר"ן סי' קנ"ז יע"ש וכתב הש"ך שם בשם הב"ח דאפילו בפרהסיא אינו רשאי למסור עצמו כיון דאין הכותי מתכוין אלא להנאת עצמו אבל הפרישה ס"ל דבפרהסיא רשאי יע"ש ומדברי התוספות הנזכר מוכח כדברי הב"ח ומש"ה הוכרחו לומר דלא היה בקי בהלכה ודוק):
וביטל מ"ע שהיא קדוש ה' ועבר על מצות ל"ת שהיא חלול ה': (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר בספר דרשותיו בדרך מצותיך ח"ב דף ס"ו ע"ב ועיין מ"ש בפ"ט מהלכות מלכים דין ב'):
ובעריות הוא אומר ולנערה ל"ת דבר: ז"ל הריב"ש סי' שפ"ז ובעל הדין שרוצה לפטור עצמו מחמת אונס ממון כו', נשאל לו מאין יצא לו היתר זה ואם יאמר מולנערה ל"ת דבר נאמר לו שאין בדבריו ממש שאין אנו למדין משם למי שעובר מחמת פחד ואפילו פחד מיתה כו' ועיין בדברי רבינו בפ"ק מה' סנהדרין שכתב כל מי שעבר עבירה שחייבין עליה מיתת ב"ד באונס אין ממיתין אותו וכו' שנאמר ולנערה לא תעשה דבר זו אזהרה לב"ד שלא יענשו את האנוס והביא הריב"ש דברי רבינו הללו בתשובה סי' ד' וסי' י"א יע"ש:
ומתרפאין בכל איסורין שבתורה במקום סכנה: מימרא דר' יוחנן בפ' כל שעה (דף כ"ה).
וז"ל הרדב"ז בתשובה ח"א סי' ב'. "שוב מצאתי ששאלו להרשב"א באשה חולה ואין בה סכנה ובעלה רופא, והשיב דבר זה אסור ונתן בה שני טעמים. חדא דאין מתירין לחולה אלא שבות דאמירה לנכרי אבל שבות אחר לא אפילו שאיסור קריבה הוי דרבנן כו'. וכתב על זה הרדב"ז וז"ל גם הטעם הראשון שכתב הרשב"א רוב הפוסקים חלוקים עליו והרי"ף והרמב"ם מכללם שכתבו שכל חולה שאין בו סכנה מותר ע"י מלאכה שאינה גמורה אפילו ע"י ישראל כו' ואם אי אתה אומר כן לא שבקת חיים לכל בריה שאסור ליגע בבתו או באחותו ואין סברא לחלק בין איסורי שבת לשאר איסורי דרבנן שהרי בשולי נכרים מותר לחולה שאין בו סכנה" ע"כ. דעתו ז"ל דכל איסורין דרבנן שרו בחולה שאין בו סכנה ואשתמיט מיניה תשובת הרשב"א הביאה מרן הב"י יו"ד סי' קכ"ג ד"ה "כתב הרשב"א בתשובה אם מותר לעשות מרחץ מסתם יינם, שכתב ולא מצאתי היתר לאכילה ושתיה אפילו באיסורין דרבנן בחולה שאין בו סכנה אלא בבישולי נכרים בלבד וכו'" וכ"כ בתשובה להרמב"ן סימן קכ"ז יע"ש:
בד"א שאין מתרפאין בשאר איסורין אלא במקום סכנה בזמן שהן דרך הנאתן כו': בפ' כל שעה דף כ"ד א"ר אבהו א"ר יוחנן כל איסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא דרך אכילתן למעוטי מאי א"ר שימי בר אשי למעוטי שאם אכל חלב חי שפטור ופירש"י אלא דרך אכילתן אלא אם כן אכלן דרך אכילתן. איכא דאמרי א"ר אבהו אר"י כל איסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא דרך הנאתן למעוטי מאי א"ר שימי בר אשי למעוטי שאם הניח חלב של שור הנסקל ע"ג מכתו שהוא פטור וכל שכן אוכל חלב חי שהוא פטור. ופירש"י א"ד הא דרבי אבהו אהנאה אתמר ואהנך דאסירי בהנאה חלב אין דרך הנאתו אלא בהבערה ולמשוח עורות ולא לרפואה וכ"ש אוכל חלב חי. וכונת רש"י היא דחלב מלבד האכילה אין דרך הנאתו כי אם בהבערה ולמשוח עורות ולא לרפואה. וכונת הכ"ש הוא משום דזה שהניח חלב ע"ג מכתו לגבי דידיה שיש לו מכה הוי דרך הנאתו אלא דכיון דלכ"ע חלב אין דרך הנאתו לרפואה אינו לוקה וכ"ש אוכל חלב חי דאף לגבי האוכל אינו דרך אכילתו. והמתבאר מסוגיא זו הוא דכל איסורי הנאה כל שנהנה מהם דרך הנאתן כגון שהבעיר בחלב שור הנסקל או שמשח ממנו עורות לוקה עליהן אף שלא אכל דכיון דקי"ל דכל מקום שאסר הכתוב האכילה אף ההנאה אסורה כשם שלוקה על האכילה כך לוקה על ההנאה:
והיכא דמכר או נתן איסורי הנאה אני מסתפק אם לוקה. דאע"ג דכתיבנא דכל שנהנה מן האיסור כדרך הנאתו אף שלא אכל דלוקה מ"מ היה אפשר לחלק דשאני התם שנהנה מגוף האיסור אבל במכירה או נתינה לא. שוב ראיתי דהא ליתא אלא דמוכר ונותן שוין למדליק ולמושח. שהרי נבלה לא למדנו שתהא מותרת בהנאה כי אם מדכתיב לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה או מכור ומהתם ילפינן שמותרת בכל הנאות שבעולם אלא ודאי דאין לחלק כלל. (א"ה וזה דעת הרשב"א בחבורו לנדרים דף מ"ז ע"א ועיין בדברי הרב המחבר פ"ה מהל' אישות דין א' ד"ה וראיתי להרא"ש יע"ש). שוב ראיתי בשה"ג פרק כל שעה שכתב בשם ריא"ז דכל איסורי הנאה שמכרן לכותי או שהאכילן לכלבו דהוי דרך הנאתו בכך ולוקה עליהן. וכן דעת התוס' בפרק העור והרוטב דף ק"כ ד"ה אלא שכתבו דהנאת חמץ לית בה כרת אלא לאו והן הן דברי התוס' פרק כל שעה דף כ"א ד"ה כל שהוצרכו לתת טעם למה לא יהא נהנה מחמץ בפסח בכרת ותירצו דכי כל אוכל מלא תאכלו לא ילפינן ש"מ דלוקה על הנאתו דהא כתיב לא תאכל חמץ: אך ראיתי לרבינו בפ"ח מהל' מאכלות אסורות דין ט"ז שכתב וז"ל כל מאכל שהוא אסור בהנאה אם נהנה ולא אכל כגון שמכר או נתן לכותיים או לכלבים אינו לוקה ומכין אותו מכת מרדות, ע"כ. הרי דס"ל דהנאה בלא אכילה ליכא מלקות. ושם בפי"ד דין י' כתב וז"ל כל האוכלים האסורים אינו חייב עליהן עד שיאכל אותן דרך הנאה כו' כיצד הרי שהמחה את החלב וגמעו כשהוא חי עד שנכוה גרונו ממנו או שאכל חלב חי או שעירב דברים מרים כגון ראש ולענה לתוך יין נסך או לתוך קדרה של נבלה ואכלן כשהן מרים או שאכל אוכל האסור אחר שהסריח והבאיש ובטל מאוכל אדם ה"ז פטור, ע"כ. והנה לא הביא בדין זה אלא האוכל שלא כדרך הנאה ולא הביא היכא דנהנה שלא ע"י אכילה. ונראה דרבינו ז"ל לא מיירי באיסורי הנאה דוקא אלא רצה לתת כלל לכל האיסורין בין שהן איסורי הנאה בין שאינן איסורי הנאה דכל שאוכל שלא כדרך הנאה פטור. וראיתי למרן שם בכ"מ שכתב ע"ד רבינו וז"ל מימרא דר"י בפ' כל שעה וכלישנא בתרא. ולא הבינותי דבריו שהרי כל החלוקות שהזכיר רבינו מודה בהו לישנא קמא דכיון דללישנא קמא אוכל חלב חי פטור ה"ה לכל הדינים שהזכיר רבינו לפי שאין דרך אכילתו בכך. וכ"ת דמרן ז"ל ס"ל דללישנא קמא לא פטרינן כל שאוכל שלא כדרך אכילה אלא באיסורין שאין בהן איסור הנאה אבל באיסורין שיש בהן איסור הנאה חייב אף שאוכל שלא כדרך אכילה וללישנא בתרא אף באיסורי הנאה בעיא דרך אכילה, וממה שכלל רבינו בדין זה יין נסך שהוא איסור הנאה מזה הכריח מרן דפסק כלישנא בתרא. זה אין הדעת סובלתו דכיון שאינו דרך אכילה מה לי איסורי הנאה מה לי שאינו איסורי הנאה. ועלה בדעתי לומר דמרן ז"ל דקדק ממ"ש רבינו עד שיאכל אותם דרך הנאה ולא כתב דרך אכילה וכלישנא קמא משם דקדק מרן ז"ל דתפס לישנא בתרא. וגם זה אינו נוח לי דמאחר שכל הפרטים שהזכיר רבינו הם מוסכמים אף ללישנא קמא לא יצדק בזה לומר כלישנא בתרא ואם איתא דרבינו ז"ל דקדק בדבריו לתפוס כלישנא בתרא היה לו להביא הפרט הנמשך מלישנא בתרא: והנראה אצלי בדעת רבינו הוא דס"ל דהני תרי לישני לא פליגי אלא דלישנא קמא למעוטי אתא כל שאוכל שלא כדרך אכילה דהיינו אוכל חלב חי וכל הדומים אליו וזהו הדין שכתב רבינו שם בפי"ד. ולישנא בתרא בא ללמדנו באיסורי הנאה שנהנה ולא אכל שפטור לפי שכל דבר אכילה אין הנאתו אלא דרך אכילה אבל אם הניח חלב של שור הנסקל ע"ג מכתו אינו לוקה. ולאו משום דחלב אין דרך הנאתו כי אם להדליק או למשוח עורות כמו שפירש"י אלא שכל שהוא שלא כדרך אכילה הוי שלא כדרך הנאתו וה"ה לשאר הנאות כגון אם הדליק בחלב שור הנסקל או משח בו עורות ודין זה הוא מ"ש רבינו שם בפ"ח שכל שנהנה ולא אכל אינו לוקה ומה שפרט התם מכירה או נתינה לאו דוקא דה"ה לשאר הנאות אלא לפי שאלו ההנאות הם כתובים בפירוש בתורה שהרי בנבלה