טור חושן משפט רצז

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן רצז (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

המפקיד אצל חבירו שלא בעדים נאמן לומר להד"ם וכן אם הפקידו בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר החזרתי לך או נתתי לי במתנה: ואפילו לא אמיד הנפקד שיהא לו חפץ כזה והמפקיד נתן בו סימן נאמן לומר לא היו דברים מעולם ואפילו אם טוען הפקדתי נתן בו סימן נאמן לומר לא היו דברים מעול ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטין וזה אומר החזרתים לך והלה אומר ודרי כך וכך היו ונתתם בחבית פלוני ונמצא כדבריו אפ"ה נאמן הנפקד לומר החזרתי לך את שלך ואלו אחרים הן אפילו הפקידם בעדים: אבל אם עדים מעידין שהפקיד בידו זה החפץ ורואין אותו עתה בידו אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממך או נתתו לי במתנה ולא מיבעיא אם הוא חי שמוציאין אותו מידו אלא אפילו אם מת מוציאין אותו מן היורשים אפילו בלא שבועה:

ולא מיבעיא אם העדים מכירין החפץ ורואין אותו עתה בידו אלא אפילו לא ראו אותו עתה בידו אלא המפקיד בא לב"ד ואומר יש לי עדים שהפקדתי ביד פלוני חפץ שסימנו כך וכך ואנו רואין אותו ביד היתומים באותו סימן שהוא אומר צריכים להראותו לעדים ואם העדים מכירין שהוא זה מחזירין אותו אע"ג דלגבי אביהן בעודו חי כה"ג נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיו לך כל זמן שלא ראו אותו עדים בידו והכירוהו לגבי יתומים לא טענינן להו הכי כיון דלא שכיח וצריכין להראות לעדים ואם יכירוהו שזה הוא החפץ הו"ל בעדים ומוציאין אותו מידם אע"פ שאם היתומים בעצמן היו טוענין אבינו אמר טלו היה נאמנין בשבועה כל זמן שלא ראו אותו עדים בידו ממש אנן לא טענינן להו:

לא אמרו היתומים שאמר להם אביהם שהיה שלו והמפקיד יהיב ביה סימן ואינו רגיל ליכנס לבית הנפקד ואין אמיד הנפקד מוציאין מהיתומים ונותנין לו ואי אמיד הנפקד או דלא יהיב ביה המפקיד סימן או שהוא רגיל ליכנס לבית הנפקד אין מוציאין מהיתומים ונותנין לו אלא הרי הוא בחזקת היתומים ומוכרין אותו אם ירצו:

כתב הרמב"ם אם באו עדים והעידו בפני ב"ד שאין הנפקד אמיד אין מוציאין מהיתומים בעדותן שאין זה ראיה ברורה ואומדן דעתם אינו אומד ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