הוצרך הכתוב להתיר מכירה ונתינה ובטריפה התיר נתינתה לכלב וממילא שהנאות אלו בשאר האיסורין אסירי מש"ה כתב שאף הנאות אלו אין לוקין עליהן. ואפילו את"ל דפליגי הני תרי לישני מ"מ פסק רבינו כלישנא בתרא והא אמרינן דללישנא בתרא כ"ש אוכל חלב כנראה דיותר פשוט הוא לפטור אוכל שלא כדרך אכילה מנהנה שלא כדרך אכילה ומיהו הדין שכתב רבינו שם בפי"ד הוא מוסכם מכל הלשונות: וראיתי לה"ה שם בפ"ח שכתב על מ"ש רבינו דאם נהנה ולא אכל דאינו לוקה וז"ל בפ' כל שעה כל איסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא כדרך הנאתן וכל דבר הראוי לאכילה אין דרך הנאתו אלא דרך אכילה כתקנו ועוד יתבאר פי"ד ואפילו סיכה שהיא קרובה לשתיה אמרו בגמ' גבי רבינא שהיה סך בתו בפרי של ערלה במקום חולי שאין בו סכנה דלאו דרך הנאתה הוא ולפי זה הרי אסור בהנאה כדין חצי שיעור שאסור מן התורה ואין לוקין עליו, ע"כ. (א"ה מכאן תשובה למ"ש הלח"מ פי"א מהל' מעשה הקרבנות ויתבאר בדברי הרב המחבר בפ"א מהל' מעילה יע"ש. ועיין מ"ש הלח"מ ספ"א מהל' חמץ דנהנה מחמץ בשעה ששית מכין אותו מכת מרדות יע"ש ויש מקום לדון דכיון דאהנאה בשעות דאורייתא לא לקי ה"נ בשעות דרבנן אין מכין מכת מרדות ומנ"ל לומר דהחמירו בשל דבריהם יותר מבשל תורה. איברא דמדברי ה"ה המוצגים לפנינו שדימה דין ההנאה לחצי שיעור נראה דמכין על ההנאה מכת מרדות): והנה דעת הרב ז"ל הוא שכל שנהנה שלא כדרך אכילה חשיב שלא כדרך הנאתו. ומ"ש בתחלת דבריו דרך אכילה כתקנו כלל שני הדינים שכתבנו לעיל דהיינו שיהיה דרך אכילה וגם שיהיה כתקנו והיינו הדין הנזכר בפי"ד. ולפי זה מאי דאמרינן בגמ' גבי רבינא דשייף לברתיה בגוהרקי דערלה מידי כדרך הנאתן קא עבידנא אין הכונה לפי שהיה בוסר וכמו שפירש"י אלא שכל הנאה שאינה דרך אכילה מיקרי שלא כדרך הנאתן: ולפי מה שכתבנו בין תבין דברי רבינו הכא בפרקין במ"ש וז"ל אבל שלא כדרך הנאתן כגון שעושין לו רטיה או מלוגמא מחמץ או מערלה או שמשקין אותו דברים שיש בהן מר מעורב עם איסורי מאכל שהרי אין בהם הנאה לחיך ה"ז מותר ואפילו שלא במקום סכנה, ע"כ. דכלל רבינו בדין זה כל הדברים שנכללו במאי דאמרינן בגמ' כל האיסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא כדרך הנאתן. ומ"ש כגון שעירב דבר מר הוא משום שאין דרך אכילה בכך. ודין המלוגמא הוא משום דנהנה שלא ע"י אכילה דחשיב שלא כדרך הנאתו וכמ"ש ה"ה. ומאי דאמרינן גבי רבינא דשייף לברתיה בגוהרקי דערלה דא"ל מידי דרך הנאה קא עבידנא אין הכונה לפי שהיה בוסר וכמו שפירש"י אלא הכונה היא שאמר לו דכיון דראוי לשתיה וסך ממנו מיקרי שלא כדרך הנאתו וכמ"ש ה"ה שכל דבר הראוי לאכילה או לשתיה אין דרך הנאתו אלא באכילה או בשתיה: וראיתי למרן בכ"מ שכתב וז"ל ופוסק רבינו כשתי הלשונות דלענין דינא תרוייהו איתנהו, ע"כ. ולא הבינותי דבריו שאם כונתו הוא על מ"ש רבינו דבמקום סכנה שרי אפילו שלא כדרך הנאתו ולזה הוא שכתב דפסק כלישנא קמא. וכי דין זה אנו צריכים ללמוד אותו מלישנא קמא והלא תלמוד ערוך הוא בידינו שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וקי"ל דבכל מתרפאין. ועוד דלפי מה שכתבנו ע"כ הני תרי לישני פליגי אהדדי דללישנא קמא אף שהוא שלא כדרך הנאתו לא שרי אלא במקום סכנה מדאיצטריך לטעמא דהאי אשתא צמירתא כשעת הסכנה דמיא ורבינו ז"ל פסק כלישנא בתרא לפי הכלל המסור בידינו דהלכתא כלישנא בתרא ותו קשה ע"ד מרן ממ"ש איהו גופיה בפי"ד מהמ"א כנזכר: ודע שעדיין אני נבוך בסברת רבינו ז"ל דלפי מה שכתבנו דמ"ש שעושין לו רטיה מחמץ או מלוגמא הטעם הוא משום דכל דבר הראוי לאכילה אין דרך הנאתו אלא דרך אכילה וא"כ ה"ה לסך בשמן של ערלה דמיקרי שלא כדרך הנאתו וכמו שנראה מדברי ה"ה ז"ל דטעמיה דרבינא לפי שהיה סיכה ולא אכילה וכיון שראוי לאכילה כל שסך ולא אכל מיקרי שלא כדרך הנאתו ושרי בחולי שאין בו סכנה, בזה אני תמיה דנהי דמכר או נתן איסורי הנאה אינו לוקה מ"מ אין ספק שאיסורו מן התורה מדאצטריך רחמנא למשרי בנבלה וא"כ ה"ה לשאר הנאות כגון הסך בשמן של ערלה דלא יתכן שיהא חמור נותן לכלבו מסך בשמן וכיון דאיסורו מן התורה איך התירו בחולי שאין בו סכנה וכ"ת דכיון דאין בו לאו או עשה אף שאיסורו מן התורה שרי בחולי שאין בו סכנה. הא ליתא שהרי חצי שיעור דומה להנאת האיסורין וכמ"ש ה"ה ז"ל ולא מצינו בשום מקום שיתירו חצי שיעור בחולי שאין בו סכנה ואדרבא בחולה של סכנה אמרינן שיתנו לו פחות מכשיעור וא"כ יש לתמוה דהאיך התירו שלא כדרך הנאתו בחולי שאין בו סכנה. ומיהו היה אפשר לחלק ולומר דהחמירו בחצי שיעור אף שאין בו לאו משום דחזי לאצטרופי וכדאיתא בר"פ בתרא דיומא אבל שלא כדרך הנאתו דלעולם לא אתי לידי איסור לאו שרי בחולי שאין בו סכנה אף שאיסורו מן התורה. והיינו טעמא דרבינו ז"ל כשרצה לומר שאין מתרפאין באיסורין שלא במקום סכנה כתב כגון שמאכילין את החולה שקצים ורמשים כו'. והנה כל החלוקות שכתב הם באכילה ומדלא כתב נמי הנאה כגון הסך בשמן של ערלה משמע דס"ל דכל שאינו דרך אכילה שרי בחולי שאין בו סכנה דאלת"ה לישמעינן רבותא דאף שאינו דרך אכילה אלא הנאה בעלמא לא שרי כי אם במקום סכנה ולפי זה סברת רבינו ז"ל היא נגד סברת הראשונים ז"ל שכולם הסכימו שלא התירו בחולי שאין בו סכנה כי אם איסור דרבנן אבל איסור תורה לא אף שאין בו לאו. ומדברי מרן ז"ל בפרקין נראה דס"ל דגם לרבינו לא התירו כי אם משום דאיסורו מדרבנן: ולפ"זצריכין אנו לומר דג' חלוקים בדבר. כל שאכל דרך אכילתו זהו מה שהוזהרנו עליו בלאו או בכרת. וכל שלא אכל אלא נהנה ממנו אך הוא דרך הנאתו כגון שמכר או נתן דאף שעומד לאכילה מ"מ עומד נמי לימכר ולינתן וכן הסך בשמן של ערלה דאף שעומד לאכילה עומד נמי לסיכה או לשאר הנאות כגון להדליק את הנר כל שנהנה דרך הנאתו איסורו מן התורה אך אין בו מלקות ולא שום עונש. וכל שאכל שלא כדרך אכילה כגון שעירב דבר מר או שנהנה בהם שלא כדרך הנאתן כגון שעשה מלוגמא מערלה או מחמץ שאלו אין הנאתם לדברים אלו כי אם לאכילה בזה אין בו אפילו איסור תורה כי אם איסורא דרבנן בעלמא ושרי בחולי שאין בו סכנה. ולפי זה רבינא דשייף לברתיה בגוהרקי דערלה אף שהיה חולי שאין בו סכנה הוא משום שהיו אותם הזיתים בוסר ולא היו עומדים לסיכה כמו שפירש"י: והנה מלבד מה שיש לדקדק בדברי רבינו כפי פירוש זה שהיה לו ללמדנו בפירוש שכל הנאה שהיא כדרך הנאתה לא הותרה כי אם בחולי של סכנה. עוד אני תמיה בסברא זו ממאי דאמרינן בגמ' דכל האיסורין אין לוקין עליהן אלא דרך הנאתן ואמרינן שבא למעט אם הניח חלב של שור הנסקל ע"ג מכתו ולפי מה שכתבנו מאי איריא הניח חלב ע"ג מכתו דאפילו איסור תורה ליכא לפי שאינו עומד כי אם לאכילה הוה ללמדנו בנהנה כדרך הנאתו כגון סך בשמן של ערלה דאף שאיסורו מן התורה אינו לוקה. וכ"ת דכיון דחלב כשהוא חי אינו עומד לאכילה אם הניחו ע"ג מכתו מיקרי דרך הנאתו הא ודאי בורכא היא דכיון דעומד לאכילה ע"י בישול נמצא שנהנה שלא כדרך הנאתו. ותו דפשיטא דלהניח ע"ג מכתו הוי שלא כדרך הנאתו וההנאה היא להדליק בו או למשוח עורות. וכ"ת לפי מה שכתבנו דחלב חי דרך הנאתו הוא אכילה למה הוצרך רש"י לומר דחלב אין דרך הנאתו כי אם להדליק ודכותיה תיפוק ליה משום דדרך הנאתו הוא אכילה ע"י בישול. הא לא קשיא משום דרש"י ס"ל דכשם שלוקה על אכילת איסור לוקה ג"כ על הנאתו אף שלא אכל והוקשה לו דאמאי אינו לוקה המניח חלב שור הנסקל ע"ג מכתו משום דנהנה. לזה אמר שההנאה של חלב שהוזהרנו עליה הוא כגון להדליק את הנר ולמשוח בו עורות דהוי כדרך הנאתו אבל להניח ע"ג מכתו לא משום דאינו כדרך הנאתו לפי שאינו עומד לכך. אך כפי סברת רבינו דאף אם נהנה כדרך הנאתו אינו לוקה א"כ אמאי נקט אם הניח חלב של שור הנסקל ע"ג מכתו שאין איסורו כי אם מדרבנן היה לו ללמדנו שאינו לוקה אף במקום שיש בו איסור תורה. ועוד יש לתמוה בדברי ה"ה במ"ש ואפילו סיכה שהיא כשתיה אמרינן בגמ' גבי רבינא כו' דלאו דרך הנאתן הוא, ע"כ. ומה ענין זה לזה דההיא דרבינא נהנה שלא כדרך הנאתו לפי שהיה בוסר אבל הכא קיימינן בנהנה בדרך הנאתו, והחילוק הוא מבואר שזה איסורו מן התורה וזה אין איסורו כי אם מדרבנן. וכבר ראיתי להרב בלח"מ שעמד בדברי ה"ה הללו והרואה יראה כמה יש מהדוחק בדבריו יע"ש: אך לפי הדרך הראשון שכתבנו מתיישב הכל דלרבינו ז"ל אין באיסורין כי אם שתי חלוקות. האחת היא האוכל דרך אכילה שהוא מה שהוזהרנו עליו בלאו או כרת והשנית היא הנהנה ולא אכל דאין בו לאו אך איסורו דבר תורה ואין חילוק בנהנה אם הוא כדרך הנאתו או לא אלא כל ההנאות שוין הם דליכא בהם לאו אך אסורים מן התורה ודין ההנאה היא כדין חצי שיעור וכן האוכל שלא כדרך אכילה דינו שוה לנהנה. ובזה אתו דברי ה"ה כפשטן דההיא דרבינא לאו משום שהיה בוסר נגעו בה כי אם לפי שהיה ראוי לאכילה: ודע דאחר שכתבנו לעיל דלדעת רבינו הנהנה באיסורי הנאה אינו לוקה ויהיה הטעם כמ"ש ה"ה ז"ל או משום דהנאה לא כתיבא בהדיא כי אם מדרשא ודוקא אאכילה שכתובה בפירוש לוקה אך אהנאה שלא בא איסורה בפירוש כי אם מדאצטריך קרא להתיר נבלה בהנאה אינו לוקה. מ"מ הדבר קשה עלי הא בבשר בחלב דרחמנא אמר תלת זמני לא תבשל ואמרינן דחד לבישול וחד לאכילה וחד להנאה וא"כ כשם שלוקה על האכילה אמאי לא ילקה על ההנאה שהרי חד לא תבשל פירושו הוא כאילו כתיב לא תהנה וא"כ אמאי לא ילקה על ההנאה. וראיתי להרמב"ן בהשגותיו שכתב בשורש שני וז"ל וכן אוכל בשר בחלב והנהנה ממנו לוקין ואינן נזכרים בתורה ע"כ. ודע שאף לדעת הרמב"ן שהנהנה מבשר בחלב לוקה אין לומר שהאוכל בשר בחלב ילקה שתים אחת משום אוכל ואחת משום נהנה וראיה לדבר מהא דאמרינן במכות דף כ"א המבשל גיד הנשה ביו"ט בחלב ואכלו לוקה חמש ואם איתא ילקה שש משום הנאה. (א"ה כ"כ הפר"ח א"ח סי' תמ"ג ועיין לקמן ד"ה והנה) ואע"ג דבכל האיסורין אם נצטרף בדבר אחד שני לאוין לוקה שתים וכמ"ש רבינו בפ"ז מהל' ע"ז דין ב' וכל הנהנה באחד מכל אלו לוקה שתים כו' מ"מ נראה דלא דמו דשאני הכא בבשר בחלב דאכילה נמי הנאה היא והו"ל כאלו כתב קרא לא תהנה בבשר בחלב בשום הנאה לא על ידי אכילה ולא ע"י הנאה שלא ע"י אכילה וכמ"ש רבינו בס' המצות מל"ת סי' קפ"ח. ולפי זה אם אכל לוקה על לאו דאכילה ואם נהנה לוקה על לאו דהנאה אך לרבינו דס"ל דגם בבשר בחלב אינו לוקה על ההנאה לא ידעתי טעם הדבר. (א"ה עיין בדברי הרב המחבר פי"א מהל' טומאת אוכלין דין י' דפשיטא ליה טעמא ועיין בלח"מ פ"ט מהמ"א ד"ה לא שתק דכתב דטעמא משום דאיסור הנאה נפקא לן מלא תבשל וכיון דמוקמינן ליה באם אינו ענין ודאי דלא לקי כנראה מדברי התוס' דפרק איזהו נשך. וכ"כ עוד הרב הנזכר באותו פרק ד"ה שאין כאן יע"ש. ומדברי התוס' שרמז הרב לא מוכח מידי דס"ל דדבר הלמד באם אינו ענין דאינו לוקה כמו שיראה המעיין ותו דבהדיא אמרינן בפרק שבועות שתים דף כ"א דנשבע לשקר לוקה אף שאין בו מעשה מדכתיב לשוא לשוא שתי פעמים אם אינו ענין לשוא תנהו ענין לשקר ויש ליישב ודוק). וראיתי לרבינו ז"ל בס' המצות שהאריך הרבה לתת טעם למה לא מנה מניעת הנאה למצוה בפני עצמה וכתב מפני שהיא ואכילה ענין אחד כי האכילה מין ממיני ההנאה כו'. והנה טעם זה יספיק להיותו סיבה שלא נמנה מניעת ההנאה למצוה בפני עצמה אך לא יועיל טעם זה לומר דלא ילקה הנהנה מבשר בחלב והדבר צריך אצלי תלמוד. (א"ה והפר"ח א"ח סי' תמ"ג כתב דאפשר דס"ל לפסוק כההוא תנא דאיסור הנאה מייתי ליה בק"ו ואין עונשין מן הדין יע"ש. ויש לתמוה דמבואר בס' המצות שם דמתלתא לא תבשל נפקא ליה כמו שיע"ש. ואין לומר דבחיבורו הדר ביה מההיא ופסק כאיסי בן יהודה שהרי כתב בכמה דוכתי דבבשר בחלב לוקה אף שלא כדרך אכילתו ודוק. ובס' החינוך פ' כי תשא יהיב טעמא דנהנה לא לקי כיון דאפשר לעבור מבלי מעשה ובס' יבין שמועה דף ע"ח מייחס כלל זה להרמב"ם. ועיין בדברי הרב המחבר פ"ד מהל' מלוה ולוה דין ו' שהאריך בזה ועיין בס' דרשותיו בדרך מצותיך ח"ד יע"ש). עוד ראיתי לרבינו ז"ל שכתב שם וז"ל ואלו מנינו שתי מצות בבשר בחלב היה ראוי כמו כן בחמץ ובערלה ובכלאי הכרם שיהיה בכל אחד מאלו שתי מצות אם איסור הנאה מצוה בפני עצמה כו'. ולא ידעתי מה ענין זה לזה דבכל האיסורין לא באה אזהרה מיוחדת באיסור ההנאה אבל בבשר בחלב באה אזהרה מיוחדת באיסור ההנאה וא"כ ראוי הוא שנמנה מניעת ההנאה בבשר בחלב למצוה בפני עצמה ואף דמה שלא כלל הכתוב איסור ההנאה בבשר חלב בכלל אכילה הוא לסיבה אחרת והוא לפי שהכתוב רצה לאסור האכילה אף שהיא שלא כדרך אכילתה וכמ"ש רבינו שם. מ"מ אין הנדונים דומין ולא ראי זה כראי זה וכמבואר. וראיתי להסמ"ג לאוין רנ"ט שצדד לומר שראוי שנמנה לא תבשל גדי לאיסור הנאה ולא נכלול אותו בכלל אכילה. ועיין בזוהר הרקיע סי' קצ"ז שפקפק בדברי רבינו ז"ל שלא מנה לאו בפני עצמו הנאת בשר בחלב ע"ש: וראיתי להרא"ם בתוספותיו על הסמ"ג בהל' חמץ שעמד על מה שכתבנו אלא שהביא אותה סוגיא דמכות שכתבנו לעיל וסיים וכתב וז"ל ואילו משום הנאה לא קאמר ולא נתברר לי הטעם כו'. והנה דברים אלו אינם דברי הר"ם שבס' המצות אלא הם דברי הרא"ם ולעיקר קושיתו כבר כתבנו לעיל דלא יתכן להלקות האוכל בשר בחלב שתים משום אוכל ומשום נהנה מאחר שהאכילה וההנאה הוא דבר אחד. וממרוצת דברי הרא"ם שם נראה שתמה על כל איסורי הנאה למה לא ילקה עליהם וזו שכתב בתחלת דבריו ובענין איסור ההנאה לא מצאתי שום אחד מהפוסקים שיאמר שהנהנה לוקה כו' ובסוף דבריו כתב אבל מצאתי בתוס' כו' וכתב בסוף הענין וז"ל ומשמע דהיכא דכתיב לא תאכלו הנהנה בו לוקה מן התורה. ולא ידעתי איך לא הביא דברי רבינו שבפ"ח מהל' מ"א שכתב בפירוש שהנהנה מאיסורי הנאה אין בו מלקות ודברי ה"ה שם שנתן טעם לדבר וצ"ע: והנה אף שלכאורה דברי רבינו ז"ל שלא חייב מלקות בנהנה מבשר בחלב הם תמוהים. נראה שיש להכריח סברתו מההיא דתנן פ"ג דכריתות (דף י"ג) יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ארבע חטאות ואשם אחד טמא שאכל חלב והיה נותר מן המוקדשין כו', (א"ה מכאן מוכח כדברי הרב המחבר שכתב לעיל דהאוכל בשר בחלב אינו לוקה על הנאה דאל"כ בטהור נמי משכחת לה דמקרא דלא תוכל לאכול ילפינן איסור אכילה והנאה כמבואר בס' המצות מל"ת סי' קמ"ו דמה לי שלש חטאות ושני אשמות מה לי ארבע חטאות ואשם אחד ס"ס יש אוכל כזית ומביא עליו חמשה קרבנות. וא"נ משום נותר הוה לן לחיוביה על אכילתו והנאתו מדכתיב לא יאכל כי קדש הם כמבואר פי"ח מהל' פסולי המוקדשין דין י' וכל היכא דכתיב לא יאכל לכ"ע איסור הנאה במשמע א"נ בטהור ובקדשים שנטמאו דאזהרתיה נפקא לן מדכתיב והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל כמבואר שם דין י"ב אלא ודאי ע"כ לומר דכל היכא דלקי משום אכילה לא לקי על ההנאה כנ"ל). וביארו בגמ' דאף דקי"ל דאין איסור חל על איסור מ"מ שאני הכא דאיסור מוסיף הוא וביארו דטעמא דחל איסור קדשים על איסור חלב הוא משום דכיון דאקדשיה ונתוסף בו איסור הנאה איתוסף נמי לגבי חלב: ויש לתמוה דבפ' כל הבשר דף קי"ג אמרינן המבשל חלב בחלב רבי אמי ור' אסי חד אמר לוקה וח"א אינו לוקה. והמתבאר שם בסוגיא הוא דלכ"ע אין איסור בשר בחלב חל על חלב. ולפי סוגיא דכריתות יש לתמוה דהא איסור מוסיף הוא דהשתא נאסר בהנאה וא"כ אמאי לא חייל איסור בשר בחלב על איסור חלב. וליכא למימר דיש חילוק בין קרבן למלקות דהא ודאי ליתא. והנה רבינו העתיק משנה זו דכריתות בספי"ד מהמ"א לענין מלקות. ולסברת רבינו ז"ל ניחא דע"כ לא חשיב הנאה איסור מוסיף אלא היכא דלוקה על ההנאה וכגון ההיא דמוקדשין דמיגו דלוקה על ההנאה לוקה ג"כ על האכילה אבל בבשר בחלב דליכא מלקות בהנאה לא שייך ביה איסור מוסיף. אך לסברת החולקים על רבינו דס"ל דבכל איסורי הנאה לוקין על ההנאה וכ"ש בבשר בחלב לא ידעתי טעם נכון למה לא יתחייב האוכל חלב שבשל בחלב שתים משום איסור מוסיף וצ"ע. ועיין מ"ש רבינו בפירוש המשנה שם בכריתות יע"ש. (א"ה ועיין מ"ש התוס' חולין דף ק"א ע"א ד"ה איסור שכתבו דהנאה לא חשיב איסור מוסיף אלא איסור חמור בעלמא ועיין בלח"מ פ"ט מהמ"א ד"ה שאין כאן ויתבאר לקמן פי"ד מהמ"א): אבל שלא כדרך הנאתן כגון שעושין לו רטיה או מלוגמא מחמץ או מערלה כו' ה"ז מותר. זה יצא לו לרבינו ז"ל מסוגיא דפרק כל שעה דף כ"ה מר בריה דרב אשי אשכחיה לרבינא דשייף לברתיה בגוהרקי דערלה א"ל אימור דאמור רבנן בשעת הסכנה שלא בשעת הסכנה מי אמור א"ל האי אשתא צמירתא נמי כשעת הסכנה דמיא איכא דאמרי א"ל מידי דרך הנאה קא עבידנא. ופירש"י גוהרקי דערלה בוסר זיתים קטנים. דרך הנאתו לאחר שנתבשלו ויצא שמנן בבית הבד ע"כ. והנה במאי דפליגי הני תרי לישני אפשר לומר באחד משני פנים. האחד הוא דלישנא קמא ס"ל דהני גוהרקי אף שהם זיתים קטנים מ"מ כיון שיוצא מהן שמן חשיב דרך הנאתן ומש"ה אמר אימור דאמור רבנן כו' והשיב לו דשעת הסכנה היה, ולאיכא דאמרי הני גוהרקי הוו שלא כדרך הנאתן ולפי זה כל שהוא כדרך הנאתו אסור לכ"ע בחולי שאין בו סכנה. וכל שהוא שלא כדרך הנאתו מותר לכ"ע בחולי שאין בו סכנה. ואפשר עוד לומר דלישנא קמא ס"ל דהני גוהרקי הוו שלא כדרך הנאתן אלא דס"ל דאף דהוו שלא כדרך הנאתן מ"מ אסור בחולי שאין בו סכנה משום דסבירא ליה דנהי דאין לוקין מ"מ אסור מן התורה והוי כדין חצי שיעור שאסור מן התורה ואין לוקין עליו ולישנא בתרא ס"ל דכיון דהוי שלא כדרך הנאתן שרי בחולי שאין בו סכנה. ואפשר דלהאי לישנא אף שיהא אסור מן התורה מ"מ כיון שאין בו לאו שרי בחולי שאין בו סכנה א"נ דס"ל דכל שהוא שלא כדרך הנאתן אין איסורו כי אם מדרבנן ומש"ה שרי בחולי שאין בו סכנה. וחלוקה זו נוחה אצלי דכל שהוא שלא כדרך הנאתן אין איסורו כי אם מדרבנן שאם היה איסורו מן התורה אף שלא היה בו לאו לא היו מתירין אותו בחולי שאין בו סכנה וכ"כ התוס' בפ"ג דשבועות דף כ"ב ד"ה אהיתרא דכל שלא כדרך הנאתן אפילו איסור בעלמא מדאורייתא ליכא אלא מדרבנן. ולפי זה מ"ש התוס' בפ"ק דע"ז דף י"ב ד"ה אלא דהא דאמרינן כל איסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא כדרך הנאתן מ"מ איסורא מיהא איכא וחזרו ושנו בלשון הזה וכתבו ואפילו את"ל דמלקות ליכא איסורא מיהא איכא אין הכוונה איסור תורה אלא איסורא דרבנן וכ"כ התוס' בשבועות דף כ"ג ד"ה דמוקי:
וראיתי להתוס' בפ"ב דקדושין דף כ"ו עלה דההיא דאמרינן המקדש בערלה אינה מקודשת שהקשו ואמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתן כדאמרינן בפ' כל שעה ותירצו יע"ש, (ומה שיש לפלפל בתירוצם הלא הוא כמוס לקמן בהל' אישות פ"ה יע"ש), ובעיקר קושייתם דבריהם תמוהים דבפ' כל שעה לא אמרינן אלא דליכא מלקות אבל איסורא איכא וכן יש להוכיח מההיא דמר בר רב אשי שכתבנו לעיל וכמ"ש הם עצמם בע"ז ובשבועות כנזכר ואיך כתבו הא שרי דמשמע דמותר לגמרי. ואם כונתם לומר דשרי מן התורה וכיון דאין איסורו כי אם מדרבנן חוששין לקדושין. גם בזה אני תמיה דהא קי"ל דהמקדש באיסורי הנאה אף שאיסורו מדרבנן אינה מקודשת וכמו שפסק רבינו רפ"ה מהל' אישות יע"ש. ואף לדברי החולקים דס"ל דבאיסורי הנאה דרבנן מקודשת ותלו עצמם באותה סוגיא דחולין שנשחטו בעזרה דאיתא בפ"ב דקידושין דף נ"ח היינו דוקא באיסורין דרבנן דאין להם עיקר מן התורה אבל כל שיש לו עיקר מן התורה אף שאיסורו מדרבנן אינה מקודשת וכדמוכח מההיא דרב גידל דאמר בפ"ק דקידושין המקדש משש שעות ולמעלה בחטי קורדנייתא דאין חוששין לקדושיו וכבר הסכימו שם כל הראשונים ומכללם התוספות ז"ל דלכ"ע שעות דאורייתא וחמץ דרבנן או שעות דרבנן וחמץ דאורייתא דאין חוששין לקדושיו ולא נחלקו אלא בשעות דרבנן וחמץ דרבנן. ולפי זה פשיטא דאיסור תורה שלא כדרך הנאתן לא גרעי מההיא דרב גידל. סוף דבר שדברי התוס' תמוהים הם בעיני. שוב ראיתי להריטב"א בחדושיו שתמה בדברי התוס' הללו מהטעם שכתבנו ועי' בהר"ן שם. (א"ה עיין מ"ש הרמ"ז בס' כפות תמרים דף כ"ג ע"א) וכן נראה דס"ל להתוס' דכל שלא כדרך הנאתן שרי לגמרי ממ"ש בפ' כל שעה דף כ"ח סוף ד"ה אין וז"ל ולתירוץ קמא קשה הא חזי בעיניה שלא כדרך הנאה ע"כ ואם היה שום צד איסור שלא כדרך הנאתן ליכא קושיא כלל לתירוץ קמא: וכן יש ללמוד ממ"ש התוס' פ"ב דפסחים דף כ"ח ד"ה ותנן וז"ל א"נ מתניתין דהכא אתי שפיר כרבנן דהתם דאמרו לו אף היא נעשה זבל ומגדל צמחים ורחמנא אמר לא ידבק והא דשרו הכא היינו משום דבחמץ כתיב לא יאכל ואינו אסור אלא כדרך הנאה וכה"ג לאו דרך הנאה היא אבל בע"ז לא כתיב אכילה ואסור אפילו שלא כדרך הנאה ע"כ וכעין זה כתבו התוס' פ"ג דע"ז דף מ"ג ד"ה אמרו. ומיהו אפשר היה לדחות דהכונה היא שאינו איסור תורה בחמץ שלא כדרך הנאה וע"כ לא קאמרי רבנן דאף היא נעשה זבל כו' דקא סברי זה וזה גורם אסור אלא באיסור תורה ומש"ה בע"ז דאיכא איסור תורה בשלא כדרך הנאה חששו אבל בחמץ דליכא איסור תורה לא חששו ועוד דהא דקאמרי רבנן אף היא נעשה זבל חששא בעלמא היא ולא חששו כי אם באיסור תורה אך פשט דברי התוס' שכתבו ואינו אסור אלא כדרך הנאה מורה באצבע דס"ל דליכא איסור כלל ומה גם שכבר כתבתי לעיל שכן הוא דעת התוספות בקצת מקומות כנזכר. ודע דמהריב"ל בח"ב בחידושיו לשבועות על מ"ש התוס' שם דף כ"ג ד"ה דמוקי שכתבו ועוד דמצו לאוקמי שלא כדרך הנאתן כו' כתב דלר"ש דאמר כל שהוא למכות ה"ה שלוקה אף שלא כדרך הנאתן וכן לר"ע דאמר אדם אוסר עצמו בכל שהוא ה"ה אף שלא כדרך הנאתן וכ"כ מהרש"ל יע"ש. ואף שאני חלוק עמהם מ"מ מודינא דמאן דאית ליה דעל כל שהוא לוקה שלא כדרך הנאתן איסור תורה איכא דומיא דחצי שיעור לדידן. (א"ה ועיין במ"ש הרב המחבר פ"ד מהל' שבועות). ויש להסתפק גבי מעילה דקי"ל דנהנה מן ההקדש מעל אם נהנה שלא כדרך הנאתו אם מעל או לא, וראיתי להתוס' בפ"ב דפסחים דף כ"ו אהא דאמרינן התם שאני היכל דלתוכו עשוי ופירש"י ואין הנאת צלו נאסרה שאין זה דרך הנאתו שכתבו וז"ל וא"ת והא לא כתיב אכילה ואפילו שלא כדרך הנאה יהא אסור וי"ל דמעילה יליף חטא חטא מתרומה ובתרומה כתיב אכילה, ע"כ. הרי מבואר בדבריהם דמעילה נמי בעינן שימעול כדרך הנאתו משום דאכילה כתיב בה כיון דיליף מתרומה והו"ל כאלו כתיב במעילה אכילה. ויש לדקדק ממ"ש רבינו בפ"ה מהל' מעילה דין ה' וז"ל הדר במערת הקדש או בצל אילן או שובך של הקדש אע"פ שנהנה לא מעל ע"כ. ולכאורה נראה דטעמא דלא מעל הוא משום דהוו מחובר לקרקע שהרי כל סעיף זה בדין זה קא עסיק דאין מעילה במחובר. וא"כ יש לתמוה דהתינח צל אילן דאצטריך לטעמא דמחובר משום דאילן נמי לצל עביד וכמ"ש התוס' שם בפסחים וכדבעינן למימר לקמן אך גבי צל שובך למה לי טעמא דמחובר תיפוק ליה דשובך לתוכו עשוי והיושב בצלו הוי שלא כדרך הנאתו וליכא מעילה:
ונראה במה שנדקדק עוד בדברי רבינו דלמה לא התנה באלו ג"כ שאם היה תלוש ולבסוף חברו דאיכא מעילה וכמו שכתב גבי בית. וגבי שובך פשיטא דשייך תלוש ולבסוף חברו שהקדיש עצים ועשאם שובך. גבי אילן נמי משכחת לה שהקדיש יחור ונטעו. והנראה אצלי הוא דטעם צל אילן או שובך לאו משום מחובר הוא אלא משום דשלא כדרך הנאתו הוא ולא ס"ל כסברת התוס' דאשרה הנאתה כדרכה היא לצל. והנה רבינו ז"ל בתחלה כתב ג' דינים שאין בהם שום תנאי אלא לעולם ליכא בהו מעילה והם הדר במערת הקדש דאין הפרש בין הקדיש קרקע ועשאו מערה להקדיש מערה עשויה משום דגבי מערה לא שייך תלוש ולבסוף חברו. ואח"כ כתב או בצל אילן או שובך דלא מעל ובהני נמי אם הקדישם בתלוש אין בהם מעילה משום דפטורים משום דהוו שלא כדרך הנאתן. ואח"כ כתב דין המקדיש בית שיש חילוק בין מקדיש בית בנוי למקדיש עצים ואבנים ועשאן בית. וזה שרבינו עשה לג' דינים הראשונים דין אחד שסיים בהם אע"פ שנהנה לא מעל וחזר וכתב דין הבית דלא מעל. ועיין בתוספתא סוף פ"ק דמעילה שלא יכולתי ליישבה בלתי הגהה. ועיין מ"ש רבינו בסוף הל' מעילה דין ד' כשבונין כו' גזרה שמא יהנה בצל הבנין כו' ולפי סברת התוס' דכל הנאה שלא כדרכה מותרת צ"ל דבנין זה הוא כגון שעשו חומה אחת לצל ונמצא שדרך הנאתה הוא לישב בצלה. אך כפי מה שכתבנו מהסכמת הראשונים ז"ל הדברים הם כפשטן דאף בבנין שאינו עשוי לצל איסורא דרבנן מיהא איכא וחששא זו דשמא יהנה בצל הבנין עיין בספ"ג דמעילה ובמ"ש רש"י והתוס' שם ודו"ק: עוד כתבו התוס' שם בפ' כל שעה (דף כ"ו) וז"ל והא דאסר בפ' כל הצלמים לישב תחת אשרה משום דאשרה לצל עשויה והיא דרך הנאה ועוד דגבי ע"ז לא כתיב אכילה, ע"כ. וכפי הנראה דהתוס' הם מסופקים אם לוקין בע"ז שלא כדרך הנאתן או לא. ובפ"ק דע"ז (דף י"ב) ד"ה אלא נסתפקו בדין זה יע"ש. (א"ה וז"ל התוס' שם דהא דאמרינן כל איסורין שבתורה אין לוקין עליהן אלא בדרך הנאתן מ"מ איסורא מיהא איכא ושמא בע"ז אפילו ללקות נמי לקי מידי דהוה אכלאי הכרם כו' ובע"ז נמי לא כתיב בה אכילה בדאורייתא אלא בדברי קבלה דכתיב ויאכלו זבחי מתים ואע"ג דכתיב אשר חלב זבחימו יאכלו מ"מ לא הוזכרה אכילה אצל איסור רק בדברי קבלה דאיתקש זבח למת. ועיין בתוס' פ' מרובה (דף ע"ב) ד"ה דאי שדקדקו מאותה סוגיא דאיסור אכילה בתקרובת ע"ז הויא דאורייתא וביארו דבריהם דהיינו משום דהוקשה למת וזה סותר דבריהם שבכאן תו ק"ל במאי דנסתפקו אי תקרובת ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא ועל זה כתב וז"ל ואין להקשות דאי איסור באכילה דאורייתא היינו ע"כ משום דהוקשה למת מהאי טעמא תיאסר בהנאה כמת וי"ל כיון דכתיב ויאכלו זבחי מתים לאכילה איתקיש ולא להנאה, ע"כ. וכיוצא בזה כתב הרשב"א פ"ק דקדושין (דף נ"ז) וק"ל מהא דאמרינן בפ' אין מעמידין (דף כ"ט) דיין נסך אסור בהנאה דכתיב אשר חלב זבחימו יאכלו ישתו יין נסיכם מה זבח אסור בהנאה כו' זבח גופיה מנ"ל דכתיב ויצמדו לבעל פעור ויאכלו זבחי מתים מה מת אסור בהנאה אף זבח נמי אסור בהנאה כו' ואיך כתבו דלאכילה איתקש ולא להנאה וצ"ע. ועיין מ"ש הריטב"א פ"ב דקדושין (דף נ"ז) בסוגיא חולין שנשחטו בעזרה שכתב דתקרובת ע"ז איתקש לזבחי מתים לגבי הנאה ואכילה יע"ש) וכן כתבו התוס' בפ' אין מעמידין (דף ל"ב) ד"ה והיוצא יע"ש. אלא שאני תמיה דאם איתא דלוקין על ע"ז שלא כדרך הנאתן אמאי לא קאמר אביי בפרק כל שעה הכל מודים בע"ז והתוס' שם הוקשה להם מחולין שנשחטו בעזרה ומבשר בחלב אמאי לא הוציא אותה אביי מהכלל כמו שאכתוב דבריהם לקמן בס"ד ולא ידעתי אמאי לא הוקשה להם מע"ז. ועיין מ"ש התוס' פסחים (דף נ"ח) ד"ה ותנן ובפ"ג דע"ז (דף מ"ג) אהא דתנן התם ר' יוסי אומר שוחק וזורה לרוח או מטיל לים אמרו לו אף היא נעשה זבל כתבו התוס' וז"ל ואין להקשות דרבנן אדרבנן דהכא חיישי רבנן לזבל ואילו גבי חמץ בפ' כל שעה אמרי רבנן מפרר וזורה לרוח דיש לחלק גבי חמץ כתיב לא יאכל והילכך אינו אסור אלא כדרך הנאה גמורה אבל בע"ז כתיב לא ידבק בידך מאומה מן החרם ואפילו כל דהו א"נ רבנן דהתם היינו ר' יוסי דהכא, עכ"ל. ויראה דמ"ש בשם ר"י דרבנן דחמץ היינו ר"י דע"ז הוא משום דס"ל לר"י דאין חילוק כלל בין ע"ז לשאר איסורין ולפי התירוץ הראשון יש חילוק. ויש לדקדק לתירוצו של ר"י דסבר דרבנן דחמץ הוא ר' יוסי דע"ז ולפי זה רבנן דע"ז ס"ל דחמץ אינו זורה לרוח משום דנעשה זבל. ולפי מה שכתבנו לעיל דס"ל להתוס' דכל שלא כדרך הנאה שרי לגמרי אמאי אסרי רבנן נהי דס"ל זה וזה גורם אסור אבל הכא ליכא גורם דאיסור בשלא כדרך הנאה. ואם היינו אמרינן דר"י ס"ל דכל שלא כדרך הנאה איסורא דרבנן מיהא איכא ניחא דטעמייהו דרבנן הוא דכיון דאיכא איסורא דרבנן הו"ל זה וזה גורם ואסור וס"ל דזה וזה גורם אסור אפילו במידי דרבנן אלא שלפי זה צ"ל דלפי התירוץ השני נמי הכי ס"ל דלעולם יש איסור בכל האיסורים אף שלא כדרך הנאה אלא שמה שחידשו הוא דבע"ז איכא איסור תורה ומש"ה החמירו חכמים דדוחק הוא בעיני לומר דשני התירוצים הללו פליגי בעיקר הדין אי איכא איסור דרבנן בשאר איסורין שלא כדרך הנאתן או לא: ודע דאני תמיה בדברי התוס' הנזכר שהקשו מההיא דכל הצלמים שאסור לישב תחת אשרה דמה הוקשה להם דאף דנימא דבע"ז נמי בעינן דרך הנאה וההיא דאשרה הוי שלא כדרך הנאתן מ"מ לא יבצר מהיות איסורא דרבנן וכמ"ש לעיל. וא"ת אדפרכת לסברת התוס' סייעינהו מהסוגיא עצמה שאביי רצה להביא ראיה לסברתו מריב"ז שהיה יושב בצלו של היכל ודורש כל היום ודחה רבא ראיה זו משום דשאני היכל דלתוכו עשוי ואם איתא דאף שלא כדרך הנאה איסורא מיהא איכא היכי הוה עביד הכי ריב"ז וא"כ ע"כ אית לן למימר כאביי דלא אפשר וקא מכוין שרי. אי מהא לא איריא שהרי בגמ' סמוך לזה אמרינן ותסברא והאמר ריב"ל משום בר קפרא קול ומראה וריח אין בהם משום מעילה. ופירש"י שם דכיון דמדאורייתא שרי כי לא אפשר כגון הכא לא אטרחינהו רבנן. אלמא ס"ל לרש"י דבאיסור דרבנן אף רבא מודה דשרי וא"כ כשתירץ בגמרא שאני היכל דלתוכו עשוי הכונה היא דכיון דליכא כ"א איסורא דרבנן היכא דלא אפשר וקא מכוין שרי ואף לסברת התוס' שדחו דברי רש"י וס"ל דאף באיסור דרבנן ס"ל לרבא דאסור. מ"מ הרי כתבו דהיכא דהוא לצורך כגון לתקן בית קדשי הקדשים סברא הוא דאפילו איסורא דרבנן ליכא. וא"כ ה"נ גבי ריב"ז צורך גדול היה בדבר שהיה צריך לדרוש לרבים הלכות החג ומש"ה אפילו איסורא דרבנן ליכא. וסבור הייתי ליישב תחלה דברי התוס' ע"פ הנחה זו. דמה שהקשו והא לא כתיב אכילה הכונה היא דכיון דלא כתיב אכילה ע"כ איכא איסור מן התורה וא"כ איך הותר איסור תורה משום צורך ת"ת. אך מה שסיימו והקשו מההיא דפרק כל הצלמים דאסור לישב תחת אשרה לא יכולתי ליישב דבריהם. ולפי הנראה דהתוס' ס"ל דכל שלא כדרך הנאה שרי לגמרי וכמו שנראה מדבריהם בפ"ב דקדושין כדכתיבנא לעיל. גם מדברי רש"י שכתב ואין הנאת צלו נאסרת דאין זה דרך הנאתו משמע דס"ל דליכא איסור כלל. וכן נראה ממ"ש התוס' פ' כל הצלמים (דף מ"ח) וז"ל לא ישב בצלה ולא דמי לצלו של היכל דהתם היכל לתוכו עשוי אבל אשרה עשויה לצל א"נ חומר דע"ז שאני ע"כ. והנראה אצלי מדברי התוס' הללו דלפי שני התירוצים ליכא בע"ז איסור תורה בשלא כדרך הנאה אלא שלפי התירוץ הא' ע"ז ושאר איסורין שוין הם ולפי התירוץ השני חכמים החמירו בע"ז לאסור אף שלא כדרך הנאה מה שלא עשו כן בשאר איסורין:
ודע דאף שכתבנו לעיל ליישב הסוגיא אליבא דמ"ד דכל איסור הנאה אף שלא כדרך הנאתן איסורא מיהא איכא ותמהנו על מה שנראה מדברי התוס' דאפילו איסור דרבנן ליכא. מ"מ עדיין יש לדקדק בסוגיא זו דאמרה דרבא דאסר הביא ראיה לדבריו מדתניא לולין היו פתוחים בעלית בית קדשי הקדשים שבהם משלשלין את האומנים בתיבות כדי שלא יזונו עיניהם מבית קדשי הקדשים. הנה לכאורה נראה דודאי רבא לא נעלם ממנו ההיא דקול ומראה וריח אין בהם משום מעילה. אלא דהוא ס"ל דכיון דהא מיהא איסורא איכא מ"ה היו משלשלין אותם בתיבות ואביי הקשה אליו דכיון דלית בהו מעילה משום מעלת דבית קדשי הקדשים הוא דאי לאו משום מעלה לא היו אוסרים אפילו כפי סברתך כיון שהוא לצורך. ויש לדקדק דלרבא דס"ל דמשום צורך לא יש היתר א"כ איך יתיישב לפי דעתו ההיא דריב"ז ובשלמא לסברת התוס' דאית להו דכל שלא כדרך הנאתו ליכא איסור כלל ניחא דלרבא ההיא דריב"ז הוא משום דליכא איסור כלל וההיא דלולין הוא מן הדין הגמור ולאו משום מעלה. אך לסברת החולקים דס"ל דאף שלא כדרך הנאה איסורא דרבנן איכא וא"כ ע"כ לרבא ההיא דריב"ז מה שהותר לו הוא משום שהיה בו צורך מצוה וא"כ יש לתמוה דכיון דרבא מודה דמשום צורך מצוה יש להתיר היכא דלא אפשר מה ראיה הביא לדבריו מההיא דלולין דהא לדידיה נמי לא ניחא דכיון שהיה בו צורך היה מותר וע"כ משום מעלה הוא ודוחק לומר דרבא ס"ל דיש לחלק בין צורך לצורך וההיא דריב"ז היה צורך גדול. עוד אני תמיה מהא דאמרינן התם איכא דאמרי אמר רבא מנא אמינא לה דאמר בר קפרא קול ומראה וריח אין בהם משום מעילה מעילה הוא דליכא הא איסורא איכא מאי לאו לאותם העומדים בפנים כו' דהיכי ס"ד דרבא דמיירי לאותם העומדים בפנים וטעמא דאיסורא הוי משום דלא אפשר וקא מכוין והא ריב"ז היה יושב בצלו של היכל ואף את"ל בשלא כדרך הנאתו היה מ"מ איסורא מיהא איכא וע"כ טעמא דהיתרא הוא משום צורך וא"כ ע"כ ההיא דקול ומראה וריח דאיכא איסורא הוא לעומדים בחוץ דלעומדים בפנים פשיטא דשרי דאין לך צורך גדול מזה שהם צריכים לעמוד שם כדי לשמש ובשלמא לסברת התוס' ניחא דס"ל לרבא דלעולם לא הותר שום איסור משום צורך מצוה וטעמא דריב"ז הוא לפי שלא היה כדרך הנאה וכה"ג ליכא איסורא כלל אך לסברת החולקים בדבר הוא תמוה בעיני. והנראה אצלי בזה הוא דס"ל דיותר יש להקל בשלא כדרך הנאתו אף שאסור מדרבנן מכדרך הנאתו אף שאין איסורו כ"א מדרבנן. וכבר הובא חלוק זה בהר"ן בפ"ב דפסחים אהא דאמרינן התם מידי דרך הנאתן קא עבידנא דאף שהותר לחולה שאין בו סכנה שלא כדרך הנאה אין ללמוד מזה להתיר איסור דרבנן בדרך הנאה וא"כ לעולם דרבא סבירא ליה דההיא דריב"ז אף שהיה שלא כדרך הנאה איסורא מיהא איכא אלא דמשום צורך הותר משום דקיל איסורא דשלא כדרך הנאה אך בההיא דלולין הוה ס"ל דכיון דהוי כדרך הנאה אף שאיסורו מדרבנן אין להתיר משום צורך ואביי השיב לו דאף איסורא דרבנן יש להתיר משום צורך והאיכא דאמרי ס"ל דבין רבא ובין אביי מודו דאין להתיר איסורא דרבנן כדרך הנאתו ומש"ה הביא רבא ראיה לסברתו מההיא דבר קפרא דהוה ס"ל דמיירי לאותם העומדים בפנים וטעמא דאיסורא הוא משום דלא אפשר וקא מכוין אסור וההיא דריב"ז שאני דכיון דשלא כדרך הנאתו הוה קיל איסוריה ומשום צורך התירו ואביי ס"ל דמיירי ההיא דבר קפרא לאותם העומדים בחוץ אבל לעולם דהעומדים בפנים שרו משום דלא אפשר וקא מכוין שרי וההיא דלולין שאני דמעלה עשו בבית קדשי הקדשים:
נסתפקתי באוכל דבר איסור אכילה גסה כגון שהיה שבע הרבה אם חייב. ויראה דאינו חייב דהא קי"ל דכל איסורין שבתורה אין לוקין עליהם אלא כדרך הנאתן ופשיטא דאכילה גסה הוי שלא כדרך הנאתן. ומיהו יש לחלק בין היכא שהמאכל מצד עצמו לא הוי כדרך הנאתו וכגון שעירב דבר מר או שאכלו חם עד שנכוה גרונו להיכא שאכלו אכילה גסה דהמאכל מצד עצמו הוי כדרך הנאתו אלא שהשינוי בא מצד האוכל שהיה קץ במזונו. אך בפ' בתרא דיומא (דף פ') אמרינן אר"ל האוכל אכילה גסה ביוה"כ פטור מ"ט אשר לא תעונה פרט למזיק. הרי מבואר דאכילה גסה לא שמה אכילה. ומיהו גם זה יש לדחות דשאני התם דלא תלה האיסור באכילה כ"א קרא כתיב אשר לא תעונה דביתובי דעתא תלה רחמנא ומש"ה בעינן ככותבת וקים להו לרבנן דאכילה גסה לא מייתבא דעתיה אבל לעולם דאכילה גסה אכילה מיקרי. והא דלא נתן ריש לקיש טעם זה שם בד' פ"א דמש"ה לא כתב רחמנא לא יאכל עיקר הדבר נקט התם דמדבעינן יותר מכזית לחייבו ש"מ דביתובי דעתא תליא מלתא. (א"ה עיין בתוס' פרק ערבי פסחים דף ק"ז ע"ב) שוב ראיתי דחילוק זה אינו דהא אמרינן התם זר שאכל תרומה אכילה גסה משלם את הקרן ואינו משלם את החומש כי יאכל פרט למזיק. הרי דבמקום שכתוב אכילה אמרי דממעט אכילה גסה. ובפ"ד דנזיר (דף כ"ג) אמרינן זה שאכלו אכילה גסה ופושעים יכשלו בם ופריך הא רשע קרית ליה פסח מיהא קא עביד והקשו התוס' דמשמע דאכילה גסה שמה אכילה וקשה דביומא אמרינן האוכל אכילה גסה ביוה"כ פטור והוכרחו לתרץ דתרי אכילה גסה נינהו. (א"ה עיין בס' באר שבע פ"ג דהוריות ד"ה פסח ועיין מה שהקשה הרמ"ז אדברי התוס' הללו בס' תוספות יוה"כ (דף י"ב ע"ד) וז"ל וק"ל על תירוץ זה אמאי אצטריך ר"ל שם בנזיר לאוקמי קרא בלוט ושתי בנותיו לוקמה בשנים שצלו פסחיהן ואחד אכלו באכילה גסה שנפשו קצה דמיקרי פושע דלא שמה אכילה. ועוד הקשה שם שתי קושיות יע"ש. ונראה דלק"מ דבשלמא גבי אוכל ביוה"כ איכא למימר דאף שנפשו קצה מרוב אכילתו אוכל אכילה גסה לעבור אמימרא דרחמנא ובענין אחר אי אפשר לו לבטל המצוה אבל גבי פסח אטו בשופטני עסקינן שיאכל אכילה גסה לחבול בעצמו והלא בשב ואל תעשה עדיף). הרי מבואר דבפסח דכתיב ואכלו את הבשר אם אכלו אכילה גסה לא יצא ידי חובתו. ובפרק החולץ (דף מ') הקשו בגמ' בפשיטות אכילה גסה נמי שמה אכילה. גם בפ' הגוזל קמא (דף ק"י) אמרינן אכילה גסה היא ואכילה גסה לאו כלום היא הרי מבואר מכמה מקומות דכ"מ שכתוב אכילה ממעטינן אכילה גסה. וא"כ ה"ה לכל מקום דכתיב לא תאכל דאם אכלו אכילה גסה דפטור. ומיהו נ"ל דבבשר וחלב וכלאי הכרם חייב עליהן אף אם אכלן אכילה גסה דכי היכי דלוקה עליהן אף שלא כדרך הנאתן משום דלא כתיב בהו אכילה כדאיתא בפ' כל שעה וכמו שפסק רבינו הכא בפרקין ובפ' י"ד מהל' מאכלות אסורות ה"נ לוקה עליהן אם אכלן אכילה גסה: וראיתי להתוס' בפ"ק דע"ז (דף י"ב ד"ה אלא) שכתבו בסוף דבריהם ואפילו אם ת"ל דשתיה גסה מותרת באיסור הנאה כו'. ומדבריהם יש ללמוד דמלבד דהאוכל דבר איסור אכילה גסה דאינו חייב איסורא נמי ליכא וכמ"ש מותרת באיסור הנאה ועוד מדהוצרכו לתת טעם למאן דאסר בת תיהא אף דחשיב ליה כשתיה ש"מ דסבירא ליה דאכילה גסה מותרת לגמרי בכל האיסורין. וזה הוא דבר תימה בעיני דנהי דאמרינן דאכילה גסה לא מיחייב עלה משום דהוי שלא כדרך הנאתן אבל איסורא מיהא איכא. ואולי דהתוס' ז"ל אזלי לשיטתם דס"ל בקצת מקומות דכל האיסורין שלא כדרך הנאתן שרו לגמרי כמו שכתבנו לעיל ולפי שיטה זו כתבו כאן דשתיה גסה מותרת משום דהוי שלא כדרך הנאתן אך כפי מה שכתבנו והוכחנו דשלא כדרך הנאתן איסורא דרבנן מיהא איכא פשיטא דאכילה גסה נמי אסורה מדרבנן וזהו פשוט בעיני: יש לחקור בהא דק"ל דכל איסורין שבתורה אין לוקין עליהם שלא כדרך הנאתן אם נאמר ג"כ במ"ע דרחמנא אמר תאכל כגון מצה וקרבן פסח אם אכלן שלא כדרך הנאתן אם יצא י"ח. ונראה דלא שנא דכי היכי דבמצות ל"ת דרחמנא אמר לא תאכל אמרינן דאם אכלו שלא כדרך הנאתו דפטור משום דלא מיקרי אכילה ה"נ במ"ע דרחמנא אמר תאכל אם אכלו שלא כדרך הנאתו לא יצא י"ח משום דלא שמיה אכילה אלא שלא ראיתי כעת דין זה בפירוש במ"ע: ומ"ש רבינו חוץ מכלאי כרם ובשר בחלב שהן אסורין אפילו שלא כדרך הנאתן. מבואר הוא שם בגמ' פ' כל שעה דאמרינן התם כל איסורין שבתורה אינו לוקה עליהן אלא כדרך הנאתן ואמר אביי הכל מודים בכלאי הכרם שלוקין עליהם אפילו שלא כדרך הנאתן מ"ט משום דלא כתיב בהו אכילה ומתבאר שם בסוגיא דה"נ בבשר בחלב משום דלא כתיב ביה אכילה. והנה אף שרבינו ז"ל הכא בפרקין כתב חוץ מכלאי הכרם ובשר בחלב שהן אסורין כו' מבואר בסוגיא הנזכרת דמילקא נמי לקי עלייהו אף שלא כדרך הנאתן וכן מבואר בדברי רבינו פ' י"ד מהל' מאכלות אסורות שכתב שאם עירב דבר מר בתוך קדרה של בשר בחלב או ביין של כלאי הכרם חייב ולשון חייב מורה בהדיא דלקי עלייהו. ולפי הנראה דמה שנשתנו איסורין אלו משאר איסורין הוא דוקא באוכל אותם שלא כדרך אכילה דבעלמא אינו לוקה והכא לוקה אבל אם נהנה ולא אכל נראה מדברי רבינו דאף באיסורין אלו אינו לוקה וזהו שרבינו ז"ל לא הוציא מן הכלל בשר בחלב וכלאי הכרם כי אם בפ' י"ד מהל' מאכלות אסורות דמיירי שם באוכל שלא כדרך אכילה אך בפ"ח מהל' הנזכרת שהביא דין ההנאה לא הוציא מהכלל שום דבר דמשמע דבכל האיסורין אינו לוקה על ההנאה אפילו בבשר וחלב וכלאי הכרם וכן נראה מדבריו שם בריש פ' ט' שלא הזכיר מלקות כי אם במבשל או אוכל אך בהנאה לא הזכיר מלקות גם בפ"י דין ו' כתב והאוכל כזית מכלאי הכרם לוקה משמע דליכא מלקות כי אם באוכל לא בנהנה:
והנה לפי מה שכתבנו לעיל דכל החלוקות שהזכיר רבינו ז"ל הכא בפרקין אין איסורן כי אם מדרבנן נמצא שיותר חמור הוא הנהנה כדרך הנאתן מהאוכל שלא כדרך הנאתן ואילו בבשר וחלב וכלאי הכרם נראה דיותר חמור הוא האוכל שלא כדרך אכילתו מהנהנה שהרי הנהנה אינו לוקה והאוכל לוקה והדבר קשה שיהיו סברות הפוכות. הן אמת שקושיא זו היא אף לפי הפירוש האחר שכתבנו לעיל דלדעת רבינו הכל דינו שוה דהכל אסור מן התורה ואין בו מלקות דאמאי נשתנה דין שני איסורין אלו באוכל שלא כדרך אכילתו ולא נשתנה ג"כ בנהנה מאחר שגם הנהנה פטור ממלקות הוא משום דאינו דרך הנאתו ועוד דלכל הפירושים יותר יש להחמיר בהנהנה מהאוכל שלא כדרך אכילתו וכדאמרינן בלישנא בתרא דרבי יוחנן וכל שכן אוכל חלב חי: עוד זאת אדרש דכיון שקבלה היא בידם שדין זה דשני איסורין אלו שנשתנו אינו אלא באוכל א"כ נמצא שהנהנה מכלאי הכרם או מבשר וחלב דינו שוה לנהנה משאר איסורין וא"כ מותר לעשות רטיה או מלוגמא מבשר בחלב או מכלאי הכרם אף בחולי שאין בו סכנה שהרי כבר כתבנו דלגבי נהנה לא נשתנה דין האיסורין אלא כל האיסורין שוין וחלוקה זו היא לכל הפירושים בין אם נאמר שלא התיר רבינו כ"א איסורין דרבנן בין אם נאמר שהתיר איסורי תורה שאין בהן לאו. ואילו מדברי רבינו ז"ל הכא בפרקין שכתב חוץ מכלאי הכרם ובשר בחלב וכו' נראה דקאי לכל החלוקות שהזכיר וא"כ אסור לעשות מלוגמא או רטיה מבשר בחלב או מכלאי הכרם לחולה שאין בו סכנה. ודוחק לומר דהאי חוץ לא קאי כי אם למאי דסמיך ליה דהיינו אוכל שלא כדרך אכילה ולעולם דמלוגמא או רטיה הותרה אף בחולי שאין בו סכנה. ומיהו לפי הפירוש שכתבנו דכל החלוקות שהזכיר רבינו ז"ל אין איסורן כי אם מדרבנן יש ליישב הכל בזה האופן. דהכתוב אסר באיסורי הנאה שני דברים. האחת היא האכילה. וזאת שנית היא ההנאה. אלא שחילק ביניהם שעל האכילה חייב מלקות ועל ההנאה לא חייב. ולמדנו עוד שזה שחייב מלקות על האכילה הוא בתנאי שיהיה כדרך אכילתו אך אם לא אכל כדרך אכילתו אפילו איסור ליכא וכן למדנו שזה שאסר הכתוב ההנאה הוי בתנאי שיהנה כדרך הנאתו אבל אם נהנה שלא כדרך הנאתו ליכא איסורא כלל. וא"כ כשחזר הכתוב ולמדנו דכלאי הכרם ובשר בחלב נשתנה דינם משאר איסורים ושלא כדרכם הוי כדרכם מוקמינן כל מלתא ומלתא בדוכתא. דהיינו אכילה דבעלמא כדרכה לקי עלה בשני איסורין אלו לקי על אכילתן אף שלא כדרכן. והנאה דבשאר איסורין כדרכה אית בה איסור תורה לחוד בשני איסורין אלו אף ההנאה שהיא שלא כדרכה אסורה דבר תורה ולפי זה אסור לעשות רטיה או מלוגמא מכלאי הכרם או מבשר בחלב לחולה שאין בו סכנה משום דאסורין מן התורה. וא"ש דברי רבינו ז"ל דמאי דקאמר חוץ מכלאי הכרם וכו' קאי לכל החלוקות. אך כפי הפירוש האחר שכתבנו לעיל דרבינו ז"ל התיר לחולה שאין בו סכנה אף איסור תורה כיון שאין בו לאו קשיא כדכתיבנא:
ודע דאהא דאמר אביי הכל מודים בכלאי הכרם וכו'. כתבו התוס' ז"ל וזה לשונם הא דלא קאמר הכל מודים בבשר בחלב שמא משום דאין מזהירין מן הדין, ע"כ. ודבריהם תמוהים דהא על כרחין אביי ס"ל שלוקין בבשר בחלב שלא כדרך הנאתו שהרי כשהקשו לאביי מההיא דאיסי בן יהודה תירצו בגמ' ואביי תאמר במאי תאמר בבשר בחלב שאין לוקין עליהם אלא דרך הנאתן אטו בבשר וחלב אכילה כתיבא ביה. הרי דלאביי לוקין בבשר בחלב אף שלא כדרך הנאתו. (א"ה עיין בס' גופי הלכות סי' ט'). ונראה דהתוס' אזלי לשיטתם דכשם שלוקה האוכל דבר איסור כך לוקה הנהנה וכמ"ש לעיל וא"כ הנאת בשר בחלב דילפינן לה מק"ו דערלה לאיסי בן יהודה אין לוקין על הנאתו משום דאין מזהירין מן הדין. וא"כ פשיטא דהנהנה מבשר בחלב שלא כדרך הנאתו שאינו לוקה שהרי אף הנהנה כדרך הנאתו אינו לוקה משום דאין מזהירין מן הדין ומאי דקאמר אביי שלוקין בבשר בחלב שלא כדרך הנאתו הוא דוקא באוכל שלא כדרך הנאתו דאכילה לאו מק"ו נפקא אלא מג"ש ומג"ש מזהירין כמבואר וכיון שכן לוקה על אכילת בשר בחלב אף שאכלו שלא כדרך אכילתו. וכוונת התוס' ז"ל היא כך דהא דלא קאמר אביי הכל מודים בבשר בחלב משום דלא דמי לכלאי הכרם דכלאי הכרם לוקה בין בנהנה שלא כדרך הנאתו בין באוכל שלא כדרך אכילתו אבל בשר בחלב אינו לוקה אלא באוכל שלא כדרך אכילתו אבל בנהנה שלא כדרך הנאתו אינו לוקה משום דאף הנהנה כדרך הנאתו אינו לוקה משום דאין מזהירין מן הדין ומשום הכי לא קאמר אביי הכל מודים בבשר בחלב וכלאי הכרם משום דלא דמו אהדדי. שוב ראיתי להרב בעל חדושי הלכות ז"ל שכתב דרך זה בדברי התוס' ז"ל והנך רואה כמה יש מהדוחק בדברים אלו: והנראה אצלי הוא דהתוס' סבירא להו דלאביי האוכל בשר בחלב שלא כדרך אכילתו אינו לוקה והטעם הוא משום דכיון דעל הנאת בשר בחלב אינו לוקה משום דלא נפיק איסורו אלא מק"ו וקיי"ל דאין עונשין מן הדין א"כ אינו מן הדין שילקה על האכילה שלא כדרך הנאתו שהרי לעולם חמורה ההנאה כדרכה מאכילה שלא כדרכה שהרי בכל איסורי הנאה לוקה על ההנאה כדרכה ועל האכילה שלא כדרכה אינו לוקה והכא גבי בשר בחלב כיון שאינו לוקה על ההנאה אף שהיא כדרכה משום דאין מזהירין מן הדין ה"נ שאינו לוקה על האכילה שלא כדרכה. (א"ה אע"ג דבספר גופי הלכות סימן שי"ג הוכיח מדברי התוס' מס' מכות דס"ל דלאוין שאין לוקין עליהם חמירי מלאוין שלוקין עליהם. ס"ל להרב המחבר דלא דמי דיש מקום לחלק ודו"ק). ומה שאמרו בגמ' ואביי תאמר במאי כו' אטו בבשר בחלב אכילה כתיבא ביה ה"ק פירכא זו אינה פירכא משום דגם בבשר בחלב לא כתיב אכילה ושוה היא האכילה כדרכה לשלא כדרכה ומה שאינו לוקה לאו משום דכתיב ביה אכילה אלא משום דאין מזהירין מן הדין וזה לא חשיב פירכא דא"כ אעיקרא דדינא כשלמדו איסור הנאה מערלה נימא מה להתם שכן לוקה על ההנאה אלא ודאי דלא חשיב פירכא דהכי אגמריה רחמנא למשה כל דבר שתלמוד בק"ו למוד איסור אבל לא תלמוד מלקות אלא שאם היה שום מיעוט גבי בשר בחלב שלא ילקה על האכילה שלא כדרכה פשיטא שהיתה פירכא גדולה ולא היינו לומדים מכלאי הכרם משום דהיינו אומרים מה לכלאי הכרם שלוקין עליהן שלא כדרך הנאתן אבל כיון דבבשר בחלב לא כתיב אכילה א"כ שוה הוא לכלאי הכרם. ואם היינו מזהירין מן הדין היה לוקה על ההנאה ועל האכילה א"כ לא חשיב פירכא. וזה שדקדקו התוס' וכתבו ושמא משום דאין מזהירין מן הדין כלומר דעדין היינו יכולין להקשות ולומר דאאכילה שלא כדרכה ילקה ועל ההנאה אף שהיא כדרכה לא ילקה משום דאין מזהירין מן הדין וגזרת הכתוב היא בבשר בחלב שיהיו הסברות הפוכות ולזה כתבו ושמא, ודרך זה בדברי התוס' ישר בעיני. (א"ה ואי קשיא לך ממאי דקאמר בתר הכי ואביי להכי לא כתיב אכילה בגופו לומר שלוקין עליו אפילו שלא כדרך הנאתו וזה סותר דברי התוס' תריץ ואימא דלפי דרכו של ה"ה ז"ל ה"פ ואידך דקא מותיב סבר כו' כלומר דמתוך דברי אביי דקאמר דמה שאינו לוקה על האכילה הוא משום דלא לקי על ההנאה משמע דאיסורא מיהא איכא. ואהא פליג אידך דמותיב וס"ל דלהכי גמרינן איסור אכילה מנבלה לומר מה נבלה דרך הנאתה כו' אבל שלא כדרך אכילה ליכא איסורא כלל דאל"כ למה לי ג"ש ליתי איסור אכילה והנאה מק"ו דערלה. ועל זה בא אביי לחלוק ולומר דלא יתכן דיש שום צד היתר באכילת בשר בחלב שהרי מן הדין היה להלקותו אף שלא כדרך אכילתו כיון דלא כתיב אכילה בגופו אלא דמאי דלא לקי היינו משום דאין מזהירין מן הדין וכיון שכן די לנו לפוטרו ממלקות אבל איסור כדקאי קאי. ולא חש אביי לתרץ מ"ט לא גמרינן מערלה דהתירוץ מבואר מצד עצמו וכמ"ש בפרק כל הבשר. והיינו טעמא דהתוספות הביאו כאן הקושיא והתירוץ דנאמר בפרק כל הבשר משום דלפי מה שסיימו בדבריהם לומר דאין מזהירין מן הדין צריכין אנו לדעת מה יענה אביי למאי דהקשו לו. וע"פ זה בין תבין דברי התוס' בד"ה מה לכלאי הכרם שהקשה רשב"א תימא היא גופא נילף במה מצינו כו', דלכאורה קשה דהן הן דברי הגמ' דקאמר אביי אטו בבשר בחלב אכילה כתיבא ביה כלומר וגמרינן במה מצינו, ותו דנראה דקושית רשב"א הוי למאן דמותיב ומאי קושיא הרי בהדיא אמרינן ואידך דקא מותיב סבר כו' וכמו שהוקשה כל זה להרב בעל גופי הלכות ולא תירץ. אך ע"פ דרכו של הרב המחבר יבא על נכון דמ"ש בגמ' ואידך דקא מותיב כו' ואביי סבר כו' כל פלפול זה אינו ענין לפירכת הק"ו ומלתא אחריתי היא לענין איסור אכילת בשר בחלב שלא כדרך אכילתו):
ודע דכל זה הוא לסברת איסי בן יהודה דיליף איסור הנאה מק"ו. אך לדידן דנפקא לן מדכתיב לא תבשל תלת זמני ושדינן חד לאיסור הנאה פשיטא דלוקה בבשר בחלב שלא כדרך הנאתו וכמ"ש רבינו בפי"ד מהמ"א וכדלעיל. אך הדבר הקשה אצלי הוא דלדעת רבינו דס"ל דבכל איסורי הנאה אין לוקין על ההנאה אף שהיא כדרכה וכן בכלאי הכרם ובשר בחלב ליכא מלקות על ההנאה א"כ מאי דקאמר אביי הכל מודים בכלאי הכרם ע"כ הכונה היא על האוכל כלאי הכרם דוקא וא"כ לא ידעתי אמאי לא קאמר נמי הכל מודים בבשר בחלב. ותירוץ התוס' לכל הפירושים שכתבנו לא יועיל כלום לדעת רבינו והדבר צריך תלמוד. (א"ה ואם לחשך אדם לומר דס"ל להרמב"ם דלא הו"מ למימר הכל מודים בבשר בחלב משום דאיכא תנא דיליף איסור אכילתו מקרא דלא תאכלנו ולדידיה אינו לוקה אלא דרך אכילתו וכיון דתליא בפלוגתא דתנאי כמבואר בפ' כל הבשר לא שייך לומר הכל מודים דמה"ט לא קאמר הכל מודים בחולין שנשחטו בעזרה וכמ"ש התוס'. אמור לו דס"ל להרב המחבר דמדאיסי בן יהודה נשמע לרבי וכי היכי דלאיסי בן יהודה דיליף איסור אכילה מנבילה אע"ג דכתיב ביה אכילה בהדיא קאמר אביי דכיון דלא כתיב בגופיה לוקה אף שלא כדרך הנאתו ה"נ לרבי, ותדע שכן הוא דאם איתא דלרבי לא לקי אלא דרך אכילתו א"כ מאי פריך ר"י לר"ל בפ' כל הבשר וכי כעורה זו ששנה רבי כו' והלא עדיף טפי ילפותא דר"ל מקרא דובשל מבושל ונ"מ דלקי אף שלא כדרכו כיון דכייל ליה בהדי פסח והתם לא שייך לומר דהאוכל את הפסח מבושל שלא כדרך הנאתו דלא לקי דהא כתיב כי אם צלי אש אלא ע"כ דגם לרבי דיליף מלא תאכלנו לקי אף שלא כדרכו, ואע"ג דבסוף פ' כל שעה אמר אביי אכלו נא אינו לוקה דהוי לאו שבכללות וא"כ ע"כ דלדידיה ר"ל דיליף איסור בשר בחלב מובשל מבושל ס"ל דאינו לוקה מ"מ שפיר ק"ל להרב המחבר ז"ל דעת הר"ם אמאי לא קאמר אביי הכל מודים בבשר בחלב דהמעיין בפ"ח מהל' קרבן פסח יראה בעיניו דאין גירסתו כגרסתנו יע"ש ודו"ק): עוד כתבו התוס' שם וז"ל הא דלא קאמר הכל מודים בחולין שנשחטו בעזרה משום דכתיב בהו אכילה דמוזבחת ואכלת נפקא לן ועוד דאיכא למ"ד לאו דאורייתא, ע"כ. והנראה בכוונת דבריהם דלפי התירוץ השני למ"ד דאורייתא לוקה אלא דאביי לא קאמר הכל מודים בחולין שנשחטו בעזרה משום דלא פסיקא מלתא דאיכא למ"ד לאו דאורייתא. אך מה שאני תמה בדברי התוס' הוא דאף דנימא דחולין שנשחטו בעזרה אסירי מן התורה ליכא מלקות אפילו באוכל דרך אכילתו דאזהרתיה הוא מדכתיב וזבחת ואכלת ואמרינן בפ"ב דקדושין דף נ"ז מה שאתה זובח ברחוק מקום אתה אוכל ואי אתה אוכל מה שאתה זובח במקום קרוב וא"כ הוי לאו הבא מכלל עשה דאין לוקין עליו וכ"כ מרן פ"ב מהל' שחיטה דין ג' וא"כ היכי הו"מ אביי למימר הכל מודים בחולין כו' דלוקין עליהן שלא כדרך הנאתן מאחר דאפילו האוכל כדרך הנאתן אינו לוקה. וכ"ת דקושית התוס' היא שיאמר דחולין שנשחטו בעזרה אסור מן התורה אף שלא כדרך הנאתן ולאפוקי שאר איסורי תורה דשלא כדרך הנאתו אין בהם כי אם איסורא דרבנן וכמ"ש לעיל הא ליתא דאימר דאביי ר"ל הדינים שיש בהם מלקות. ועוד שאם קושייתם הוא דלימא דאסור מן התורה אף שאין בו מלקות מה שתירץ לקושית בשר בחלב משום דאין מזהירין מן הדין אין לו מובן כלל, סוף דבר שדברי התוס' צריכין תלמוד: (א"ה ואי קשיא לך על דברי הרב המחבר דמבואר בסוגיא דקדושין דר"י יליף איסור חולין מדאמרה תורה שחוט לי בשלי כו' וא"כ לדידיה לא הוי לאו הבא מכלל עשה אלא מהיקשא. ועיין בתוס' פ' התודה דף פ' דנקטי דרשא זו ולא ידעתי למה דהא איתותב ר"י ומ"מ התוס' דהכא דקיימי אליבא דר"י דעלה קאמר אביי הכל מודים אתרי לישני דלעיל שפיר קא אמרו דלמ"ד דאורייתא לוקה דע לך דאין זה נקרא היקש וכמ"ש בתשובת הרלנ"ח דף ס"ג ע"ב אלא מה מצינו וכ"כ הרב קרבן אהרן דף י"ג וכיון שכן ידוע הוא שלדעת התוס' אין לוקין בדבר הנלמד במה מצינו כמ"ש מהר"ם די בוטין דף קל"ד גופי הלכות סי' ט' גם בקונטרס הזכרונות של הרב המחבר הוכיח כן מדברי התוס' בכמה דוכתי ואכתוב דבריו בהל' נזירות פ"ד כי שם ביתו יע"ש. ודע דאף שתרצה לדחות ולומר דכונת התוס' בתירוצם השני אינו לומר דלמ"ד דאורייתא לוקה אלא כונתם היא דאפילו לא הוה נפקא לן מקרא דוזבחת ואכלת אלא מקרא אחרינא לא מצי למימר הכל מודים. מ"מ קושית הרב המחבר לעולם עומדת דאמאי הוצרכו בתירוץ הראשון לומר משום דכתיב ביה אכילה דטעם זה אינו אלא שלא ילקה שלא כדרך אכילתן הו"ל למנקט משום דהוי לאו הבא מכלל עשה דהשתא אפילו כדרך אכילתו לא לקי):