המפקיד אצל חבירו שלא בעדים נאמן לומר להד"ם פשוט הוא שכל תביעה שאדם תובע לחבירו ואין לו עדים עליה הנתבע נאמן אלא שנשבע היסת: ומ"ש וכן אם הפקידו בעדים ולא ראו אותו עתה בידו נאמן לומר החזרתי לך וכו' בפרק חזקת (מה:) מסיק שהמפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים:ומ"ש או נתתו לי במתנה בפ' חזקת (שם.) אהא דתנן האומנין אין להם חזקה אמר רבה ל"ש אלא שמסר לו בעדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"ם כי אמר לקוח הוא בידי נאמן מתיב רב נחמן בר יצחק אומן אין לו חזקה אומן הוא דאין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה תיובתא דרבה תיובתא וכתב הרא"ש הילכך בין מסר ליה בסהדי בין מסר ליה בלא סהדי לית ליה חזקה אבל אחר מסר ליה [בסהדי לית] ליה חזקה ולא יכול למימר הדרית וזבנית מינך ואי אפקיד גביה בלא סהדי אית ליה חזקה ואי אמר זבינתה ניהלי מהימן ובהא דאמרינן לית ליה חזקה בין אומן בין אחר ה"מ היכא דראה כדתניא ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס וא"ל מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום אבל אם לא ראה אף על גב דמסריה ניהליה באפי סהדי מגו דאי בעי אמר הדריתה ניהלך מהימן כי אמר זבינתה ניהלי מהימן והא דאיכא בין אומן לאחר היינו היכא שמסר לו שלא בעדים אלא שיש עדים שזה החפץ היה שלו וראה עתה בידו בעדים אומן לית ליה חזקה בדברים שהוא רגיל לתקן אבל ראה ביד אחר דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוחים הם בידי אם לא שמסר לו בעדים אבל כי מסר ליה בעדים וגם ראה בעדים בידו לא מהימן לומר לקחתיו ממך כיון דבתורת פקדון בא לידו אבל אם לא ראה בידו אף ע"פ שמסר לו בעדים נאמן לומר לקוחין הם בידי במגו דהחזרתים לך דקיי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים ונשבע היסת שלקחו במגו דהחזרתיו לך שגם באותה טענה היה נשבע שבועת היסת עכ"ל. וכך הם דברי הרי"ף שם לענין מפקיד ונפקד. וז"ל הרמב"ם בפ"ז מהלכות שאלה הפקיד אצל חבירו בעדים ובאו עדים שזה החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון ולומר חזרתי ולקחתי ממנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן היתומי בלא שבועה וכתב ה"ה דין זה כתוב בה' ס"פ המפקיד וראיה מבוארת מפ' חזקת שם וביאור הדבר כגון שיש כאן ראיה כלומ' שעתה נראה זה החפץ אצל הנפקד בעדים דאל"כ מתוך שיכול לומר החזרתי נאמן לומר לקחתי כ"כ הרשב"א בחידושיו פ' חזקת וזו היא כוונת רבינו באמרו שזה החפץ וכו' שעתה ראו החפץ ההוא עכ"ל. ועיין בנ"י בפרק חזקת (ל.) גבי ההוא דחמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבינתה וכו':

ומה שאמר רבינו ואפילו לא אמיד הנפקד שיהא לו חפץ כזה והמפקיד נתן בו סימן נאמן לומר להד"ם: ומ"ש ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטים וזה אומר החזרתים לך והלה אומר והרי כך וכך היו ונתתם בחבית פלוני ונמצא כדבריו אפ"ה נאמן הנפקד כו' בפרק האשה שלום (קטו:) עובדא בשומשמין וכתבו הרמב"ם בפ' ו' מהלכות שאלה וכתב ה"ה פירשו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שאע"פ שהיו לתובע עדים שיש עתה לזה שומשמין כך וכך בחבית אין מוציאין מתחת ידו והטעם לפי שאין מנין סימן מובהק לגמרי שאם היה סימן מובהק אע"פ שאין העדים מעידים שהם הם היה נוטל כמו שכתבתי למעלה בשמם ז"ל וכ"כ רבינו ירוחם בשם הרמ"ה וכתב עוד וגם אינו נאמן נתבע לומר חזרתי ולקחתי ממנו כי אין אנו מאמינים אותו עתה לומר החזרתיו מטעם מגו אלא משום דחיישינן שמא כיון החשבון עכ"ל ודע שכתב הרמב"ם בדין זה ישבע השומר בנקיטת חפץ שהחזיר והראב"ד השיגו למה בנקיטת חפץ והלא המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתב ה"ה ע"ז בודאי כן הוא וכבר כתבתי כן פ"ב מהלכות שכירות ואולי מפני שנתן כאן סימנין אמר רבינו שישבע בנקיטת חפץ וצ"ע עכ"ל:

ומ"ש אבל אם עדים מעידים שהפקיד בידו זה החפץ ורואין אותו עתה בידו אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממך או נתתו לי במתנה כבר נתבאר בסמוך בדברי הרי"ף והרא"ש פרק חזקת:ומ"ש ל"מ אם הוא חי שמוציאין אותו מידו אלא אפי' אם מת מוציאין אותו מן היורשים בפרק הכותב מבואר בכמה עובדי שאכתוב בסמוך:ומ"ש אפי' בלא שבועה כן משמע בהנך עובדי:

ומ"ש ולא מיבעיא אם העדים מכירים החפץ וכו' אלא אפילו לא ראו אותו עתה בידו אלא המפקיד בא לב"ד ואומר יש לי עדים שהפקדתי ביד פלוני חפץ שסימנו כך וכך וכו' צריכים להראותו לעדים וכו' האומר לחבירו תן לי פקדון שבידך והלה אומר חזרתי ולקחתיו ממך עיין בפסקי הרא"ש ר"פ הגוזל בתרא: כתב הר"ש בר צמח נפקד שטוען שנכסים אלו בתורת משכון באו לידו על חוב שזה חייב לו ומת הנפקד אם יש עדים שבפקדון באו לידו מוציאים אותו מהיתומים וכ"כ הרמב"ם בפרק ו' מהלכות שאלה:

(ו) ומ"ש לא אמרו היתומים שאמר להם אביהם שהיה שלו והמפקיד יהיב ביה סימן ואינו רגיל ליכנס לבית הנפקד ואין אמיד הנפקד מוציאין מהיתומים ונותנין לו וכו' בפרק הכותב (פה:) ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מייאשא שכיב ר' מייאשא ולא פקיד אתו לקמיה דרבי אמי א"ל חדא דידענא ברבי מייאשא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם אבל רגיל דעייל ונפיק להתם אימור אינש אחרינא אפיק ואיהו מיחזא חזא ומייתי התם כמה עובדי ובכולהו פסקו כה"ג וכתב הרא"ש אע"פ שאם היה ר' מייאשא קיים היה אומר שלי הם מהימן מ"מ מילתא דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי כדאמרי' בפ' המוכר את הבית (ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים דלא טענינן ליתמי נאנסו משום דלא שכיח אע"פ שאביהם היה יכול לטעון נאנסו ועוד הא קא יהיב סימנא האי ועוד לא אתא לבטולי לטעמא קמא ולמימר דאפילו אי אמיד יהבינן ליה נינהו כיון דקא יהיב סימנא דא"כ לא שבקת חיי לכל בני העשירים שאדם הרגיל אצלו ומכיר בסימני כלי כסף וזהב שלהם ילך לאחרים ויתנו סימן אלא הני תרי טעמי שייכי אהדדי ואין מועילין זה בלא זה דבעינן דלא אמיד ויהיב סימנא ודוקא היכא שהיתומים טוענים שמא אבל אי טוענים אמר לנו אבא שהיו שלו משתבעי דקושטא קאמרי ולא מפקינן מידייהו וכן היה אומר הר"מ מנרבונא והביא ראיה מדקאמר ולא פקיד הא אי פקיד אע"ג דלא אמיד לא מפקינן מינייהו עכ"ל. וז"ל הרמב"ם בפ"ו מה' שאלה הפקיד אצלו חבירו בעדים ובאו עדים שזה החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון ולומר חזרתי ולקחתיו ממנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן יתומים בלא שבועה ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקים ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו והוא שלא יהיה המפקיד רגיל ליכנס אצל זה שמת אבל אם היה רגיל אצלו שמא של אחר הוא והכיר הסימנין שלו וכתב ה"ה ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך וכו' מעשים בפרק הכותב והם בהלכות בפרק המפקיד וביאורו לדעת רבינו שלא היו שם עדי פקדון כלל אלא שנתן סימנין מובהקין והאב ידוע לדיין שלא היה אמיד וזה התובע לא היה רגיל ליכנס בבית המת ובהתחבר ג' עניינים אלו אמרו שיתננו לו ואיפשר לדעתו ז"ל שאילו היה האב קיים והיה טוען לקחתי כיון שאין שם עדי פקדון וראה אין מוציאין מידו אבל אין אנו טוענין ליתומים כיון שיש כאן כל הצדדין האלו וזה צריך עיון אבל שיטה אחרת יש להרמב"ן ולהרשב"א ז"ל בזה והוא שעדי פקדון היו שם אבל לא היו מכירין אם היו אותם בעצמם וסימנים מובהקים שנתן הם בראה וטענת אמיד אינה מעלה ולא מורידה בדין דודאי אפילו אמיד כיון שיש כאן עדי פקדון וסימנים מובהקים נותנין לו ולא נאמרה אלא לסעד בעלמא זו היא שיטתם ז"ל עכ"ל. וז"ל הר"ן בפרק הכותב גבי הנך עובדי כתב הרי"ף בפרק המפקיד דמהא שמעינן דמאן דמפקיד גבי חבריה ואית ליה סהדי דהאי מידי בעיניה אפקדיה גביה שקיל ליה ואפי' מיתמי ולית להו למיטען דילמא בתר הכי זבניה אבון מינך וה"ה דכי איתא בחיי' לא יכול למטען דהדרית זבנתיה מינך ע"כ ולא למימרא דהכא בדאיכא עדים וראה הוא דא"כ מאי קאמר הא קא יהיב סימנא הול"ל ועוד ראה תניא ועוד אפי' כי עייל ונפיק בביתיה אמאי לא יהבינן ליה דהא כל היכא דאיכא עדים וראה אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתיו כדמפורש בפרק חזקת וכמו שכתוב בהל' בפ' המפקיד אלא שהרב ז"ל מפרשה לנו בדאפקיד גביה בסהדי והנהו סהדי לא פקיעי בהו אי הני אינהו אי לא אלא הא דיהיב בהו סימנים ואיכא סהדי אחריני דמסהדי דאית בהו האי סימנא ומש"ה מהני כאילו עדי פקדון מסהדי דהנך נינהו דאפקיד גבייהו ואיכ' מ"ד דהני תרי טעמי צריכי להדדי דאי משום לא אמיד בלבד לא מפקינן מיניה דחיישינן דלמא רבי מייאשא לא הי' מפרסם א"נ מציאה אשכת וכן נמי משום סימנא בלחוד לא מהדרינן כדמוכח בריש פרק האשה שלום בעובדא דשומשמי אלא ודאי הני תרי טעמי צריכי להדדי ולא נהירא דאף ע"ג דמשום לא אמיד בלחוד לא מהדרינן משום סימנא כי איכא עדי פקדון משמע דמהדרינן כדמשמע בפרק איזהו נשך הני זוזי דיתמי היכי עבדינן בהו וכו' ודוקא דהבא פריכא אבל דבר המסויים לא דילמא פקדון נינהו גביה ואתי מרי דפקדון ויהיב ביה סימנא ושקיל ליה אלמא אע"ג דאמיד כי יהיב שימנא שקיל ליה וכ"ת א"כ קשיא ההוא דשומשמי ל"ק דהתם היינו טעמא משום דלאו סימן מובהק הוא וכדמוכח התם והאי סימנא דאמרי' הכא מיירי בסימן מובהק ותמיהני דהא משמע דסימני' דשבע מרגניתא היינו דאמר בסדין הם צרורות והן שבע ומה בין זו לההיא דשומשמי לפיכך נ"ל יותר דברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפכ"ד מהלכות סנהדרין מי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת בלא צוואה ונתן סימנים מובהקין ולא היה זה הטוען רגיל ליכנס בבית זה שמת אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאין מן היורשו ונותן לזה האמוד לו שנתן סימניו וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת ולפי זה טעמא דההוא סימנא לא סגי ולא טעמא דלא אומוד והא דמוכחח ההוא דפרק איזהו נשך דבסימנא בלחוד מהדרינן התם מיירי בדאיכא עדי פקדון והא דהכא בדליכא עדי פקדון אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפי"א מהל' נחלות ולמה לא יקח משכון כלים של זהב או חלי של זהב שמא של אחרים הוא ויתנו סימן ויטלוהו אחרי מותו אם ידע הדיין שאין זה אמיד עד כאן ובודאי דההיא דפרק איזהו נשך באמיד מיירי משום דחיישינן דילמא איכא עדי פקדון ומיהו הדין אמת דאף על גב דליכא עדי פקדון כל היכא דלא אמיד מהדרינן בסימן ואפי' אינו מובהק עכ"ל:ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל אם באו עדים והעידו בפני בית דין שאין הנפקד אמוד אין מוציאין מהיתומים בעדותן בפרק ו' מהלכות שאלה וכתב ה"ה זה יצא לו מלשון הגמ' שאמרו אמר רב נחמן ידענא ביה דלא אמיד נראה שהדיין צריך לידע וכל זה לפי שיטתו שהוא סובר שלא היו שם עדי פקדון ואין זה הדין אלא מאומדן הדעת עכ"ל ודע שהרמב"ם בפרק כ"ד מהלכות סנהדרין אחר שכתב דין זה ואחרים כיוצא בו שהדיין דן ע"פ אומד דעתו כתב כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים ואפילו הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה כו' וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעתא דדיין ולא באומדן המת או הטוען ואע"פ כן אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין עכ"ל ועיין בתשובות הרא"ש כלל ק"ו סי' א' וכלל ס"ח סימן ב' ועיין במישרים נכ"ו ח"ג כתוב במישרים נ"ל על בן בית הנקרא מיורדומ"ו אם הפקיד שום דבר או יש לו שום דבר הכל בחזקת שהוא שלו זולתי אם נודעו שהוא מאותו ב"ה בבירור ואפי' שלא היה אמיד וידוע שאין לו שום דבר אלא מאותו ב"ה ואם מת ינתן ליורשים של אותו מיורדומ"ו מההוא עובדא דירושלמי דבר זוזא. כתב הר"ש בר צמח שנשאל על ראובן שנתן חפץ לשמעון שימכרנו וישלח לו על ידי פלוני ומכרו והיה טרוד בעסקיו ונתנם ללוי ונאבדו ממנו והשיב דחייב שמעון מפני שמסר לשומר אחר ועוד מפני שהיה שמעון מותר להשתמש באותם דמים והילכך אע"פ שלא נשתמש חייב באחריותן אפי' נגנבו בלסטים מזויין וכמו שכתב הרמב"ם בפי"ג מהל' גזילה עכ"ל ולא דקדק בדבר שאינו חייב אלא בגניבה ואבידה כל זמן שלא נשתמש בהם כמבואר בפ"ז מה"ש ופקדון ומ"ש בפי"ג מה"ג אינו אלא בדמי אבידה דוקא כמבואר במגיד משנה:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

המפקיד אצל חבירו שלא בעדים וכו' אע"ג דדבר פשוט הוא כתבו רבינו להורות דה"ה נמי אי טעין לקוח הוא בידי או אתה נתתו לי במתנה נאמן בשבועת היסת אע"ג דאיכא סהדי שזה החפץ היה שלו דנאמן במגו דלהד"ם והאי או נתתו לי במתנה שכתב רבינו בסוף קאי נמי אתחלת דבריו כלומר בין שהפקיד בלא עדים דמצי טעין להד"ם ובין שהפקיד בעדים דלא מצי טעין להד"ם אבל מצי טעין החזרתיו לך בין בזה ובין בזה נאמן גם כן לומר נתתו לי במתנה במגו דלהד"ם או במגו דהחזרתיו לך וברישא מיירי היכא דלא מצו טעין החזרתיו כגון דאיכא ראה ואפילו הכי נאמן במגו דלהד"ם וה"א בפ' חזקת וע"ל בר"ס קל"ג:

ומ"ש ואפילו לא אמיד הנפקד וכו'. קאי ארישא בהפקיד שלא בעדים וכ"כ התוספות והרא"ש בפ' הכותב וטעמא דאימר מציאה אשכח א"נ מתנה נתנו לו והר"ן כתב דאיכא למימר נמי דלא הוי מפרסם נפשיה: ומ"ש ואפילו אם טוען הפקדתי בידך חטין וכו'. קאי אסיפא בהפקיד בעדים וה"א פ' האשה שלום בעובדא דשומשמין הביאו הרי"ף סוף פרק המפקיד ואסיקנא דסימנא דמנין לאו סימן הוא אימור חושבנא איתרמויי הוא דאיתרמי ליה וחיישינן שמא פינן והני אחריני נינהו ומשמע דאם היה בהן סימן מובהק לא היה נאמן לומר החזרתיו לך וכתבו התוס' אר"י דאיירי בהפקיד אצלו בעדים ולכך היה נוטל בסימן מובהק דאי ליכא עדים מה מועיל הסימן הא יכול לומר לקוחין הן בידי וז"ש רבינו אפילו הפקידו בעדים משום דמנין לא הוי סימן. ונראה מדכתב רבינו סתם בכל הני נאמן אלמא דלא צריך אלא היסת ודלא כהרמב"ם שמצריך בדין שומשמין שבועה בנק"ח וכבר השיגו הראב"ד והסכים עמו ה' המגיד שבודאי כן הוא דכיון דקיי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים אין כאן אלא היסת וזה דעת רבינו. ואפשר ליתן טעם לדברי הרמב"ם בהך דשומשמין דכיון שמודה דנעשה שומר אלא שפוטר עצמו בטענת החזרתי חלה עליו שבועת שומרים דכי היכי דבטוען תנאי היה בינינו דס"ל להרמב"ם דכיון שהוא מודה שהוא שומר חייב לישבע ש"ד שלא שלח בה יד וכו' וכמו שנתבאר בסי' רצ"ו סעיף ו' ע"ש ה"נ היכי דמודה שהוא שומר אלא שטוען החזרתי לך נמי חייב לישבע ש"ד שאינה ברשותו אלא שהחזיר לו פקדונו מיהו לענין הלכה נקטינן כהראב"ד שהסכימו עמו האחרונים:

אבל אם עדים מעידין וכו'. כ"כ הרי"ף ס"פ המפקיד והרא"ש פ' חזקת (בדף קצ"ו ע"ג) וכ"כ לעיל ר"ס קל"ג דבדאיכא עדים וראה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ודוקא שהעדים מעידים שבא לידו בתורת פקדון אבל מסרו לידו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי ע"ש ס"ו: ומ"ש ולא מיבעיא אם הוא חי וכו' אלא אפילו אם מת וכו'. כ"כ הרי"ף בפ' המפקיד דהכי מוכח מהני עובדי דפ' הכותב:

דלא מיבעיא אם העדים מכירין החפץ ורואין אותו עתה בידו אלא אפי' לא ראו וכו'. החילוק שכתב כאן בין כשאביהן מת לא מצאתיו מפורש אבל נראה שנלמד זה מהא דא"ל אביי לרבא פ' חזקת (דף מ"ו) תא ואחוי לך רמאי דפומבדיתא מאי עבדי א"ל הב לי סרבלאי א"ל להד"ם הא אית לי סהדי דחזיוהו גבך א"ל ההוא אחרינא הוא אפקיניה וניחזיניה א"ל איברא לא אפיקנא ליה אמר רבה שפיר קא"ל מ"ט ראה תניא וכו' ופרשב"ם דהעדים לא הכירוהו יפה אם זה הוא והדין עמהם דאפי' כשרי' שבישראל יכולין לטעון כן שאינו רוצה להראותו כי היכי דלא משוי ליה ראה דאע"פ שראוהו עדים לא הכירוהו אם זה הוא וס"ל לרבינו דכיון דמצי טעין להד"ם דהיינו על החפץ זה שראו העדים בסימניו ולא הכירוהו יפה טוען להד"ם דלא נתת לי חפץ זה מעולם וחפץ שנתת לי בפני עדים החזרתיו לך ונאמן כיון דליכא ראה ממש שלא הכירוהו יפה ה"נ נאמן לומר על החפץ זה לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיו לך וכו' והיינו כדפי' דאי בעי הוה טעין החפץ שמסרת לי בעדים החזרתיו לך וזה שראוהו עתה העדים בסימניו אינו שלך אלא שלי שהרי לא הכירוהו יפה ואע"ג דלעיל בסימן קל"ד כתב גבי אומן לחלק דבטוען לא נתתו לי מעולם נאמן אבל לקוח במגו דלא נתתו לי מעולם אינו נאמן שאני התם דבאומן לא הוי מגו טוב שירא לומר כן דכיון שעדים ראו חפץ כיוצא בזה בידו מסתמא של בעה"ב הוא שנתן בידו לתקן אותו אבל באחר שאינו אומן הוי מגו טוב וס"ל לרבינו שאין זה אלא דוקא כשאביהן חי דטענתו ברי ונאמן בין בטוען לא נתתו לי מעולם וזה שראו עדים בסימנים שלי הוא ובין בטוען לקוח הוא בידי נאמן ג"כ במגו ואין מחייבין אותו להראותו בפני עדים קודם שיפסקו לו הב"ד פסק דין אבל גבי יתומים דאינן יודעים וטענתן שמא הילכך כיון דאיכא רגלים לדבר שהמפקיד אומר אמת שהרי יש לו עדים שהפקיד בידו חפץ שסימנו כך וכך ואנו רואים אותו ביד היתומים באותו סימן שהוא אומר צריכים להראותו וכו' ולא טענינן להו לקוח הוא ביד אביהן כיון דלא שכיח שהמפקיד ימכור לנפקד החפץ שהפקיד בידו דפקדון עומד לחזרה ולא למכירה וכדכתב הרא"ש בר"פ הגוזל בתרא גבי גזלן דלא טענינן ליתמי שחזר ולקחה מהנגזל ומשמע לשם דה"ה במפקיד ומשמע לי דמשם למד רבינו לחלק בין כשהוא חי וז"ש רבינו עוד אף על פי שאם היתומים בעצמם היו טוענין וכו' נאמנין בשבועה וכו' דאלמא מ"ש תחלה דמחייבים ליתומים להראות החפץ ולהשוותו ראה אינו אלא משום דטענתם שמא ואין לב"ד לטעון בשבילם מילתא דלא שכיחא אבל אם היתומים בעצמם טוענין ברי אין מחייבין אותם להראות ודינן כאילו אביהם היה חי וזה כתבו הרא"ש בפ' הכותב אצל דהני תרי טעמי שייכי אהדדי וכו' ודוקא היכא שהיתומים טוענים שמא אבל אי טוענים ודאי אבינו א"ל שהיו שלו משתבעי דקושטא קאמרי ולא מפקינן מידייהו וכו' ע"ש:

לא אמרו היתומים וכו'. בפ' הכותב (דף פ"ה) ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי ר' מיאשא ולא פקיד אתא לקמיה דרבי אמי א"ל חדא דידענא בר' מיאשא דלא אמיד ועוד הא קיהיב סימנא ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם אבל רגיל דעייל ונפיק להתם אימור אינש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא ומייתי עובדא אחרינא בכסא דכספא ועובדא דמטכסא ובכולהו פסקו דינא הכי וכתבו התוס' אין לפרש ועוד אפי' אמיד דאי אמיד מה מועיל הסימן דילמא זבנה מיניה אע"ג דהאי סימנא דציירי בסדינא אין רגילות לידע אם לא שהפקיד אצלו מ"מ בכסא דכספא ומטכסא ליכא סימן אלא בגופם וההוא לא הוי סימן שהפקיד דאיכא למימר דזבנה מיניה אלא יש לפרש דהנך תרי אין מועילין זה בלא זה דבעינן דלא אמיד וסימן והא דאמר בהאשה שהלכה ההוא דאפקיד שומשמי וכו' ומשמע התם דאי הוה יהיב סימנים מובהקים הוה מהימן ולא מהימן אידך במגו דלקוח הוא בידי וכו' התם איירי כשיש עדים שהפקיד אצלו וכו' עכ"ל מבואר מדברי התוס' דאף בסימן מובהק דשבע מרנגיתא דציירי בסדינא טענינן לקוח הוא בידו ולהכי בעינן תרי טעמי ולפי זה נמשך הקושיא מהך דשומשמין ותירצו דהתם בשהפקיד בעדים והכא בהפקיד שלא בעדים הילכך בעינן תרתי טעמי דהך טעמא דלא אמיד מפיק מחששא דשמא הוא של נפקד והך טעמא דסימן מפיק מחששא דשמא מציאה אשכח א"נ נתנו לו במתנה א"נ לא הוי מפרסם נפשיה אבל מאחר שזה נותן סימן אפילו סימן בגופם נמי הוי סימן מובהק ומכ"ש סימן דשבע מרגניתא דציירי בסדינא דהוי סימן מובהק לגמרי ולא טענינן ליתמי דילמא מציאה אשכת וכו' דמילתא דלא שכיחא הוא ויהבינן לזה שנותן סימן וכ"כ הרא"ש בפ' הכותב דהני תרי טעמא שייכי אהדדי וכו'. ואי אמיד הנפקד או דלא יהיב ביה המפקיד סימן וכו' ומוכרין אותו אם ירצו. פי' היכא דלא אמיד וקיהיב סימנא אלא דרגיל דעייל ונפיק להתם דאמרינן אימר אינש אחרינא אפקיד ומיחזא חזא לפ"ז לא הו"ל ליתומים להשתמש בו ולמכרו דשמא של אחרים הוא וקאמר רבינו דליתא דלא אמרינן בזה שיהא מונח עד שיבוא אליהו דכל זמן שלא בא עליהן טוען טענת ודאי בסימן מובהק אמרינן שמא מציאה אשכח וכו' והרי הוא בחזקת היתומים להשתמש בו ולמכרו אם ירצו וכ"כ הרא"ש לשם ע"ש הר"ר יונה. ומה שקשה דכאן לא הזכיר רבינו דאותו שנותן סימן הוא אמוד לזה החפץ ולמעלה בסימן ט"ו סעיף ד' הביא דברי הרמב"ם דמשמע מלשונו שהנותן סימן צריך שיהא אמוד כתבתי ישוב לזה בס"ד ע"ש:

כתב הרמב"ם אם באו עדים וכו'. משמע מדברי רבינו דהכי ס"ל מדלא כתב מאן דפליג עליה ולפעד"נ דהרי"ף חולק על זה שהרי בס"פ המפקיד כתב על הני עובדא דפ' הכותב למימרא דהלכ' רווחת היא ולית בה פלוגתא אלמא דאפילו האידנא דיינינן ליה הכי וטעמו דלאו דוקא קאמ' ידענא בר' מיאשא דלא אמיד דמשמע דתלי באומד הדיין אלא אפילו בעדים מעידים דחין הנפקד אמוד חותכין הדין על פיהם ומוציאים מן היתומים כמו שחותכין הדין ע"פ עדים בכל הדינים ואין לחלוק בין האידנא ובין חכמי התלמוד ולא אמר גאון דהאידנא לית ליה לדיין למימר קים לי בגויה אלא דוקא לאורועי שטרא אי נמי לאפוכי שבועתא דתליא מילתא באומד הדיין דוקא הילכך לית לן למימר האידנא הכי אבל להוציא מן היתומים ע"פ עדות העדים אין חילוק אבל להרמב"ם דס"ל דדוקא דהדיין ידע דלא אמוד אבל אומד דעת העדים אינו אמוד הילכך הוה ליה דין זה כדין היפוך שבועה ואורעת שטרא דתלוי באומד הדעת דדיין דוקא והאידנא לית לן לסמוך אאומד הדיין וכבר כתבתי זה למעלה סוף סימן ט"ו ע"ש וקשיא לי דא"כ בנגזל דנשבע ונוטל דוקא בדברים שהוא אמוד בהן כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מגזלה וכ"כ בדין המזיק סוף פ"ז דחובל וא"כ גם לשם נימא כיון דאומד דעת של העדים אינו כלום אלא צריך אמוד דעת של הדיין והאידנא לית ליה לדיין לומר קים לי בגויה לא לידייניה האידנא להאי דינא ויש ליישב דנגזל ומזיק דנשבעים ונוטלים לאו מדינא אלא בתקנת חכמי איכא למימר דכך תקנו שאפילו אומד העדים הוי אומד:

דרכי משה

(א) וכ"כ רבינו ירוחם כתב הרמ"ה דהטעם הוי כאן משום דלא נתן סימן מובהק וחיישינן שמא כיון החשבון אבל אם היה עדיס שזה של המפקיד מוציאין מידו ואינו נאמן לומר שקנאו כו' וכ"כ הר"ן פרק הכותב דף תקט"ו ע"א ובנ"י פרק האשה שלום דף ת"ן ע"ב וע"ש דיש חולקים באלו הדינים ודעת המרדכי שם ובהגהות דאיזהו נשך דף קמ"ח וקמ"ט כדעת רבינו בעל הטור:

(ב) ועיין בזה לעיל ס"ס ט"ו. כתב רבינו ירוחם במישר נ"א ח"א מי שהיה פקדון בידו ונתנו ע"פ ב"ד וטעו הנפקד פטור: