טור חושן משפט רצ

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן רצ (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

הלכות אפוטרופוס

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

מי שמת והניח יורשין קטנים או שאשתו מעוברת או שהניח קטנים וגדולים צריך למנות עליהם אפוטרופוס שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו לא מינה אותו ב"ד חייבין למונת אפוטרופא שב"ד אביהם של יתומים הם:

צוה המוריש שינתן חלק הקן לקטן ויעשה בו מה שירצה הרשות בידו:

ואין ב"ד ממנין אפוטרופוס לא נשים ועבדים וקטנים ועם הארץ שהן בחזקת חשודין על העבירו ולא קרוב הראוי לירש עם הקטן ואפילו הוא קרובו מאם אם יש שום צד שיכול להחזיק בהן כמו דפרישנא גבי שבוי שנשבה בסימן רפ"ה ואם מינם האב הרשות בידו:

וכתב הרמב"ם בודקין על אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענותיהן ויש לו כח בעסקי העולם כיד לשמור את נכסיהן ולהרויח בהן ומעמידין אותו על הקטנים בין שהוא רחוק או קרוב לקטן אלא שאם הוא קרוב לא ירד לקרקעות ע"כ: וכאשר ימנו אתו צריכין ב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל הדברים שסומרין לידם דהא על טענת ברי משבעינן ליה לכך צריך שידעו מה שיקבל ומה שיחזור: וכתב הראב"ד שכותבין שני שטרות אות באות אחד לאפוטרופא ואחר לקרובים:

והאפוטרופוס רשאי ללבוש בגדים נאים מנכסי היתומים לתועלתן שישתמעו דבריו בשביל שהבגדים נאים יותר: ואפי' אם אוכל ושותה יותר מכדי השגת ידו אין חושדין אותו לומר שאוכל ושותה מנכסי היתומים: אלא אם כן שבאו עדים עליו שמפסיד נכסיהם אז מסלקין אותו ומשביעין אותו שלא הפסיד יותר ולא מיבעיא אם הפסיד בפשיעה אלא אפי' שלא פשע אלא שעבד שמירה פחותה אבל אם הפסיד באונס לא מסלקינן ליה:

וכתב הרמב"ם ז"ל דוקא כשמינהו אבי היתומים אין מסלקין אותו שביל חשד אא"כ יש עדים אבל מינוהו בית דין מסלקין אותו אפילו בשביל חשד וא"א הרא"ש ז"ל לא יחלק בזה:

וכתב הרמב"ם עוד הה"נ אם מינהו אבי היתומים בשעה שהיתב שמועתו טוב וישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי חשך או שפורץ בגדרים (ס"א בנדרים) ובאבק גזל שחייבין בית דין לסלקו ולהשביעו ולמנות להן אפוטרופא כשר וכל הדברים אלו כפי מה שיראה לדיין שכל בין דין וב"ד אביהן של יתומים הם: וכשמעמידין ב"ד האפוטרופא מוסרין לו כל נכסי הקטן מקרקעי ומטלטלי שלא נמכר והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ונוטע וזורע ועושה כפי מה שיראה לו שזה טוב ליתומים ומאכילן ומשקן ומלבישן ונותן להם הוצאתם כפי הממון וכפי הראוי להם ולא ירויח להם יותר מדאי ולא יצמצם להם יותר מדאי:

ובמעות יתומים כתב שאין צריכין למנות עליהן אפוטרופוס אלא כיצד עושין בודקין על מי שיש לו נכסים שיש לן אחריות ויהיו עידית ויהיה איש נאמן ושומע דברי תורה ומעולם לא קבל עליו נידוי ונותנין לו המעות בב"ד קרוב לשכר ורחוק להפסד ונמצאו היתומים מתפרנסים מן שכר המעות וכן אם אין לו קרקע ונתן משכון זהב משובר שאין בו סימן ונוטלין ב"ד המשכון ונותנין לו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד וכמה יפסקו בשכר כפי מה שיראו הדיינים או שליש השכר או חציו או רביע שכר ליתומים אם יראו שזו תקנה להן עושין לא מצאו אדם שיתנו לו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד הרי אלו מוציאין מהן מזונות מעט מעט עד שיקנו להן במעות קרקע וימסרו אותו ביד האפוטרופא שלהן ע"כ ונראה שצריך למנות האפוטרופא על המעות והוא ישתדל לבקש אדם הראוי ליתנם לו שיותר ישתדל הוא בהן מב"ד דתלמודא לא קאמר מותבינן להו בבי דינא ואכלי זוזא זוזא אלא לאפוקי דלא יהבינן להו בעסק דשמא תפסד העסקא אבל בתר דאשמועינן דיהבינן להו לאדם נאמן יתנום לו על ידי האפוטרופא והא דקאמר יהבינן ניהליה בב"ד לאו למימרא שבית דין יתנום לו אלא האפוטרופא יתנם לו במעמד ב"ד: ופי' רש"י הטעם מפני שיש כח לב"ד להפקיר נכסי המקבל אצל היתומים ולהתנות עמו שיקבלם קרוב לשכר ורחוק להפסד שמותר ליתן נכסי היתומים בכהאי גוונא כיון שאין בו אלא איסור דרבנן וכן כל רבית דרבנן מותר בנכסי יתומים וכן משכנתא בנכייתא אפילו לדברי האוסרין אותו בנכייתא מותר בנכסיהם שאינו אלא מדרבנן:

כתב הראב"ד ז"ל כמו שהאפוטרופא יכול ליתן המעות ביד אדם נאמן לשם עסק כך יכול ליקח אותם לעצמו בתורת עסק וליקח הריוח שהיה לוקח אחר ובלבד שיודיע הדבר לבית דין ונראה לי שגנאי הוא הדבר ליקח אותם הוא בתורת עסק משום לזות שפתים:

מי שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותה עד שתתייקר שמא תפסד או אם יוליכנה לשוק שמא תאנס בדרך לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי אלא לא יעשה בהן דבר כי אם על פי בית דין וכן מכירת מטלטלין דיתמי הכל לפי ראות עיני בית דין לפי מה שיראה להם תועלת יעשו בהן בין להשהותן עד יום השוק בין למכרן מיד ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפוטרופא אבל האפוטרופא אין צריך עוד בית דין אלא יעשה כפי הנראה לו:

האפוטרופא רשאי למכור [בהמה] עבדים ושפחות ושדות וכרמים כדי להאכיל מדמיהם ליתומים אבל לא ימכור להניח המעות וימכור הפחות פחות קודם כגון בהמה קודם לעבדים ועבדים קודם לבתים והכל לפי ראות עין האפוטרופא שהוא תועלתם ואינו רשא למכור שדות וליקח עבדים אבל למכור עבדים וליקח שדות שרי תנא קמא רשב"ג אומר גם בזה והרמב"ם פוסק כרשב"ג והרמ"ה פוסק כת"ק וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ולכולי עלמא יכול למכור קצת שדות ליקח בדמיו שוורים לעבוד שאר השדות ואין רשאי למכור אפי' שדה רעה ורחוקה כדי לקנות בדמיה שדה טובה וקרוב שמא לא תצליח זו שקנה:

היה לאדם תביעה אצל היתומים אין לאפוטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו שמא יתחייב בדין אבל אם ירד עמו לדין וטען בשבילם וזכה הדין קיים:

ואין רשאי להוציא עבדים לחירות ואפילו ליקח מהעבד דמים כדי שיצא בהן חירות אבל מוכרין אותם לאחרים ולוקחין מהם הדמים ע"מ שהם יוצאים לחירות וכתב הרמ"ה דכל זה מיירי בלא רשות ב"ד אבל ב"ד רשאין לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת ליתומים:

והאפוטרופסים עושין לקטנים סוכה ללוב ושופר ותפילין ומזוזות וציציל וספר תורה ומגילה וכן כל מצות עשה יש בה קצבה בין שהיא מדברי תורה ובין שהיא מדברי סופרים:

ואין פוסקין עליהן צדקה אפילו לפדיון שבויים וכן כל דבר שאין לו קצבה מיהו אם פסק עליהם צדקה לאחשבינהו כדי שיצא עליהם שם טוב והן אמודים לכך שפיר דמי: וכאשר יגדלו היתומים נותן להם ממון מורישם ואין צריך לעשות להן חשבון מה כניס ומה הוציא אלא אומר להם זה נשאר ונשבע בנקיטת חפץ שלא עיכב משלהם כלום בידו במה דברים אמורים שמינוהו בית דין אבל אם מינהו אבי היתומים או שאר המורישין אין נשבעין בטענת ספק:

וכתב הראב"ד מסתברא דאין בית דין יכולין למנות אפוטרופא להאמינו בלא שבועה שאין עושין חובה ליתומים לכתחילה וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שאם יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים שלא ימצאו בענין אחר הרוצה להיות אפוטרופא ושאין בו הפסד ליתומים רשאין למנותו:

כתב הרמ"ה דאין משביעין אותו עד דאיכא כפירת שתי כסף כגון דטעניה קטן או בי דינא אפילו בטענת שמא שתי כסף וכפר איהו בשתי כסף ואפילו הכי לא בעינן הודאת מקצת אלא אע"ג דליכא הודאה כלל מיחייב אבל אי ליכא כפירת שתי כסף לא מיחייב:

ואם יש לאפוטרופוס חלק בריוח לכולי עלמא בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים ישבע והראב"ד ז"ל כתב שצריך שתהא בטענה שתי כסף הודאה במקצת או שתהא האפוטרופסות קיים בידו שהוא כהודאה אבל אם אין בטענתו כענין הזה אין משביעין אותו שבועת המשנה אלא שבועת היסת ונשבע להם על ידי גלגול על האפוטרופסות: וכשמינהו אבי היתומים שאינו נשבע כתב רב אלפס דוקא בטענת ספק אבל בטענת ברי משביעין ליה [כגון] דגדלי יתמי וטעני עליה בטענת ברי וכפר בהו כגון זה ודאי נשבע וכתב הרמ"ה דאפילו בטענת שמא משכחת לה דמשביעינן ליה כגון היכא דאתנים גביה מידי ממונא דיתמה דמיחייב לישבע שבועת שומרין וכל שכן היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה דאורייתא במודה במקצת או בעד אחד וכיוצא בו דאשתבע שבועה דאורייתא דהשתא כי קא משתבע לא מחמת אפוטרופסות קא משתבע ע"כ:

כתב רבינו חיים דאפוטרופוס שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור ור"י פסק שחייב בפשיעה בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי יתומים ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וכתב עוד מסתברא אף על פי שחייב בפשיעה אין לחייבו שבועה שלא פשע כל כמה דלא ידעינן אם נאבד ליתומים דבר דנהי דמשביעי' ליה שלא עיכב כלום משלהם לגניבה ואבידה לא חיישינן ולא משביעי' ליה בלא טענה והרמב"ם ז"ל כתב דבמינוהו ב"ד חייב אפילו בגניבה ואבידה ובמינהו אבי היתומים פטור אף מן הפשיעה וכמו שכתבתי כן עיקר וכ"כ רב האי ע"כ:

ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין להו תורא ומסרו לרועה ולא היו לו שינים ונתנו הרועה עם השוורים ולא ידע שלא אכל ומת ואסקינן דלא הוי פשיעה דאפוטרופא ופטור והיתומים משתלמים מן המוכר או מן הרועה כמו שפירשתי בסימן רל"ב:

ואפוטרופוס שלוה לצורך יתמי כתבתי למעלה בסימן ק"י:

לאחר שנמסרו נכסי היתומים ליד האפוטרופא אינו יכו לחזור בו בין מינוהו בית דין בין מינהו אבי היתומים הכי איתא בתוספתא אפוטרופוס עד שלא הוחזק בנכסי יתמי יכול לחזור בו משהוחזק בנכסי יתמי אינו יכול לחזור בו:

יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית פירוש הן מעצמן נתחברו אליו ונשתדל בשלהן יש לו כל דין אפוטרופוס גמור למכור ולקנות ולכל דבר ואפי' סמכו אצל אשה וכתב הראב"ד ז"ל שאין משביעין אותו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שמשביעין ליה וכ"כ הרמ"ה וכתב הא דיש לו דין אפוטרופא דוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מבן ט' לא ואפילו בבן ט' אין לו רשות לבעל בית זה למכור אלא מטלטלי כי היכי דקטן גופיה מצי לזבוניה אבל מקרקעי לא וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאין חילוק אלא הרי הוא דאפוטרופא ממש ואפילו בקטן ממש:

לשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין האפוטרופוס צריך לעשות חשבון צריך לחשוב בינו לבין עצמו ולדקדק וליזהר הרבה מאביהם של אלו היתומים שהוא רוכב בערבות שנאמר (תהלים פח) סולו לרוכב בערבות ביה שמו וכתיב אחריו אבי יתומים ודיין אלמנות אלהים במעון קדשו:

קטן שהגדיל אפילו היה אוכל ושותה יותר מדאי ומפסיד ממונו בדרך רעה אין ב"ד מונעין ממנו את ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופא אא"כ צוה המוריש שלא יתנו לו אא"כ שהוא כשר ומצליח או שלא יתנו לו עד זמן פלוני:

השוטה והחרש דינן כקטנים ומעמידין להן אפוטרופסין:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יתומים שהיה להן שטר על ראובן ונכתב השטר בשם שמעון ליחזוק ומפורש בו שהוא של יתמי פלוני אם שמעון יכול לדון בשטר זה להיות דיין לכוף לראובן לפרוע ובעל העיטור כתב שאפוטרופא מעיד. תשובה כ"כ ר"י שאפוטרופא מעיד ומילתא דפשיטא היא דמעיד כשאין מקבל פרס ואינו נוגע בדבר:

עוד שאלה ראובן היה אפוטרופא דיתמי ונשבע לשאת ולתת בשלהן באמונה וניתן לו רשות לשאת ולתת להוציא עליהן ועל נכסיהן ולפרוע המס שלהן והיו סמוכין על שלחנו ונפטר והוציא בנו פנקסו שהוציא בפרנסת היתומים ובנכסיהן ובמס מנה ותבע מהיתומים אחר שגדלו. תשובה יראה לי שאין להוציא מהיתומים בטענת הפנקס דשמא נתפרע ולא נמחק:

עוד שאלה שמעון ולוי נתחייבו ממו ליתומים קטנים וכתבו ליתומים שטר עליהם ונכתב בשם היתומים ושיגבו אותו על יד ראובן ושיהא כח ביד ראובן לכתוב שובר על השטר ומסר ראובן השטר ליד יהודה ומשכן יהודה הלוים ואמר הלוים שמה שמסר ראובן ליד יהודה לא היתה מסירה לפי שנכתב השטר בשם היתומים. תשובה יראה כיון שראובן היה אפוטרופוס של הקטנים לגבות הממון ולכתוב עליו שובר הרי הוא כאילו כתוב בשמו והקטנים הוזכרו בשטר כדי לידע שהממון שלהם וראובן אפוטרופא שלהם ובידו לגבות הממון ולעשות כל מה שנראה לו טוב ליתומים וכיון שראה שטוב למסור השטר ליהודה מסירתו מסירה כי אפוטרופוס יש לו כח לעשות בממון הנמסר לידו לטובת בעליו כאילו היה שלו:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מי שמת והניח יורשים קטנים או שאשתו מעוברת או שהניח קטנים וגדולים צריך למכות עליהם אפוטרופא שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו לא מינה אותו ב"ד חייבים למנות אפוטרופוס שב"ד אביהם של יתומים הם כ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות נחלות ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסוף סימן שקודם זה וכתב ה"ה זה מבואר בהרבה מקומות שאם מינה אבי היתומים אפוטרופוס אין לאחר מעשיו כלום ואם לאו חייבים למנותו ועיקר דבר זה בפרק הניזקין וכתב בהשגות א"א והוא שחלק להם בחייו שאם לא חלק להם יניח הכל ביד הגדולים ואם ישביחו ישביחו לאמצע וטוב להם ע"כ ואני אומר שאף דעת רבינו כן שאם הגדולים רוצים לעמוד בשיתוף עם הקטנים והם אנשים שמשביחים הנכסים יעמדו כן וזהו שכתב למעלה ורצו לחלוק וכ"נ ממה שנתבאר פ"ט אבל אם אינם משביחים הנכסים טוב להם לקטנים שיחלוקו וכן עיקר עכ"ל :

ומ"ש צוה המוריש שינתן חלק הקטן לקטן ויעשה בו מה שירצה הרשות בידו כן כתב הרמב"ם בפרק הנזכר וכתב ה"ה זהו שאמרו (גיטין כט: סה.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין בשאין להם אפוטרופוס אלמא שאין בית דין מעמידין להם אפוטרופוס בכל גווני ועוד נתבאר בפרק מציאת האשה שאם הניח הנכסים ביד קטנה עושה מהם היא רצונה ואע"פ שאין משם ראיה גמורה מכל מקום כן הדבר מתבאר בסוגיות דמצוה לקיים דברו המת והרשות בידו להניח נכסיו ביד קטנים וק"ו הוא ממה שאמרו בברייתא פרק הניזקין שהרשות בידו למנות אפוטרופוס נשים או עבדים או קטנים וכל שכן שיכול להניחן ביד בניו הקטנים עכ"ל: אם אמר אדם אחד לשכיב מרע רצונך שאהיה שליט בנכסיך ואמר ליה הן מועיל לשון זה להיותו אפוטרופוס כך כתב הריב"ש בסימן ע' וכיוצא בזה כתב הריטב"א בתשובה. מצאתי כתוב בשם ר"ב ראובן שצוה שיש לו היזק מקרקע של בני שמעון שימנו להם אפוטרופוס לדון עמו אין שומעין לו דאין ממנין להם אפוטרופוס לחובתם וראיה מרבה בר שרשום דפרק חזקת וכן פ"ק דב"ב ההוא שטרא דיתמי דנפק עליה תברא ובהגוזל בתרא (קיב. ) בר חמוה דרבי ירמיה טרק גלי וכו' והא דפרק שור שנגח ד' וה' (לט.) יש לומר דומיא דמחזיק שאני והא דשילהי בורר (כט.) גבי ההוא ינוקא דתבעוהו בדינא קמי רב נתמן התם בן י"ג הוה א"נ תקף בעבדיו וירד עכ"ל. אפוטרופוס שהלוה מעות יתומים ברבית קצוצה או שהלוה לו סתם ולא אתני בהדיה עיין במרדכי פרק א"נ מי שהיה בידו פקדון ונתנו ע"פ בית דין וטעו במישרים נ"ח ח"א. כתוב בהגהות מרדכי דב"ב אפוטרופוס שתבע אלמנת שמעון מה שבידה והשיבה שכל מה שבידה הוא משל בעלה הראשון אבל מה שהיה משל בעלה השני הוציאו שהיא נאמנת . כתב. הר"ן בר"פ האיש מקדש כל מקום שנזקקין לנכסי יתומים מעמידין להם אפוטרופא לטעון בשבילם:

ואין בית דין ממנין אפוטרופוס לא נשים ועבדים וקטנים ברייתא בפרק הנזקין (נב.) ופרש"י נשים אין דרכן לצאת ולבוא ולטרוח עבדים אינם נאמנים קטנים י' אינם בני דעת וכתב הר"ש בר צמח אין מעמידין אשה אפוטרופוס כל שכן אשת המת שרוצה להרבות בכתובתה מנכסי יתומים. אם המת מינה אשתו אפוטרופוס על נכסיו ונשאת ב"ד מסלקין אותה בטור אבן העזר בסוף סי' ק"ז בשם תשובת הרא"ש:ומ"ש שאין ממנין ע"ה ברייתא בס"פ אלו עוברין (מט:) וכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות שהטעם מפני שהוא בחזקת חשוד על העבירות וכתב ה"ה משמע מדברי הרי"ף שלא אמרו אלא בע"ה שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ וזהו דעת רבינו ויש חולקים דאע"ג דאיתיה בדרך ארץ ובמצות אין בור ירא חטא ומורי היתרא לנפשיה דאגר טירחא קא שקיל וזה דעת רש"י. ז"ל עכ"ל:ומ"ש ולא קרוב הראוי לירש עם הקטן ואפילו הוא קרובו מאם אם יש בו שום צד שיכול להחזיק בהם וכו' בפרק המפקיד (לט:) ונתבאר בסי' רפ"ה ושם נתבאר דדוקא במקרקעי אבל במעות של קטן ממנין עליהם אפילו קרוב ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי שם: כתב הריב"ש בסי' תצ"ה שכתב הראב"ד וכן הסכימו מגדולי האחרונים שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשחלקו אי נמי אפילו בלא חלקו אלא כשאין הקטן והקרוב סמוכים על שלחן אחד דאיכא למימר כיון שזה לעצמו וזה לעצמו יחשבו הרואים כבר חלקו ואם אנו מורידים הגדול לחלקו של קטן יחשבו שכל זה הגיע לחלקו של גדול אבל כשכולם סמוכים על שלחן אחד מורידין הקרוב הגדול על הכל שהדבר ידוע שלא חלקו והכל משותף ביניהם ולכשיגדל הקטן הכל ילמדוהו שיתבע חלקו כדתנן בפ' מי שמת (קמג:) הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואפילו ברשות ב"ד יכולים לעשות כן כדקתני סיפא ואם אמרו גדולים ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ושמין להם כאריס והתם הוא לפי שכולם היו מתפרנסים מתפיסת הבית והא דאמרינן בפ' המפקיד (לט:) גבי עובדא דהאי סבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידא דאקתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן התם לא היה הקטן עומד עם האחתא עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם הראב"ד וסיים בה וי"א שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא לנכסי שבוי אבל בעלמא מורידין והראשון נראה לי עיקר ומיהו הנדון שבאת לדון עליו הרי הבנים מתפרנסים עמו ביחד ועוד שכל פירות הקרקעות הן שלו ולנכסי עצמו הוא יורד ואי משום שלא יטעון שלי הם ומעולם לא היו מבני הקטנים יכתבו ב"ד שטר ויניתו ביד אחד מהקרובים שאי אפשר בלאו הכי שאפילו ימנו על הקטנים אפוטרופוס רחוק א"א לירד לנכסים ולפרנסן כדרך אפוטרופוס דעלמא שהרי הפירות של אביהם כל ימי חייו והוא יורד ומפרנס הנכסים מחמת שהם שלו כל ימי חייו עכ"ל. ועיין בתשובות דפוס סימן אלף וצ"ד: כתב עוד הרשב"א בתשובה שב"ד יכולים למנות אפוטרופסים קרובים להם שלא נפסל קרוב אלא לדין קרובו לזכותו או לחייב אבל כשאין בו לא זכות ולא חובה לאפוטרופוס למה יפסול בית דין קרוב עד כאן לשונו: וכתב שאין האם וקרוביה ולא קרובים מצד האב יכולים לעכב ביד ב"ד מלמנות אפוטרופוס הנראה להם: כתב הרשב"א בתשובה וז"ל כתב העיטור שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשבוי אבל אפוטרופא דעלמא מורידין ולא מצינו לו חבר כלל בכל המחברים עכ"ל: ומה שאמר ואם מינם האב הרשות בידו בברייתא בפרק הנזיקין (נב.) גבי אין ממנין אפוטרופוס נשים ועבדים וקטנים מסיים ואם מינן אבי היתומים הרשות בידו. וכתב הר"ן פירוש ולא חשבינן להו כאפוטרופא דמפסיד דמסלקינן ליה וכתב ר"י ז"ל דהרשות בידם גרסינן וה"פ אם מינן אבי יתומים בחייו שהיה רגיל להפקיד להם הרשות ביד ב"ד למנותן עכשיו דאנן סהדי דניחא ליה לאב עכ"ל. וז"ל הרשב"א עוד נ"ל דהרשות בידן כלומר ביד ב"ד וה"פ ואם מינן אבי יתומי' על נכסיו בחייו לשאת ולתת בהן כלומר שהיו מוחזקי' אצלו בנאמנים זריזים הרשות ביד ב"ד לעשותן אפוטרופוס מדעתן על נכסיו לאחר מותו וכאותה שאמרו בפרק המפקיד שאני התם דכל יומא גבי סבתא היו מפקידין והכי מוכח בתוספתא בפ"ק דתרומות דגרסינן התם אין ב"ד עושין אפוטרופסין נשים ועבדים לכתחלה ואם מינה אותו אביהם בחייו עושים אותן אפוטרופסין עכ"ל ואע"פ שגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל היא הרשות בידו מ"מ איפשר דאיתיה לההוא דינא מאותן ראיות שהביא : כתב הרא"ש בתחלת כלל ס"ב אדם שמינה אפוטרופוס על נכסיו בחייו ומת אינו אפוטרופוס על נכסי היתומים אלא בית דין ימנו להם אפוטרופוס דהא דתנן אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים היינו שמינהו סמוך למיתתו ונתן טעם לשבח:

וכתב הרמב"ם בודקין על אדם נאמן ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים בפ"י מה"נ:ומ"ש שיהא אדם נאמן פשוט הוא:ומ"ש שיהא יודע להפך בזכות היתומים וטוען טעניהם בפרק שני דייני גזירות (קט.) אמר אביי האי מאן דמוקי אפוטרופא ליתמי לוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי: ומה שכתב אלא שאם הוא קרוב לא ירד לקרקעות נתבאר בסימן רפ"ה. כתב הריב"ש סי' כ' נ"ל שיהיה עולבנא דדייני למנות רך בשנים כזה שלא הורגל לפקח ולהתעסק ולישא וליתן. כתב הריטב"א שנשאל על יעקב שנתן לבניו בית אחד גופה ופירא מהיום ואח"כ באו קרובי אמם ובקשו מב"ד שימנו אפוטרופוס לבנים הללו שאביהם אינו נוהג עמהם כראוי ומינו להם ב"ד אפוטרופוס וידע האב ושתק עד עתה שבא וטען שאין לב"ד להעמיד אפוטרופוס כיון שהוא קיים. והשיב כשם שב"ד חייבים להטפל בנכסי יתומי' כך חייבים להטפל בנכסי כל אדם שאין לו מי שיטפל בהם ואפי' הוא גדול אא"כ הניחם לדעת וכדאיתא בפ' המפקיד אלא דאפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן ש"מ דוקא לדיקנני הא לקטנים מוקמינן אע"פ שאינן יתומים הילכך ב"ד שהעמידו להם אפוטרופא יפה עשו ולא היה להם להעמידו ביד אביהם שהרי הוא בענין זה כקרוב הראוי לירשו ע"כ:

וכאשר ימנו אותו צריכים ב"ד לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכו' בפרק הניזקין (נב.) גבי אפוטרופין תניא וצריך לחשב עמהם באחרונה דברי רבי רשב"ג אומר אינו צריך ופסקו הפוסקים הלכה כרשב"ג וכתב הר"ן בשם בעל העיטור דדוקא באחרונה אין מחשבין אבל בתחלה צריכים ב"ד לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל מה שנתנו בידם דאע"ג דאין נשבעין ה"מ בטענת שמא אבל בטענת ברי כגון שא"ל יודע אני שלקחת משלי כך וכך משביעין והילכך צריך שידעו מה שקבלו ומה שהחזירו:

וכתב הראב"ד ז"ל דכותבין שני שטרות אחד לאפוטרופוס ואחד לקרובים של יתומים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ב"ד עכ"ל ודברים אלו כתב גם כן ה"ה בפ"י מהלכות נחלות בשם הרשב"א ז"ל והריב"ש בסימן תצ"ה ובסי' שכ"ד. וכתב עוד בסימן שכ"ד אם יחסר מהנכסים כ"כ שא"א שהוציא אותן בצרכי היתומים ויראה לב"ד בבירור שהוא גזלם אין ספק שהב"ד מונעין אותו ומוציאין ממנו כדרך שאמר איוב (כ"ט י"ז) ואשברה מתלעות עול וכן כתב בתשובות להרמב"ן סי' קי"ח והביא ראיה לדבר. וכתב עוד בתשובת הריב"ש שם אע"פ שאין האפוטרופא צריך לתת חשבון בדין תורתינו בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים מ"מ זה שנתמנה בערכאות של עכו"ם ובדיניהם נתחייב לתת חשבון ליתומים כי כן דרכם מחוקיהם ונימוסיהם שהאפוטרופוס מתחייב לשופט הממנה אותו לתת חשבון שלם מכל הנכסים לזה ראו שטר האפוטרופסות וכי השעבוד ההוא תדינו לו עכ"ל. כתוב בתשובות להרמב"ן סי' ג' שנשאל על אפוטרופוס שמינוהו ב"ד וכשבאו לחשבון מצאו שנפחת מהסך שנמסר בידו והוא טוען שלפעמים הניח המעות שבותים מיראתו פן יפסיד בעסק עד שלא הספיק הריוח כפי הוצאת היתומים ואמר שהיתומים חייבים לו אלף דינרים שהלוה לצרכם והשיב שעל הכל נאמן האפוטרופא בשבועה. וכתוב עוד שם על שני אפוטרופסים שקנו קרקע לצורך היתומים ושטר הקנייה בשם שניהם והאחד לבדו פרע כל הסך ותובע מחבירו שיתן לו חלקו והלה אומר אין עלי לשלם כלום אלא לך והפרע מנכסי יתומים שהדין עמו. אפוטרופוס שהיה שכ"מ ועדים מעידים שצוה בענין אחד על נכסי היתומים ועדים אחרים מעידים שצוה בענין אחר עיין בכתבי מה"ר איסרלן סימן צ"ט ועוד שם עניינים אחרים ע"ש. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על ראובן שנתאלמן והניח אשתו בנים קטנים וקרובי האשה תובעים שנשים אפוטרופוס לתבוע חצי הנדוניא כפי התקנה כי ראובן אינו הולך בדרך ישרה ויאבד נכסי הקטנים ומשכנו ידינו מפני שכתב הרא"ש בתשובה מי שיש לו אב אין לב"ד ליזקק לנכסיו ולדקדק אחר מעשה האב והשיב נ"ל שאם האב אינו הולך בדרך ישרה שחייבים ב"ד להשתדל לתועלת הקטנים: (ז ח ט י) והאפוטרופא רשאי ללבוש בגדים נאים לתועלתן שישתמעו דבריו בשביל הבגדים נאים יותר ואפי' אם אוכל ושותה יותר מכדי השגת ידו אין חושדין אותו וכו' בפרק הניזקין שם עמרם צבעא אפוטרופוס דיתמי הוה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן א"ל קא לביש ומכסי מיתמי א"ל כי היכי דלישתמעון מיליה קא אכיל ושתי מדידהו ולא אמיד אימור מציאה אשכח והא קא מפסיד א"ל אייתי לי סהדי דמפסיד ואסלקיניה דאיתמר אפוטרופוס דמפסיד רב הונא אמר רב מסלקינן ליה ד"ר שילא אמרי לא מסלקי' ליה והלכתא מסלקינן ליה וכתבו הרי"ף והרא"ש מגו דמסלקינן ליה משביעינן ליה והא דאיפסיקא הלכתא דלא משביעינן ליה הני מילי דלא אשכחנא עליה פסידא אבל אשכחנא עליה פסידא מסלקינן ליה ומשביעינן ליה ופרש"י והא קא מפסיד נכסי היתומים שאינו מפרנס הקרקעות כראוי להם וקוצץ אילנות:ומ"ש רבינו ולא מיבעיא אם הפסיד בפשיעה אלא אפילו שלא פשע אלא שעשה שמירה פחותה כן יש ללמוד ממאי דפרש"י מפסיד נכסי שאינו מפרנס הקרקעות כראוי. כתב המרדכי בפרק א"כ כל אפוטרופוס בין מינהו אבי היתומים בין מינוהו ב"ד או יתומים שסמכו אצל בעל הבית אם משנים ממאי דאמור רבנן מסלקינן להו בלא התראה. כתב הריטב"א בתשובה לא אמרו דאפוטרופוס דמפסיד מסלקינן ליה אלא בדמפסיד בדיני האפוטרופסות כדפרשינן שם אבל אם אינו מפסיד בהם אע"פ שמבזבז בנכסי עצמו אין לסלקו כי הרבה בני אדם מבזבזים בשלהם ולא יפסידו באפוטרופסות ובנכסי אחרים דבעי בר נש מיתן כמה ומתקרי מהימן כדאיתא בירושלמי עכ"ל:ומ"ש אבל אם הפסיד באונס לא מסלקינן ליה פשוט הוא:ומ"ש בשם הרמב"ם דוקא בשמינהו אבי היתומים אין מסלקין אותו בשביל חשד וכו' אבל מינוהו ב"ד מסלקין אותו אפילו בשביל חשד ז"ל בפרק י' מהלכות נחלות ב"ד שהעמידו אפוטרופא ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר מדבר שהיה אמוד בו יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר אבל מינהו אבי היתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי יתומים מסלקין אותו וכבר הסכימו הגאונים שמשביעין אותו הואיל ומפסיד עכ"ל. וכתב הרשב"א שלא ירד לסוף דעתו של הרמב"ם בחילוק זה וה"ה כתב שטעמו של הרמב"ם מפני שסובר שמחלוקת רב הונא ודבי רבי שילא אינו אלא באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שאם במינוהו ב"ד היכי לימרו דבי רבי שילא דלא מסלקינן ליה והלא אין לב"ד לברור אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים ואם טעו בזה ומינוהו למה לא יסלקוהו ונמצאת תקלה באה ליתומים ע"י ב"ד אלא ודאי לא נחלקו אלא בשמינהו אבי היתומים ואף מעשה דעמרם צבעא דאמר רב נחמן אימור מציאה אשכח אינו אלא בשמינהו אבי יתומים שאין ב"ד מסלקין אותו אלא בראיה ברורה שמפסיד אלא במינוהו ב"ד אין תולין במציאה שאינה מצויה זהו דעת רבינו וכן הסכים הרמב"ן ז"ל וכתב שדברים נכונים הן ועיקר עכ"ל וכ"כ הריב"ש בסי' שכ"ד: כתוב בתשובת הריטב"א מה שאמרת דמקבלים עדים שלא בפניו ומסלקין אותו אין דעתו בכך אלא דוקא בפניו אבל בתשובות להרמב"ן סימן קי"ת אפוטרופוס דמפסיד מקבלים עדים שלא בפניו מעובדא דעמרם צבעא דאתו קרובים לרב נחמן [וא"ל] והא קא מפסיד ולא אתא הוא לקמיה דא"כ הוה א"ל אימא לי היכי הוה עובדא והוא אמר ליה זילו אייתו ראיה דאפסיד ואסלקיניה. וכתב עוד אין לך מפסיד גדול ממי שקבל ממון בחשבון ואומר שלא נשאר לו כלום. וכתב עוד שם מה שטוען האפוטרופא שהנשים עכבו הנכסים בידו בשביל פרנסתם אינה טענה הגע עצמך שהגדילו היתומים ותובעים לאפוטרופא שיחזיר להם עזבון אביהם היאמר האפוטרופא שלא יחזיר מפני שיש אשה ובנים שנזונים או שיש בעל חוב זה לא נמצא בשום מקום אלא חייב להחזיר להם והם יפרעו חובות אביהם. וכתוב עוד שם אם יכולים היתומים לשעבד נכסיהם שהניח להם אביהם כל זמן שהם תחת האפוטרופא מלשון הצוואה תוכל ללמוד דבר זה שצוה שיהיה הממון ביד האפוטרופא עד שיהיה בן כ"ה שנה ובתוך הזמן שלא יוכל לעשות דבר היורש אם כן מה שעבד עצמו תוך חמש ועשרים שנה שלא ברשות האפוטרופא הרי הוא כחרס הנשבר אפילו אחר שיעברו החמשה ועשרים שנים. וכתוב עוד שם מלשון הצוואה שצוה באלו הנכסים שיהיו ביד האפוטרופא עד שיהיה בן חמש ועשרים שנים נראה שכל האפוטרופסות תלוי בבן לפי שנתן לשנות הבן קצבה ולא דקדק בבנות אם כן אחר שמת הבן קודם הזמן נסתלק האפוטרופוס עוד כתוב שם יש דרך אחרת לסלק האפוטרופוס אפי' תוך זמן שעשאו אפוטרופוס אבי היתומים הואיל ומת אחד מהיורשים בטל אפוטרופא ממה שכתב הרמב"ם האחים או שאר יורשים שלא חלקו ירושת מורישן אלא כולם משתמשים בה יחד הרי הם כשותפין לכל דבר וכתב בהלכות שותפים אחד מהשותפים או המתעסקים שמת בטלה השותפות או העסק אע"פ שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות יורשים עכ"ל ואין דבריו נראים כי מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם יש לדחות . ראובן מת ובאו אנסים ליטול מה שהניח ועמד שמעון שנתמנה אפוטרופוס ופייס האנסים בתכשיט אחד שהיה של אחד מיורשיו ראובן וא"ל שמעון תן לי תכשיט זה ואתן לך אלף ות"ק זהובים בעדו ומת שמעון ואומר היורש שלא נתן לו מאומה עיין בכלל ס"א סי' א' ואם מודה שנתנה לו אלא שאומר שלא נתנה לו בפרעון החוב הנזכר אלא לצורך הוצאה וגידול אחי עיין בכלל הנזכר סימן ב'. ענין נוגע בזכות יתומים עיין בכלל ס"ג א'. יתומים שהכריזו קרקע למכור לכתובת אמם והיא מחלה כתובתה בסתר ומכרו בית דין הקרקע וכתבו אחריות על היתומים ועתה רוצים היתומים להוציא מקרקע מיד הלוקח כי אומרים דשלא כדין מכרוהו כי כבר מחלה להם אמם כתובתה עיין בכלל הנזכר סי' ב' . דין בנין יתומים בכלל ס"ח סי' א' ועיין עוד בכלל פ"ז בתחלתו ובסופו : עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמה עיין בכלל פ"ב סי' ג':

וכתב הרמב"ם עוד הה"נ אם מינהו אבי היתומים שהיתה שמועתו טוב וישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא וכו' שחייבים ב"ד לסלקו ולהשביעו וכו' עד שכל ב"ד וב"ד אביהם של יתומים הם בפ"ז מהל' נחלות וכתב ה"ה פירוש כיון שנשתנה לגריעותא אחר מיתת האב מסלקין אותו ואומרים שאילו היה כן בחיי האב לא היה ממנהו על בניו וה"ז כאפוטרופוס דמפסיד דמסלקינן אותו אבל ודאי אם היה כך בחיי האב ומינהו אין מסלקין אותו שהרי רצה בכך עכ"ל וזה לשון הריטב"א בתשובה מה שכתבת דההיא דעמרם צבעא דאפוטרופא דמפסיד מסלקין ליה הדין ההוא אפי' באפוטרופא שמינהו אבי היתומים ולא עוד אלא שמה שאמרו דלא מסלקינן ליה עד דאיכא סהדי דאפסיד ודאי אינו אלא במינהו אבי היתומים דאילו במינוהו ב"ד מכיון דחזינן אמתלאות דמפסיד מסלקינן לאלתר וכן דעת מורי הרא"ה בשם הרמב"ן שאין לצאת מתחת יד ב"ד או שלוחם דבר שאינו מתוקן עכ"ל:

ומהו שאמר וכשמעמידין בית דין האפוטרופוס מוסרין לו כל נכסי הקטן מקרקעי ומטלטלי שלא נמכרו והוא מוציא ומכניס וכו' עד ולא יצמצם יותר מדאי גם אלה דברי הרמב"ם בפ' י' מהלכות נחלות ודברים פשוטים הם:

ומה שאמר ובמעות יתומים כתב שאין צריכין למנות עליהם אלא כיצד עושין בודקין על מי שיש לו נכסים שיש להן אחריות ויהיה עידית וכו' עד וימסרו אותו ביד האפוטרופא שלהם גם אלה דברי הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ואצל נתן משכון זהב משובר שאין בו סימן כתב ולמה לא יקחו משכון כלים של זהב שמא של אחרים הוא ויתנו סימן ויטלום אחר מותו אם ידע עדיין שאין זה אמוד ודברים אלו איתנהו בפרק איזהו נשך דגרסינן התם אמר ליה רבה לרב יוסף הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו אמר להו מותבינן להו בי דינא ויהבי להו זוזא זוזא א"ל והא קא כליא קרנא א"ל מר היכי עביד א"ל בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ונקטינן דהבא מיניה ויהבינן להו ניהליה קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו ואתי מריה יהיב סימנין ושקיל ליה אמר רב אשי תינח אי משתכח גברא דאית ליה דהבא פריכא אי לא משתכח גברא דאית ליה דהבא פריכא ניכלו זוזי דיתמי אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפי נכסיה ומהימן ושמע דינא דאורייתא ולא מקבל שמתא דרבנן ויהבי' להו ניהליה בבי דינא:ומ"ש רבינו ונראה שצריך למנות אפוטרופא על המעות והוא ישתדל לבקש אדם הראוי ליתנם לו וכו' אין בדבריו הכרע:

ומה שהביא ראיה מדברי רש"י גם המרדכי כתב ויהבינן להו בבית דין משום דהפקר ב"ד הפקר להפקיע ממונם אבל בלא ב"ד הו"ל זוזי דיתמי כמו זוזי דעלמא ואסור אבל הרא"ש כתב שהטעם משום דתיהוי ללוה אימתא דבית דין וגם תלמידי הרשב"א כתבו דלא נהירא להרשב"א דברי רש"י אלא איכא למימר דבית דין צריכי כדי ליטול רשות מהן דאין אפוטרופא רשאי להלוותם מעצמו בלא רשות ב"ד שיש תועלת ליתומים בכך:ומ"ש שמותר ליתן נכסי היתומים בכה"ג כיון שאין בו אלא איסור דרבנן בפרק איזהו נשך שם אמר רבה בר שילא אמר רב חסדא מעות של יתומים מותר להלוותם קרוב לשכר ורחוק להפסד וכתב הרשב"א בתשובה פירשו בירושלמי כגון שהלוה מתנה שאם יהיה שם ריוח שיקבלו היתומים מחציאותו הריוח ואם ימצא שום הפסד לא יקבלו היתומים כלום אלא הקרן קיימת להם וכגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש אבל לא שיוציאם הלוה לצרכו ושיפרע לאחר מכאן כי זה רבית גמורה היא עכ"ל וכבר כתבתי זה בטור י"ד סימן ק"ס:ומ"ש וכן כל רבית דרבנן מותר בנכסי יתומים כ"כ שם הרא"ש בשם הגאונים:ומ"ש וכן משכנתא בנכייתא וכו' הוא בכלל מ"ש שכל רבית דרבנן מותר בנכסי יתומים ובטור י"ד סימן ק"ס כתבתי שהרשב"א בתשובה כתב שהדעת מכרעת לומר שיש הפרש בין קרוב לשכר ורחוק להפסד לשאר איסור רבית דרבנן משום דקרוב לשכר קיל טפי מפני שקרן היתומים מיוחד והרי הוא כפקדון אצל המקבל ואין מקבלין ריוח אלא מניה הריוח ממש שנמצא במעותיהם ולא מכיס המקבל אבל רבית דרבנן כחכירי נרשאי הרי הלוה פורע מכיסו אותו סך שהתנה בין שכרם המשכונא עושה פירות בין שאינו עושה ולפיכך אסור עכ"ל: כל דיני מעות יתומים דשייכי לענין רבית כתבתי בטור י"ד סימן ק"ס: כתב המרדכי בפ' איזהו נשך שהשיב הרמ"ה על אפוטרופוס שהלוה מעות של יתומים מה שהלוה אומר פרעתי כך וכך והאפוטרופוס אומר לא פרעת אלא כך אם הלוה מודה שמעות של יתומים הלוה נאמן האפוטרופוס בלא שבועה דהו"ל שליש בינו ובין היתומים ושליש נאמן בלא שבועה כדפירש ר"ת אבל אם טוען איני מאמינך שהם של יתומים וגם טוען פרעתי יותר נהי דא"צ לישבע דמעות של יתומים הן דאין נשבעין על טענת שמא מכל מקום ישבע שלא פרע אלא כמו שהוא אומר:

כתב הראב"ד כמו שהאפוטרופא יכול ליתן המעות ביד אדם נאמן לשם עסק כך יכול ליקח אותם לעצמו בתורת עסק וכו' כ"כ נ"י בפ' מי שמת גמ' הניח בנים גדולים וקטנים בשם הראב"ד והריטב"א ז"ל:ומ"ש רבינו וז"ל שגנאי הוא הדבר ליקח אותם הוא בתורת עסק משום לזות שפתים אין בו בית מיחוש כיון שהודיע הדבר לבית דין:

מי' שיש בידו מנכסי יתומים סחורה שיש לחוש שאם ישהה אותן עד שתתייקר שמא תפסיד וכו' אלא לא יעשה בהם דבר כ"א ע"פ ב"ד וכן מכירת מטלטלין דיתמי הכל לפי ראות עיני ב"ד וכו' בס"פ אלמנה נזונת (ק:) רבינא הוה בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה הוה לדידיה נמי חמרא הוה קמסיק ליה לסיכרא אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה מהו לאמטויי בהדן אמר ליה זיל לא עדיף מדידך והרי"ף והרא"ש גורסין אתא לקמיה דרב אשי א"ל מהו למשקליה בהדאי נשקליה דילמא מיתניס נשבקיה דילמא מתקיף א"ל זיל לא עדיף מדידך וכתב הרא"ש על זה וכן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו מעות יתומים שיעשה במאמר ב"ד ולא שיאמר מדעת עצמו אעשה כמו בשלי כי לא יצא בזה ידי חובו ליפטר מן האונס וכן מכירת מטלטלי דיתמי הכל לפי ראות עיני בית דין מה שיראה להם תועלת ותקנת היתומים להשהותם עד יום השוק או למכור לאלתר יעשה עכ"ל: ומה שכתב רבינו ונראה דזה לא איירי אלא במי שהן בידו ולא נתמנה אפוטרופא וכו' יש לדחות דאע"ג דלא נתמנה אפוטרופא כל שנכסי יתומים בידו דינו כאפוטרופא דלא גרע מיתומים שסמכו אצל בע"ה שדין אותו בע"ה כאפוטרופא: ומדברי הרמב"ם נראה דרבינא לא הוה ידע דינא ומש"ה אתא לקמיה דרב אשי אבל מאן דידע דינא לא צריך לאימלוכי בבי דינא שכתב בפי"א מהלכות נחלות מי שהיה בידו שכר של יתומים אם יניחו כאן עד שימכר שמא יחמיץ ואם יוליכו לשוק שמא יארעו אונס בדרך ה"ז עושה בו כדרך שהוא עושה בשלו וכן כל כיוצא ע"כ וכתב ה"ה על עובדא דרבינא שלא התירו להוליכו במקום שיש ספק שמא יארע לו אונס אלא בדבר שיש לחוש שאם יניח אותו כאן שמא יפסד קודם שימכר אבל בדבר שאין ספק כאן אסור הוא לאפוטרופוס להביאו לבית הספק ואפי' כדי להרויח שהרי לא התירו להוליך מטלטלין של יתומים לשוק אא"כ הוא קרוב למדינה כמו שנתבאר בסמוך וזה מבואר ומכאן שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס אלא שכר וכיוצא בו עכ"ל וגם הר"ן כתב על האי עובדא דרבינא דוקא בכה"ג משום דאיכא למיחש שמא יחמיץ אם יניחהו כאן הא לאו הכי שרינן ליה שאע"פ שהוא רוצה ליזוק בשלו אינו רשאי בשל אחרים. כתוב בתשובות הרשב"א סי' אלף וצ"ד מעות יתומים אין עוסקין בהם בסחורה שבים שהים נוטל בשפע ונותן בשפע. כתב המרדכי בסוף פרק אלמנה נזונת ראובן הלוה מעות של יתומים למשרתי ההגמון על כוס של זהב ועל מעיל ואחר ג' שנים טען האפוטרופוס שלהם לתת להם המשכון להוליך במקום דירת היתומים פחות ממהלך יום כי יש שם עשירים וישומו אותם ביוקר וראובן משיב אני ירא מעלילת משרתי ההגמון אך כאשר ישומו ויעריכו כן אתן להם ופסק הר"ב שהדין עם היתומים: גרסינן בפרק אלמנה נזונת (דף ק:) אמר רב יהודה אמר שמואל מטלטלין של יתומים שמין אותם ומוכרין אותם לאלתר רב חסדא אמר אבימי מוכרין אותם לשווקים ולא פליגי הא דמקרב שוקא הא דמרחק שוקא וכתב הריטב"א פרש"י דמקרב שוקא יומא דשוקא ולפי זה לעולם בעינן שיהא השוק בעיר מיהו זימנין דאפי' מחוץ לעיר נמי ומשהינן ליה טובא נמי כי היכי דמזדבן ומייתי זוזי חריפא וכדאמרינן בעובדא דבסמוך עכ"ל כלומר דאיתא התם רב כהנא הוה בידיה שיכרא דרב משרשיא בר חלקיה יתמא שהייה עד ריגלא אמר אע"ג דנפל ביה איצצא מייתי זוזא חריפא. ופירש רש"י איצצא. טעם הקרוב להחמיץ: זוזא חריפא. ממהר לבוא לפי שכולם צריכים לכך ומביאים מעות ואין מקיפין להם באשראי. כתב הרא"ש בתחלת כלל פ"ו דהא דטעינן ליורש כל מידי דמצי אבוהון למיטען ה"מ מידי דשכיח אבל מידי דלא שכיח לא טענינן להו וכל שכן בדבר הניכר לדיינים שהוא שקר דלא טענינן להו אלא מצוה לדיינים לרדוף צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמתו שלא יהא דין מרומה כמו בדין של אדם אחר וגם האפוטרופוס של יתומים אסור לטעון דבר שנראה לו שהוא שקר ועוד נראה שיש חילוק בדבר דלא שכיח כולי האי ואינו ניכר כ"כ שהוא שקר שאם טען האפוטרופוס טענתיה טענה ואם לא טען האפוטרופוס אין לדיין לטעון בשביל היתומים וראיה מפ"ב דייני גזירות (קט:) ההוא שעשאה סימן לאחר שכיב ואוקים אפוטרופוס ליתמי אתא לקמיה דאביי וכו' א"ל אילו הוה אבוהון דיתמי הוה טעין וכו' א"ל שפיר קאמרת וכו' אמר אביי הא דמוקי' אפוטרופוס נוקי כי האי דידע להפוכי בזכותא דיתמי ואביי אמר מעיקרא זילו הבו ליה ואיבד זכותו ולמה לא טען הוא ליתום אלא כדפרישית לעיל ודוחק לדחות דאביי לא נזכר הני שתי מימרות דר' יוחנן עד ששמע דברי האפוטרופוס עכ"ל וכ"כ הר"ש בר צמח אין טוענין ליורש טענות הידועות שהן שקר ואפילו בדברים שאם היה האפוטרופוס טוען הוה מקבלינן טענתיה אנן לא טענינן כדמוכח פרק שני דייני גזירות גבי ההוא דעשאה סימן לאחר וכן כתב הר"מ מרוטנבורק וכן כתב הרז"ה מ"מ נראה שהאפוטרופוס יכול לטעון הכל וכ"כ הראב"ד בפרק הגוזל בתרא עכ"ל וזה לשון הרשב"א בתשובה לא אמרו טוענין ליורש אלא כשהוא טוען בשמא אבל אם טוען בברי היודע אמתת הדברים אין דנין אותו אלא כפי טענותיו אבל כל שטוענין בשמא מקבלין טענתיה ועוד ב"ד טוענין בשבילם כל מה שהיה מורישם יכול לטעון ובתשובה אחרת כתב אהא דפרק שני דייני גזירות מאי דלא טעין אביי מעיקרא משום דדילמא יטענו היתומים או האפוטרופוס בטענת ברי ולית ליה לטעון בכל כי האי עכ"ל וכן כתב הר"ן בפרק הנזכר ועיין בנ"י פ' הגוזל ומאכיל ובמישרים נתיב כ"ו חלק שלישי. כתוב בתשובות מיימוניות דספר משפטים ראובן טוען על שמעון כסף יתומים הלויתי למחצית שכר החזירהו לי כי אז היית עשיר ושמעון משיב זקנם של יתומים ואמם הלווני כסף למחצית שכר והתנינו שלא להחזיר עד דגדלו יתמי ויזדווגו יחד והשיב אם זקן היתומים ואמם לא היו אפוטרופסים שמינן אבי היתומים ולא ב"ד ולא יתומים שסמכום אצל ב"ה אין במעשיהם כלום ואפי' אם היו אפוטרופסים כיון שהלוו מעות יתומים למחצית שכר על ב"ד לסלקן מהאפוטרופסות כיון ששינו ממאי דאמרי רבנן בפ' איזהו נשך הני זוזי דיתמי היכי עבדינן בהו וכו' ודוקא קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל למחצית שכר לא אע"פ שנתכוין להרויח ליתומים יותר וכל אפוטרופוס המשנה ממה שאמרו חכמים אפוטרופוס דמפסיד קרינן ליה ומסלקינן ליה בלא התראה כיון ששמעון מודה שבאו לידו מכח זקנם ואמן של יתומים והני מסרו שלא כדין מפקינן להו משמעון עכ"ל:

האפוטרופוס רשאי למכור עבדים ושפחות שדות וכרמים כדי להאכיל מדמיהם ליתומים אבל לא ימכור להניח המעות ברייתא בפרק הניזקין (ד' נב.) ופרש"י אבל לא להניח שמא יגנבו אי נמי משום שבח בית אביהם נוי וכבוד הוא להן: ומ"ש וימכור הפחות פחות קודם וכו' ומ"ש ואינו רשאי למכור שדות וליקח עבדים אבל למכור עבדים וליקח שדות שרי ת"ק ורשב"ג אוסר גם בזה גם זו ברייתא שם ומפרש בגמרא טעמא דרשב"ג דאוסר למכור עבדים וליקח שדות משום דילמא לא משפיין ופרש"י שמא יצא עליהן ערעור:ומ"ש שהרמב"ם פסק כרשב"ג בפי"א מהל' נחלות:ומ"ש שהרא"ש פסק כת"ק איני יודע היכן פסק כן: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ד' שנשאל על אח גדול שאמר לאפוטרופוס האח הקטן בדבר שאין בו דין חלוקה גוד או אגוד והשיב שלא שייך ביתומים לומר גוד או אגוד שאין האפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ בספר המצות וכן פסק ר"ת עכ"ל:ומ"ש ולכולי עלמא יכול למכור קצת שדות ליקח בדמיו שוורים לעבוד שאר שדות שם ההוא אפוטרופא דהוה בשבבותיה דריב"ל דהוה מזבין ארעא וזבין תורי ולא אמר ליה מידי סבר כרבי יוסי דאמר מימי לא קריתי לאשתי אשתי ולשורי שורי אלא לאשתי ביתי ולשורי שדי ודבר פשוט הוא דהיינו דוקא למיזבן קצת ארעא למיזבן תורי לעבוד בהם הקרקע הנשאר דאם לא כן מה תועלת בשוורים בלא קרקע וכך הם דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות נחלות: כתב הרשב"א בסימן אלף וט"ו שנשאל על אפוטרופוס שמכר קרקע יתומים כדי לפרוע חובת אביהם לפי שנתפיים עם הבעל חוב בפחות מחובו ובשהגדילו היתומים באו להוציא הקרקע מיד הלקוחות והשיב דכל שיש ריוח ליתומים במכירת הקרקעות מוכרין והאריך בזה ועיין בתשובות הרא"ש כלל פ"ה סימן ה':ומ"ש ואין רשאי למכור אפי' שדה רעה ורחוקה כדי לקנות בדמים שדה טובה וקרובה שמא לא יצליח זה שקנה שם ברייתא:

ומה שאמר היה לאדם תביעה אצל היתומים אין לאפוטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו וכו' שם ברייתא אין אפוטרופין רשאי לדון ולחוב ולזכות בנכסי יתומים לזכות אמאי לא אלא לחוב על מנת לזכות. ופירש רש"י לדון. עם בעלי דין של יתומים הבאים לעורר על נכסיהם שמא יתחייבו בטענותיהם ולכשיגדלו היתומים ידונו עמו: לזכות אמאי לא ידונו עמו. אם דנו ונזדכו היתומים אמאי לא הוי דינא: אלא הכי קאמר אין רשאי לדון לחוב על מנת לזכות. אם דנו כדי לזכות ונתחייבו אין היתומים נפסדים. והרמב"ם כתב בפי"א מהלכות נחלות אין רשאין לדון ולחוב על מנת לזכות יתומים שמא לא יזכו ונמצא החוב קיים וכתב ה' המגיד דה"פ הסוגיא לדעתו קא סלקא דעתך דלחוב הוא כגון שאדם מערער ותובע נכסיהם ולזכות הוא שהם תובעים בנכסי אחרים ונקרא האחד לחוב לפי שאפי' זכו בדינם לא ניתוסף להם ריוח אלא הרי הם בנכסיהם כמו שהיו והשני נקרא לזכות לפי שהוא קרוב לשכר שמא יזכו בדינם ורחוק להפסד שאפילו לא יזכו לא אבדו כלום ממה שהם מוחזקין בו ולפיכך הקשו לזכות אמאי לא והלא אפשר שירויחו ואי אפשר שיפסידו ותירצו אלא לחוב על מנת לזכות כלומר אינם רשאין להזקק לדין עם שום תובע דהיינו לחוב אע"פ שהם באים על מנת לזכות בדין ולטעון דברי זכותם והטעם כתב רבינו שמא לא יזכו ונמצא החוב קיים כלומר שאי אפשר שנאמר שיהיו רשאין להזקק לדין ואם זכו זכו ואם נתחייבו לא עשו כלום שאם כן לקתה מדת הדין בכך שיהיה תובע זה יכול להפסיד ולא להרויח ולפיכך אמרו שאינם רשאין להזקק כלל עם תובע ובודאי כיון שאין רשאים לדון אם עברו ודנו ונתחייבו לא עשו כלום כן נ"ל לדעת רבינו עכ"ל:

ומ"ש ואין רשאין להוציא עבדים [לחירות] ואפי' ליקח מהעבד דמים וכו' שם בברייתא אין אפוטרופין רשאין להוציא עבדים לחירות אבל מוכרים אותם לאחרים ואחרים מוציאין אותם לחירות רבי אומר אומר אני אף נותן הוא דמי עצמו ויוצא מפני שהוא כמוכרו לו ופירש רש"י להוציאן לחירות. אפי' אין היתומים נפסדים שהעבדים באים לפדות עצמן בכסף שנותנים להם אחרים על מנת שאין ליתומים רשות בו אפי' הכי אין רשאין שהרי אין גופן קנוי להם לשחררן אבל מוכרים אותם לאחרים לתקנת היתומים כגון להאכיל או ליקח שדות ואותם אחרים שהיו רוצים לתת להם הכסף לפדות עצמן הם יקחום ויהיו קנויים להם ואח"כ ישחררום והר"ן כתב דטעמא דת"ק מפני שנראה כמוציאן לחירות שאין הכל יודעים בדמים שהוא נותן ופסק הרמב"ם בסוף הלכות נחלות כתנא קמא וכתב הראב"ד שיש מי שפסק כרבי דתנא קמא סבר אין כסף גומר בו ורבי סבר גומר וקיי"ל גמור עד כאן וכתב ה"ה ורבינו פסק בפ"ה מהלכות עבדים דכסף גומר ופסק כאן דלא כרבי וכן עיקר דפלוגתייהו לאו בהא תליא וכן כתב הרשב"א ואע"ג דקיי"ל שהכסף גומר בו בהא כרבנן סבירא לן דלית הלכתא כרבי מחביריו והכא כדי שלא יזלזלו בנכסי יתומים הוא דאמור רבנן לפי שלוקח דמים ממנו נראה כשחרור ואי שרית להו זימנין שלא ידקדקו עמו בדמיו והילכך אסרו ליקח דמי עצמו עכ"ד ואף רש"י פירש שאין מחלוקתן בדין כסף גומר וכן עיקר עכ"ל. דין האם שמכרה בנכסי בנה עיין בהריב"ש סי' קמ"ב: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה דכל זה מיירי בלא רשות ב"ד וכו' כ"כ ה"ה בסוף הלכות נחלות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן מפורש בתוספתא (י) וכתב עוד שכל דינים אלו בין באפוטרופוס שמינהו האב בין שמינהו ב"ד:

ומה שאמר והאפוטרופסין עושין לקטנים סוכה ולולב וכו' עד וכן כל דבר שאין לו קצבה ברייתא בפרק הניזקין (שם):

ומ"ש מיהו אם פסק עליהם צדקה לאחשובינהו כדי שיצא עליהם שם טוב והם אמודים לכך ש"ד בפ"ק דב"ב (ח.):

ומ"ש וכאשר יגדלו היתומים נותן להם ממון מורישם ואין צריך לעשות חשבון מה הכניס ומה הוציא כבר נתבאר בסימן זה דרשב"ג ורבי איפליגו במילתא ושהלכה כרשב"ג דאומר אין צריך לחשב עמהם באחרונה ועיין בתשובת מהרי"ק שורש כ"ג:ומ"ש ונשבע בנקיטת חפץ שלא עיכב משלהם כלום בידו בד"א בשמינוהו ב"ד אבל אם מינהו אבי היתומים או שאר המורישין אין נשבעין בטענת ספק בפרק הניזקין (נב.) תנן אפוטרופא שמינהו אבי היתומים ישבע שמינוהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים ופירש"י ישבע כשיגדלו היתומין ישבע להן שאין בידו כלום משלהם ואיפסיקא בגמרא הלכתא כאבא שאול ואע"ג דמייתי התם ברייתא דפסקה הלכתא כראב"י דפליגי אאבא שאול פסקו הפוסקים כאבא שאול ומפרש טעמיה בגמרא מינוהו ב"ד בההיא הנאה דקא נפיק עלי' קלא דאינש מהימנא הוא דהא סמיך עליה ב"ד משום שבועה לא אתי לאימנועי מינהו אבי היתומים לא ישבע מילתא בעלמא הוא דעבדי להדדי ואי רמית עליה שבועה אתי לאימנועי ופי' רש"י מילתא בעלמא הוא דעבוד להדדי דברי אהבה ורעות היה ביניהם ולא הנאת ממון כל כך:ומ"ש רבינו או שאר המורישין כ"כ הרשב"א בתשובה וכתב ה"ה בפי"א מהל' נחלות מכאן נראה ללמוד שאין ב"ד יכולים לכוף שום אדם להיות אפוטרופא על היתומים ואינו חייב לקבל האפוטרופסות בעל כרחו ודבר ברור הוא שאין זו מצוה שב"ד יכופו עליה וכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דכי אמרינן אתי לאימנועי דמשמע שאפוטרופוס יכול לחזור בו דוקא קודם שיחזיק בנכסים אבל משהחזוק לא כל הימנו ואינו יכול להסתלק וכן מפורש בתוספתא דב"ב אפוטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולים לחזור בהם משהחזיקו בנכסי יתומים אין יכולים לחזור בהם אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים לא ישבע וכו' ע"כ בתוספתא ומדמפליג בסיפא בין מינהו אבי היתומים למינוהו בית דין ש"מ דרישא בין כך ובין כך משהחזיק בנכסי יתומים אין יכולים לחזור בהם עכ"ל ולקמן בסימן זה כתב רבינו דין זה.

(ב"ה) כתב הרמ"ה שאין משביעין אותו וכו' מ"ש דלא בעינן הודאת מקצת איני יודע מנין לו: כתב הרשב"א בתשובה ח"ג סימן קצ"א שאע"פ שאפוטרופא שמינהו אבי היתומים לא ישבע מחרימין חרם סתם :

ומ"ש ואם יש לאפוטרופסין חלק בריוח לכ"ע בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים ישבע נראה שזה סיום דברי הרמ"ה וטעמא דמסתבר הוא דכיון שיש לו חלק בריוח אף ע"ג דרמית שבועה עליה לא אתי לאימנועי: ומה שאמר בשם הראב"ד שצריך שתהא בטענה שתי כסף והודאה במקצת וכו' אבל אם אין בטענתו כענין הזה אין משביעין אותו שבועת המשנה אלא שבועת היסת ונשבע להם ע"י גלגול על האפוטרופסות: (ב"ה) על מה שאמר אבל אם אין בטענתו בענין הזה אין משביעין אותו אלא שבועת היסת קשה לי והא על מענת ספק אין משביעין אפילו שבועת היסת ואם בטוענו ודאי מאי איריא מינוהו ב"ד אפילו מינהו אבי יתומים ישבע וכמו שכתבתי בשם הרי"ף והרמב"ם ואפשר לומר שמה שכתב אבל אין בטענתו בענין הזה לא קאי אלא למה שכתב צריך שתהא בטענה ב' כסף והודאה מקצת אבל לעולם בטוענו טענת ודאי מיירי והוא חולק על הרי"ף והרמב"ם וסובר דמינהו אבי יתומים לא ישבע אפילו טענו טענת ודאי ועוד י"ל שהראב"ד חולק על מ"ש הרמב"ם שאין נשבעים היסת על טענת ספק ועדיין יש לדקדק על מ"ש שתהא הטענה ב' כסף והודאה במקצת דבראש פרק שבועת הדיינים משמע שתהא הטענה ב' כסף ופרוטה ויכפור בשתי כסף וי"ל דאין ה"נ ולישנא קייטא נקט:

וכשמינהו אבי היתומים שאינו נשבע כתב הרב אלפס דוקא בטענת ספק אבל בטענת ברי משביעינן ליה דגדלי יתמי וטענו עליה בטענת ברי וכו' בפרק הניזקין כתב כן וגם הרא"ש כתב וכן נראה מדברי הרמב"ם בפרק א' מהלכות נחלות: ומה שכתב בשם הרמ"ה דאפילו בטענת שמא משכחת לה דמשביעין ליה כגון היכא דאניס גביה מידי ממונא דיתמי דמיחייב לישבע שבועת השומרים וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה דאורייתא וכו' כיוצא בזה כתב רבינו בסימן צ"ג בשמו: כתוב במישרים בנתיב כ"ו ח"א וז"ל כתבו הפוסקים דאם מינה האב אפוטרופא לגדולים שיכולים לומר אין אנו צריכים אפוטרופוס ומוציאין מתחת ידו זולתי אם השליש ממון בידו על דעת לעשות כך וכך משום דמצוה לקיים דברי המת כדאמרינן גבי המשליש מעות לבתו בפ' מציאת האשה (סט:) עכ"ל:

כתב רבי' חיים דאפוטרופא שפשע בנכסי יתומים שהוא פטור ור"י פסק שחייב בפשיעה וכו' בפרק שור שנגח ד' וה' (לט.) אהא דתנן שור חש"ו שנגחו מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להם בפני אפוטרופוס קאמר עלה בגמרא מעליית מאן משלם רבי יוחנן אמר מעליית יתומים דאי אמרת מעליית אפוטרופסים מימנעי ולא עבדי כתבו התוספות מכאן מדקדק ה"ר חיים דאפוטרופסין לא משלמי אפי' פשעו בשל יתמי דהא הכא פשע בשור האפוטרופא ואפילו הכי מפטר ומה שהאפוטרופוס נשבע ליתמי כדמשמע בהניזקין היינו שלא עיכב כלום משלהם אין נשבעין שלא פשעו שאפילו פשעו פטורים וה"ר שלמה דקדק דמשלמי בפשיעה מההיא דהמפקיד דההוא תורא דלא הוה ליה ככי ושיני וקאמר נימא לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה משמע דאם פשע משלם והשתא קשיין אהדדי ואור"י דודאי מיחייב אפוטרופוס לשלם בפשיעה ולא מימנעי בין מינהו אבי היתומים בין מינוהו בית דין אבל כאן דלא בשביל היתומים ממנים אותו אלא בשביל תקנת העולם כדי שישמור השור שלא יגח אי אמרת דמשלם מימנעי ולא עבדי ובפרק הניזקין כתבו כל זה וכתב שם הרא"ש בפרק שור שנגת ד' וה' כתבתי דמיחייב אפוטרופוס אם פשע בשמירת נכסי היתומים ולא חיישינן דילמא מימנע ולא עביד בין מינהו אבי היתומים בין מינוהו בין דין אע"פ שהוא נמנע בשביל השבועה היינו לפי שאין אדם רוצה שישבעוהו בחנם אבל נראה לו דין שישלם אם פשע בשלהם וה"נ אמרינן בירושלמי אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין:ומ"ש עוד בשם הרא"ש מסתברא אע"פ שחייב בפשיעה אין לחייבו שבועה שלא פשע כל כמה דלא ידעינן אם נאבד ליתומים דבר וכו' בפרק הניזקין כתב כן וכך הם דברי התוספות: ומה שאמר בשם הרמב"ם ט"ס הוא כי הרמב"ם לא דבר בזה כלל והרמב"ן הוא שסובר כן ולכן צריך להגיה נו"ן במקום מ"ם וכן הוא בפסקי הרא"ש וסברות אלו כתב הרב המגיד בפי"א מהלכות נחלות וז"ל נחלקו המפרשים בדין פשיעת האפוטרופוס שהרמב"ן ז"ל סבור שאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים שפשע פטור אפילו באו עדים דאי מחייבת ליה לשלומי אתי לאמנועי אבל אפוטרופא שמינו ב"ד הרי הוא כנושא שכר וחייב בגניבה ואבידה ולא מיבעיא בפשיעה והאריך בזה ויש מחייבים כל אפוטרופא בפשיעה והוא דעת רבינו האי ולזה הסכים הרשב"א עכ"ל. ואני מצאתי להרשב"א בתשובה בהיפך שכתב וז"ל אנו אין לנו אלא כדברי האחרונים שפטרוהו אפילו מן השבועה ומ"מ נראה דכרבינו האי ור"י והרשב"א ז"ל והרא"ש נקטינן:

ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין להו תורא ומסרו לרועה ולא היו לו שינים וכו' ואסקינן דלא הוי פשיעה ופטור בפרק המפקיד (מב:): ומה שאמר והיתומים משתלמין מן המוכר או מן הרועה כמו שפירשתי בסימן רל"ב שם נתבאר ועיין בנ"י:

ומה שאמר ואפוטרופוס שלוה לצורך יתמי כתבתי למעל' בסימן קי"ג ג"ז ביארתי שם: כתב מהרי"ק בשורש כ"ג נראה לי כי ה"ר ברוך פשע במה שהלוה מעות היתומים להרד"ג ואם כי איש נכבד והגון היה מ"מ גלוי וידוע הוא שהיה חייב ממון רב והון עתק ארבע וחמש יותר ממה שהיה לו: כתב ר"מ ששאלת מי שטוען על אפוטרופוס שפשע שטען בבית דין מה שלא צוהו לטעון ובזה נתחייב אם מה שטוען עליו הוא אם היית טוען כך משתבענא ושקילנא או משתבענא ולא משלמנא והשתא לפי מה שטענת משתבע שכנגדי או שקיל בלא שבועה כל כה"ג לאו פשיעה היא ואפילו דינא דגרמי לא הוי דמי יימר דמשתבע ולא מיקרי פשיעה אלא א"כ שכדבריו היה פטור בלא שבועה ולפי מה שטען האפוטרופא שקיל היאך בלא שבועה ע"כ והיא בתשובה להרשב"א סימן אלף וק"ו ובמרדכי פרק המפקיד: כתב בעל התרומות בשער מ"ט שנשאל ה"ר יצחק על ראובן שהניח משכונו ביד שמעון ומת שמעון והניח יתומים קטנים ובא ראובן לתבוע המשכון מיורשי שמעון ואמר שהוא ממושכן ביד שמעון בנ' וטענו היורשים שאבינו צוה שהוא בידו בק' טען ראובן ישבעו לי הקרובים שכך צוה המת והשיב הקרובים אין עליהם שבועה ולא תרם שהאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון ליתומים בכל דבר ודבר ובכל טענה שאפשר לטעון בה כדאמרינן בההוא אפוטרופוס מאן דמוקים אפוטרופוס נוקים כי האי וכו' ושאר משפטים הנופלים בשאלה זו נתבאר בדברי רבינו סימן ע"ב:

לאחר שנמסרו נכסי היתומים ליד האפוטרופא אינו יכול לחזור בו בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים הכי איתא בתוספתא וכו' כבר כתבתי בסימן זה שכן כתב ה"ה בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכתב הר"ש בר צמת היינו כשעומד בעיר אבל אם הולך מהעיר יביא הנכסים לב"ד והם ימנו אפוטרופוס כמו שכתב הרמב"ם על פקדון פ"ז מהלכות שאלה ועיין בהריב"ש סימן כ' ותס"ח ותפ"ט : מי שנתנו לו מתנה בעד קטן והלך המקבל ומסרה לקטן והפסידה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן רל"ה:

יתומים שסמכו אצל ב"ה וכו' יש לו כל דין אפוטרופוס גמור וכו' בפרק הניזקין (ד' נב.) תנן יתומים שסמכו אצל ב"ה חייב לעשר פירותיהם ובגמרא הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הוה להו תורתא שקלה וזבינתה ניהלייהו אתו קרובים לקמיה דרב נחמן א"ל מאי עבידתה דזבנה א"ל יתומים שסמכו אצל ב"ה תנן והא אייקר ברשותא דלוקח אייקר. ופירש רש"י מאי עבידתה דמזבנה. מי מינה אפוטרופא: יתומים שסמכו תנן. ואע"פ שלא נתמנה חשיב כאפוטרופוס: ומ"ש רבינו וכתב הראב"ד שאין משביעין אותו וא"א ז"ל כתב שמשביעין בפרק הניזקין כתב הרשב"א וז"ל כתב הרמב"ן ז"ל כיון דקתני במתני' דבשסמכו אצל ב"ה חייב לעשר ואמרינן הכא דמזבין כאפוטרופוס נקטינן ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין וק"ו הדבר השתא באפוטרופוס שמינהו אבי היתומים דאיכא למימר אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה עביד אמרת לא ישבע משום דילמא מימנע כ"ש כשסמכו מאליהם דאתי לאימנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה ול"נ לי האי פיסקא כלל דאיכא למיחש לאדם שאיני הגון שימשוך היתומים אליו ויכלה ממונם מאחר שאין לו לישבע בשלמא מינהו אבי יתומים או ב"ד איכא למימר דילמא מימנע ולא יעשה בשבילם להשתדל באפוטרופסות אם יש לו לישבע אבל יתומים קטנים שסמכו מי בקש מידו דשייך למימר דילמא מימנע בשביל השבועה אם אינו הגון ימנע וימנע ואם אדם הגון הוא ועושה לש"ש בשביל שרואה שאין להם עוזר וסומך לא ימנע בשביל השבועה עכ"ל וכתב הרב המגיד בסוף הלכות נחלות שדעת הרשב"א כדעת הרמב"ן ז"ל ושכן כתבו מן המפרשים: ומה שאמר רבינו בשם הרמ"ה הא דיש לו דין אפוטרופוס דוקא שהקטן בן ט' וכו' וגם כתב שאין לב"ה כח למכור אלא מטלטלין וכו' בפרק הניזקין כתב הרשב"א כן בשמו וכתב עליו ולא מסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפוטרופא גמור להתעסק בכל תועלת היתומים עכ"ל: ומה שאמר רבינו ואפילו בקטן ממש אינו מבואר בדברי הרא"ש. והריב"ש כתב בסי' תצ"ה על דברי הרמ"ה באמת אע"פ שיש מי שלא חילק בזה דברים נכונים בטעמם ורואה אני אותם: וכתב עוד על יתום שסמך אצל אמו אם ראו בית דין עוד להחמיר עליה שתתחייב לתת חשבון בפרט תמיד ביד הקרובים אותם שיראו לתועלת הקטן וכן להשביעה עתה אע"פ שאינו מן הדין להשביעה עד החשבון או בשאר חיזוקים וקיומים שיראה בעיני הב"ד שיהיו לתועלת הקטן הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דלמא מימנע ולא עביד כיון שהיא אמו ודעתה קרובה אצל בנה וגם שהיא חפצה בדבר עכ"ל : הרב המגיד בסוף הלכות נחלות תמה על הרמב"ם שלא כתב דין יתומים שסמכו אצל בעל הבית דהוי כאפוטרופוס: כתב הרשב"א בתשובה יתומים שסמכו אצל ב"ה וזן אותם משלהם אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי וזה מבואר ואפילו לחנן (קז:) ע"כ: וכ"כ בתה"ד סימן שמ"ח וכתב שם דאפי' אחר שאינם סמוכים אצלו שהוציא עליהם לצורך פרנסתם ומזונותיהם שלא ע"פ בית דין לא הניח מעותיו על קרן הצבי וכתב דאפי' שיש להם אפוטרופא אפשר דחייב לשלם וכל זה דוקא שהוציא הוצאות לצורך ולא לבזבז : וכתב עוד הרשב"א על שטען האפוטרופא שהוציא מנכסי היתום בפריעת המס והיתום טוען שכתוב בתיקוני הקהל שכל נפקד שימסור הפקדון ביד הנאמנים שיהא פטור מלפרוע מס על אותו ממון ולפיכך הוה ליה לאפוטרופא למסור הפקדון ולא לפרוע מה שפרע למס כדין עשה שהוא נתחייב להתעסק וידוע מהמתעסקים שפורעים מס ומה שפטרו בתיקוני הקהל הנפקדים קל הוא שהקלו על הנפקד שאם לא רצה לטרוח ולפרוע שיהא פטור עם מסירת הפקדון ואינו אלא למסור הפקדון עכ"פ לנאמנים וזה הלא מסר דטבא למפקיד עבד ליה דשמא ישתקע העסק ביד הנאמנים שאין תובע את הלוין ועוד דשמא הנאמנים יזלזלו בשטרי העסק עד כאן :

לשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין האפוטרופוס צריך לעשות חשבון צריך לחשוב בינו לבית עצמו וכו' בסוף הלכות נחלות:

קטן שהגדיל אפילו הוא אוכל ושותה יותר מדאי וכו' אין בית דין מונעין ממנו את ממונו ואין מעמידין לו אפוטרופס וכו' כן כתב הרמב"ם בפ' י' מהלכות נחלות וכתב ה"ה מבואר בהמפקיד (דף לט:) אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן ועוד מתבאר במקימות אחרים עכ"ל ועיין בהריב"ש סי' תס"ח וסי' כ':

ומה שאמר השוטה והחרש דינן כקטנים ומעמידין להם אפוטרופסין גם זה מדברי הרמב"ם שם. וכתב ה"ה דין השוטה מבואר בפ' נערה שנתפתתה (מח.) שבית דין יורדין לנכסיו וה"ה ודאי אם רצו להעמיד אפוטרופוס ודין החרש מתבאר ביבמות פ' (קיג.) עכ"ל:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל יתומים שהיה להם שטר על ראובן ונכתב השטר בשם שמעון לחיזוק וכו' כלל פ"ז סי' ג':

ראובן היה אפוטרופא דיתמי וכו' בסוף כלל ק"ג:

שמעון ולוי נתחייבו ממון ליתומי' וכו' כלל פ"ז סי' פ': אלמנה שנשבעה והגבוה ב"ד כתובת' ואח"כ מבקש אחד מהקרובים שיחרימו על כל איש ואשה שהפקידה בידם האלמנה הנזכרת נכסים מנכסי בעלה שיבוא ויגיד וכן האשה שתחרים עצמה אם יש לה שום ממון תנכסי בעלה שתודה בב"ד כתב הריב"ש סי' שכ"ה ששומעין לו והבית דין מעצמם ראוי להם להפך בזכות היתומים וראוי להם להחרים סתם על כל מי שיודע בזה עדות או רמז עדות שיבוא ויעיד שאע"פ שנשבעה האלמנה אם יבואו עדים שיש בידה משל יתומים חייבת להחזיר אבל מה שטוען שהאלמנה תחרים עצמה וכו' אינו מן הדין אחר שכבר נשבעה עכ"ל : קטן שלוה מאחרים לצורך פרנסתו אם חייב לשלם כשיגדיל עיין בסימן רל"ה והוא בתרומת הדשן סימן שמ"ח:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

מי שמת וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"י מנחלות:

ומ"ש ואין ב"ד ממנין אפוטרופוס לא נשים וכו' ברייתא פ' הניזקין (דף כ"ב) אין עושין אפוטרופין נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומים הרשות בידו ופי' רש"י נשים אין דרכן לצאת ולבא ולטרוח עבדים אין נאמנים. קטנים אינן בני דעת עכ"ל. ודין עם הארץ בפסחים פ' אלו עוברין. ולכאורה משמע מפי' רש"י היכא דידוע דאשה זו נותנת ונושאת בטוב והוא בעלת מחיה כמו שנמצא לפעמים אף יותר מאיש יכולין להעמיד אותה אפילו לכתחלה דאינה דומה לעבדים וקטנים אכן בפרק הכותב אמתניתין דר"ש אומר כל זמן שתובעת כתובתה יורשים משביעים אותה וכולי קאמר בגמרא ר"ש אהייא מבואר לשם באותה סוגיא דמדינא אין מעמידין אשה אפוטרופוס כל עיקר וכ"כ לשם התוס' להדיא ומשמע לשם שגם אשת המת אין מעמידין אפוטרופוס והב"י הביא גם כן ע"ש הר"ש בר צמח דכ"ש אשת המת דלא דרוצה להרבות בכתובתה מנכסי יתומים גם מלשון רבינו שכתב שהן בחזקת חשודין וכו' מבואר דבנשים נמי קאמר שהיא בחזקת חשודה דאכולהו קאמר שהן בחזקת חשודין ואפשר דסבירא ליה לרבינו דסתם אשה לא עדיפא מעם הארץ ומוריא היתרא לנפשה אכן ברמב"ם שם כתב אין ב"ד ממנין לא אשה לא עבד ולא קטן ולא עם הארץ שהוא בחזקת חשוד על העבירות וכו' נראה דבע"ה קאמר שהוא בחזקת חשוד על העבירות כדאיתא באלו עוברין ואצ"ל דעבד הוא חשוד על כל העבירות שהרי הן בחזקת שיש בהן כל הרעות כדאיתא בפרק אף על פי (דף נ"ח) נמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו אבל סתם אשה אינה בחזקת חשודה וטעמא דאשה להרמב"ם הוי כפירוש רש"י דאין דרכה לצאת ולבוא ולטרוח ונראה דלדברי הכל היכא דידוע דע"ה הוי בחזקת כשרות ממנין אותו ב"ד וכן נראה עיקר: ומ"ש ולא קרוב וכו'. נראה מדברי הרמב"ם ורבינו דאין למנות קרוב כלל לירד בקרקעות ודלא כמ"ש ב"י על שם הראב"ד ובעל העיטור לחלק בדין זה בכמה חילוקים ועיין בסימן רפ"ה: כתב הרא"ש בתחלת כלל ס"ב אדם שמינה אפוטרופוס על נכסיו בחייו ומת אינו אפוטרופוס על נכסי היתומים אלא ב"ד ימנו להם אפוטרופוס כי אדם מאמין נכסיו לאחד ואינו ירא שיעשה לו עול לפי שהוא ירא ממנו וגם אדם בקי ומכיר בנכסיו וירגיש אם יעשה לו עול אבל אינו נאמן בעיניו להשליטו על ממון יורשיו עכ"ל ואע"פ שסברא זו אמיתית היא יש להביא ראיה לזה ונראה לי דדין זה פסוק במתניתין דהלכה מקבר בעלה לבית אביה וכו' דמבואר לשם דאע"פ דלשעבר היתה נעשית אפוטרופא בחיי בעלה אם לא מינה בעלה אפוטרופא לאחר מיתה אינה אפוטרופא לעסוק בנכסי יתומים ע"ש בסוגיא בפרק הכותב (דף פ"ז):

וכאשר ימנו אותו וכו'. כ"כ המפרשים על שם העיטור (דף נ' ונ"א) שכתב דאפי' במינהו אבי יתומים דאין משביעין אותו בטענת שמא אבל בטענת ברי משביעין ליה לכי גדני יתמי לפיכך צריכין ב"ד לחשוב עמהן ולכתוב חשבון המטלטלים והקרקעות וכל דבר שבא לידן כדי שידעו מה שקיבלו להשביען אח"כ בטענת ברי וכך הם דברי רבינו שכתב וכאשר ימנו אותו וכו' כלומר כאשר נתמנה אפילו אבי יתומים צריכין ב"ד לחשוב וכו' ואין צריך לומר דצריך לחשוב כשנתמנה מפי ב"ד דכיון דאפילו בטענת שמא משביעין ליה צריך שידעו מה מקבל ועוד י"ל דה"ק דאע"פ דבמינוהו ב"ד נמי לא משביעינן ליה בטענת שמא אלא בטענת ב' כסף מ"מ על טענת ברי משביעינן ליה אפילו בפחות:

והאפוטרופא רשאי ללבוש בגדים וכו'. ע"ל בסי' רפ"ח סעיף ד':

ומ"ש ובמעות יתומים כתב וכו' עד או שליש השכר או חציו או רביע השכר ליתומים וכו'. נראה דתחלה נקט שליש השכר דהוה שיעור דשוה לתרווייהו למקבל וליתומים ואח"כ אמר דאם אפשר שישתדלו נאמן שיתן חצי ליתומים פשיטא דעושין ואם א"א שיתרצה הנאמן כי אם ברביע ליתומים אפ"ה אם יראו תקנה להם עושין וכו' וה"א ברמב"ם להדיא: ומ"ש רבינו ונראה שצריך למנות אפוטרופא על המעות וכו'. הוא חוזר על מה שכתב הרמב"ם דבמעות יתומים א"צ למנות עליהן אפוטרופא וכו' דנראה דצריך דב"ד אין יכולין לטרוח ולבקש אדם הראוי ליתנם לו המעות כאשר האפוטרופא יטריח בכל המקומות לבקש אחר אדם הגון וקאמר רבינו דאף על פי דתלמודא קאמר דמותבינן ליה בבית דין וכו' דלאו למימר' דלא יהבינן לאפוטרופוס אלא לאפוקי דלא יהבי להו בעיסקא וכו':

ומ"ש ופירש רש"י הטעם כלומר אין להקשות כיון שמבקשים אדם נאמן אם כן למה לי בית דין דכבר פירש רש"י הטעם כדי שלא יהא בו איסור רבית מפני שיש כח לב"ד להפקיר וכו':

מי שיש בידו מנכסי יתומים וכו' לא יאמר אעשה בהן כמו שהייתי עושה בשלי וכו' לאו דוקא שהייתי עושה דמשמע דעכשיו אינו עושה בשלו כלום אלא אפילו עכשיו עושה בשלו כך וכך לא יאמר אעשה בהן כמו שאני עושה בשלי וה"א להדיא בפרק אלמנה ניזונית בעובדא דרבינא דקמיבעיא ליה מהו למישקליה בהדאי וכו' ומביאו ב"י וכתב בעיטור דהא דא"ל רב אשי זיל לא עדיף מדידך דוקא מידי דאי שביק ליה מפסיד כגון חמרא אבל דבר שהוא יכול לעמוד אין לשנותו במקום דאיכא חשש אפילו ברשות ב"ד וכ"כ ב"י ע"ש הר"ן לשם וה"ה בפי"א מה' נחלות: ומ"ש רבינו ונראה דזה לא איירי וכו'. איכא למידק סוף סוף היינו יתומים שסמכו אצל ב"ה לקמן בסעיף ל"א דדינו כאפוטרופוס לכל דבר וי"ל דשאני הכא שאין היתומים סמוכין אצלו אלא שממון יתומים באו לידו בתורת נאמנות או על ידי איזה סבה הילכך אין דינו כאפוטרופא. כתב בעיטור ב"ד שמינו אפוטרופסים ולא חשבו עמהם צריכים להוציא הכל (מודים) בשבועה כבתחלה ולכתוב הכל עכ"ל:

האפוטרופא רשאי למכור עבדים וכו' ברייתא בפ' הניזקין: ומ"ש והרמ"ה פוסק כת"ק וכן דעת א"א ז"ל. כתב ב"י איני יודע היכן פסק כן עכ"ל ונראה דרבינו למד מפסקיו שכך היא דעתו מדכתב הברייתא דפרק הניזקין דברישא ת"ק ורשב"ג בדין למכור עבדים וליקח שדות ובסיפא פליגי רבי ורשב"ג אם צריך לחשוב עמהם באחרונה וכתב אח"כ אהך פלוגתא דבסיפא מה שכתב הרי"ף חזינן לגאון דקא פסיק הלכתא כרשב"ג וקאמר דלא אמרינן הלכתא כרבי אלא לגבי חבירו אבל לא לגבי אביו עכ"ל מדפסק כרשב"ג בהך פלוגתא מטעם דלית הלכתא כרבי לגבי אביו מכלל דברישא הלכתא כת"ק דיחיד ורבים הלכה כרבים דלא אמרו אלא הלכה כרשב"ג במשנתינו ולא בברייתא אבל דעת הרמב"ם דגאון אפלוגתא דר' שב"ג ות"ק דברישא נמי קאמר דהלכה כר' שב"ג אלא כיון דאיכא קושיא עליה בסיפא כיון דקיימא לן הלכה כרבי מחבירו הו"ל לפסוק הלכתא כרבי לפיכך הוצרך ליישב ולומר דלא אמרינן הכי אלא לגבי חבירו אבל לגבי אביו לא אמרינן הכי הילכך בסיפא נמי הלכה כרשב"ג ובכל מאי דקאמר רשב"ג בהך ברייתא הלכתא כוותיה בין ברישא בין בסיפא כנ"ל:

היה לאדם תביעה וכו'. ברייתא שם ואע"פ שרש"י פירש דאם ירד לדון ונתחייבו אין היתומים דנכסים ולא כתב כן רבינו זהו לפי שהוא דבר פשוט דכיון דאין רשאין לדון פשיטא דאם עברו ודנו ונתחייבו דלא עשו כלום אלא דסלקא דעתך אמינא כי היכא דאם נתחייבו לא הפסידו הכי נמי אם זכו לא הרויחו דאין דין זה דין כלל קמ"ל דאם זכו הדין קיים:

ואין רשאי להוציא עבדים לחירות וכו'. שם בברייתא פליגי בה ת"ק ור' והרי"ף והרא"ש כתבוה בסתם וס"ל לרבינו דסמכו על הא דקיימא לן הלכה כרבי מחבירו ולא מחביריו וכן פסק הרמב"ם פרק י"א מנחלות וכן היא דעת שאר מחברים דלא כהראב"ד ועיין ב"י: ומ"ש בשם הרמ"ה קאי אכל הדברים שאין האפוטרופים רשאין לעשות דאינו אלא שלא ברשות ב"ד וכו' וכן כתב ה"ה על שם הרמב"ן והרשב"א ודהכי איתא בתוספתא:

וכתב הראב"ד מסתברא וכו'. ואיכא לתמוה הא פשיטא הוא דהב"ד רשאין לעשות כל מה שיראה להם שהוא תועלת ליתומים כדכתב רבינו בסמוך ע"ש הרמ"ה ואין חולק על זה וכדכתב ה"ה גם ע"ש הרמב"ן והרשב"א ודהכי איתא בתוספתא וא"כ היאך כתב כאן רבינו ע"ש הראב"ד דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה וכו' דמשמע דאפי' יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים וכו' ודלא כהרא"ש ונראה לפע"ד דודאי מודה הראב"ד שאם לא ימצאו בענין אחר דרשאין למנותו וכדכתב רבינו ע"ש הרא"ש אלא דס"ל להראב"ד שלא נפטר בזה האפוטרופוס מן השבועה דלכי גדלי יתמי ותובטים ממנו השבועה צריך לישבע דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה דנכסי דיתמי נינהו ולא מהניא בהו פיטור דידהו וזהו שדקדק בלשונו שלא כתב שאין ב"ד רשאין למנות וכו' דודאי רשאין הן למנותו כיון שנראה להם בזה תועלת היתומים כדכתב הרא"ש אלא שאין יכולין להאמינו שלא יתחייב שבועה כשיתבעו ממנו שבועה ורבינו נמי לא הביא דברי הרא"ש לחלוק אמ"ש הראב"ד אלא הביא דברי הרא"ש דמתוכם נלמד לפרש דברי הראב"ד דאינו ר"ל דאין רשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דפשיטא דרשאין אלא שאין יכולין להאמינו לפטרו בלא שבועה אף כשיתבעו ממנו היתומים לכי גדלי ומ"מ ודאי איכא נפקותא במאי דרשאין ב"ד למנותו להאמינו בלא שבועה דהשתא רחוק הוא שהיתומים יתבעו ממנו השבועה כיון שפטרוהו ב"ד מתחלה אבל ודאי אם באו היתומים לתבוע ממנו השבועה חייב לישבע ואין מועיל לו הפיטור שפטרוהו ב"ד והכי משמע לפע"ד בסוגיא דפ' הכותב (דף פ"ח) דקאמר ר"ש הא דתנן ר"ש אומר אם אינה תובעת כתובתה אין היורשים משביעין אותה קאי אהא דהלכה מקבר בעלה לבית אביה או שחזרה לבית חמיה ולא נעשית אפוטרופא אין היורשין משביעין אותה ואם נעשית אפוטרופא יורשין משביעין אותה על העתיד לבוא ואין משביעין אותה על שעבר ואתא רבי שמעון למימר כ"ז שתובעת כתובתה יורשין משביעין אותה אינה תובעת כתובתה אין יורשין משביעין אותה וקמיפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דתנן אפוטרופוש שמינהו אבי יתומים ישבע מינוהו ב"ד לא ישבע אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו ב"ד ישבע מינהו אבי יתומים לא ישבע ר"ש כאבא שאול ורבנן כרבנן וכתבו התוס' ומתני' כגון שמינה בעלה לאחר מיתה דבציווי ב"ד ליכא לאוקמי דאין מעמידין נשים אפוטרופא כו' עכ"ל ועוד נ"ל להוסיף על דברי התוס' מדקאמר ולא נעשית אפוטרופא וכו' דאי בציווי ב"ד הו"ל למימר ולא עשאוה אפוטרופא ואם עשאוה אפוטרופא אלא רצה לומר ולא נעשית כבר אפוטרופא בחיי בעלה ואם נעשית אפוטרופא בחיי בעלה והשתא כיון דלרבנן מינהו אבי יתומים ישבע אע"פ שפטרה הבעל משבועה על העתיד לבוא דכתב לה נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך וטעמא הוה משום דלאו מכח בעלה באה שבועה זו אלא מנכסי יתומים וכיון דהשתא נכסי דיתמי נינהו לא מהניא בהו פיטור דידיה ולא חיישינן לדילמא אתי לאימנועי ולא הויא אפוטרופוס דאי לאו דהוה לה הנאה מיניה בחייו לא הוה ממנה לה כדאיתא בהניזקין ה"נ לאבא שאול במינוהו ב"ד דישבע אפילו כשפטרוהו ב"ד משבועה צריכין לישבע לכי גדלי יתמי ויתבעו ממנו השבועה מה"ט גופיה דנכסי דיתמי נינהו כמבואר לשם בפ' הכותב ותו דכיון דטעמא דאבא שאול במינוהו ב"ד ישבע הוי משום דבההיא הנאה דנפיק עליה קלא דאינש מהימכא הוא דקא סמוך עליה ב"ד משום שבועה לא אתי לאימנועי כדאיתא בהניזקין א"כ כל שכן היכא שהב"ד פטרוהו והאמינוהו בלא שבועה דנפיק עליה קלא טפי דמהימן להו לבי דינא ולא מימנע אע"ג דידע דמצי יתמי לאשבועי בתר הכי לכי גדלי ואין כח ב"ד יפה בדבר זה לעשות חובה ליתומים לכתחלה דלא יכלי יתמי להשביעו לאפוטרופוס דידהו לכי גדלי כנ"ל דעת תורה ולזה התכוין הראב"ד בדבריו שכתב מסתברא וכו' ולא נחלק על מ"ש רבינו ע"ש הרא"ש כאשר יראה לכאורה מדברי רבינו ודוק:

כתב הרמ"ה דאין משביעין וכו'. הא דכתב כגון דטעניה קטן אין להקשות הלא אין נשבעין על טענת קטן דכבר התבאר בסי' צ"ו דבטענת שמא כגון של שותפין ואפוטרופא נשבעין אף לקטן ע"ש סעיף ז' והא דכתב עד דאיכא ב' כסף ולא בעי' הודאה טעמו דכיון דשבועה זו שבועת המשנה היא כדתנן בהניזקין הוי כעין דאורייתא ועד דאיכא ב' כסף וא"צ הודאה דאי איכא הודאת פרוטה אפילו במינה אבי יתומים ישבע כדתנן בהנשבעין ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופסים וכו' ובגמ' אמר רב נחמן והוא שיש טענה בינייהו ב' כסף וכדעת הרמ"ה כפי' רש"י לשם דהיינו בהודאה במקצת דקרובה היא לש"ד אלא דטענת שמא היא ומשמע ליה להרמ"ה דהך אפוטרופוס מיירי בין בממנה אותו להיות אפוטרופא בביתו בחייו בין בממנה אותו להיות אפוטרופוס ליורשין הקטנים אחרי מותו ומש"ה בעינן הודאה במקצת אבל במינוהו ב"ד ישבע אפילו ליכא הודאה במקצת מטעמא דבההיא הנאה דנפיק עלה קלא דאינש מהימנא הוא לא אתא לאימנועי וזהו שלא הזכירו ההיא דרב נחמן בהניזקין משום דלגבי מינוהו ב"ד אפילו ליכא הודאה במקצת ישבע וכדלעיל בסי' צ"ג סעיף ב' ע"ש אבל דעת הראב"ד דבמינוהו ב"ד נמי בעינן הודאה במקצת כיון דהוי כעין דאורייתא אבל במינהו אבי יתומים אפילו הודה במקצת לא ישבע מטעמא דאי משביעין ליה מימנע ולא עביד ולפי זה מתניתין דהנשבעין לא איירי אלא באפוטרופוס שממנה בביתו בחייו כפרש"י: ומ"ש הרמ"ה ואם יש לאפוטרופוס חלק בריוח וכו'. פשוט הוא דכיון דנעשו שותפין בעסק לא נפקא ליה מדין שאר שותפין דתנן בהנשבעין דמשביעין אותו בטענת שמא:

וכשמינהו אבי יתומים וכו'. כבר התבאר לעיל סעיף ה' דבטענת ברי משביעין אותו אפי' מינהו אבי יתומים ולפי שאין נשבעין על טענת חש"ו בטוענין ברי לכך כתב כגון דגדלי יתמי וכו': וכתב הרמ"ה דאפי' בטענת שמא וכו'. איכא לתמוה דמאי אתא לאשמועינן הא פשיטא הוא דמשביעינן ליה שבועת שומרין אפילו בטענת שמא כדכתיבי קראי ותו תימה דכתב וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק שבועה דאורייתא וכו' הלא במודה מקצת אי נמי ע"א משתבע אפי' בטענת שמא להרמ"ה כדלעיל בסי' צ"ג סעיף ב' ותו מאי אתא לאשמועינן דבטענת ברי ומודה מקצת או ע"א דמשתבע ש"ד בלאו אפוטרופסות הא פשיטא הוא ולאיזה צורך כתבו גבי אפוטרופסים כיון דאפי' בלאו אפוטרופסות משביעינן ליה ונראה דכך היא הצעת דברי הרמ"ה דאפילו בטענת שמא עיכב משלהם כלום בידו נמי משכחת לה דמשביעין במינהו אבי יתומים כגון היכא דאניס גביה מידי וכו' דהשתא כיון דמיחייב לישבע שבועת שומרין חייב לישבע מדין גלגול אף על מה שטוענין עליו טענת שמא מחמת האפוטרופסות דמגלגלין אפי' שמא על שמא כדלעיל בסי' צ"ד את"כ אמר וכ"ש היכא דאיכא טענת ברי ואיכא עסק ש"ד כמודה מקצת או בע"א וכו' דהשתא כי קא משתבע לא מחמת אפוטרופסות קמשתבע דפשיטא הוא דמגלגלין עליו מה שטוענין עליו טענ' שמא מחמת אפוטרופסו' אע"פ שמינהו אבי יתומים דמגלגלין שמא על ברי במכל שכן וק"ל:

יתומים קטנים וכו' וכן כתב הרמ"ה וכתב הא דיש לו דין אפוטרופוס דוקא שהקטן בן ט'. נראה דר"ל ויום א' דבא לכלל עשר דהשת' מסתמא הוא חריף וסמיכתו אצל ב"ה הוי סמיכה [וא"צ לבדקו אם הוא חריף] אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתו מן הסתם ואם הוא חריף (ואין צריך לבדקו אם הוא חריף) אפילו מבן שש ואילך מהני סמיכתו דהא יש לו רשות למכור במטלטלי וע"ל בסימן רל"ה סעיף א' אלא דהרמ"ה מדבר בסתם קטן:

שאלה וכו'. פי' השואל שאל דכיון דלב"ה אפוטרופוס מעיד ה"ה יכול להיות דיין או שמא אע"פ שמעיד לא ידון מידי דהוה משונא דמעיד ואינו נעשה דיין והשיב אם אינו מקבל פרס ואינו נוגע בדבר פשיטא דמעיד ומטעם זה נמי יכול לדון כיון דאינו נוגע בדבר.

ראובן היה אפוטרופא וכו' עד יראה לי שאין להוציא מהיתומים בטענת הפנקס עכ"ל. נראה דמ"מ הויא לה טענת ברי והיתומים נשבעים היסת ולגבי הודאה הויא מודה מקצת ואינו כמשיב אבדה כמ"ש רב האי לעיל סי' ע"ה וכבר כתבתי בדין פנקס למעלה בסי' צ"א והארכתי בחילוקי דיניו בס"ד ע"ש:

דרכי משה

(א) וע"ל סימן רפ"ט בתשובת הרשב"א סימן תתקע"ד הא דמוקמי' אפוטרופוס היינו להקל על ב"ד אבל אם הם ראו שלא למנות אפוטרופוס אלא הם עצמם יחפשו אחר זכותן אין לך אפוטרופוס גדול מזה וע"ל ס"ס רפ"ט בתבתי שהר"ן חולק בזה ואפשר דהרשב"א לא קאמר אלא בדברים שאין שייך שם טעם הר"ן ולקמן בסימן זה גבי מעות של יתומים נראה מדברי הטור דבכל ענין צריכין להעמיד אפוטרופוס ושלא כדברי הרשב"א:

(ב) וכ"כ הרא"ש כלל פ"ה סימן ה' וכתב דדוקא בב"ד הממונה בכל עיר ועיר או גדולי הדור אבל אין כח ביד ג' בעלמא שיעשו עצמן ב"ד ולעשות עצמן אפוטרופא וע"ש וכתב הר"ן ריש שור שנגח ד' וה' דוקא יתומים קטנים הם אביהן של יתומים אבל לא גדולים ועיין בהר"ן פ' אלמנה נזונת דף תקכ"ח ודף ק"ל אי לוו ב"ד לצורך יתומים וכן האפוטרופוס אי מוכרין בלא הכרזה:

(ג) וע' בכתבי מהר"ר איסרלן סימן צ"ד שהאריך בחילוקים ובדיני יתומים גם בתשובת הרשב"א סימן אלף צ"ד שנתבאר בסימן רפ"ה וע"ל מה שכתבתי שם:

(ד)

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיטקסט והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

(ה) כתב בתשובת הרא"ש כלל [פ"ב] סימן ב' דאם יש לבת ממון ביד אבי אמה ויש לה אב נראה דראוי להתברר ע"פ מבוררים עם מי ראוי הבת לישב ולכאורה נראה שתשב עם אביה שיש קורת רוח לה להיות עם אביה והממון הנשאר ביד אבי אמה אם נראה לדיינים שראוי להיות אפוטרופוס קודם ואם האב בעל אחריות נכסים שיוכל למשכן קרקעות ביד איש מהימן בעד ממון הבת טוב שיתנו לו הכל ויפרנסה וישיאה באותו ממון וע"ש וע"ל בסימן זה מדין אב בנכסי בנים הקטנים ועיין בתשובת מוהר"ם פד"ו סימן ל"ג אימת אין מניחין קרוב קטן בין האחין שלא יהרגנו:

(ו) וכ"כ במרדכי ריש הנזקין וכתב שם בשם מוהר"ם דאפוטרופוס שאינו נאמן לב"ד ואינו ראוי להושיב ע"פ ב"ד וטוען שאבי יתומים מינהו לאפוטרופוס מסלקינן ליה עד דמייתי ראיה לדבריו ואפילו בשבועה לא מהימן ובתשו' מיי' ס"ס משפטים סי' פ"ט על אפוטרופוס שהלוה מעות לחבירו למחצית שכר ולא היה לו להלוות כי אינו נאמן כל כך מוציאין הנכסים מן הלוה ונותנים ליתומים דמאחר שעשה אפוטרופוס שלא כדין ראוי לסלקו וא"כ הלוה לא עדיף מגברא דאתא מכהו וע"ש שהאריך בזה בטענות:

(ז) והאמת אתו כי הראיה אשר הביא מדברי הרמב"ם היא פחותה ורעועה מאוד אין לסמוך עליה וע"ש דין אפוטרופוס שפרע לאחד וטען עליו שהיתומים היו חייבים לו ממקום אחר עיין אחריו:

(ח) וע' בכלל ס"ג סימן ב' באפוטרופוס שהוצרך למחול זכות של יתומים ולפשר עצמו ואח"כ היה צד לזכות באותה מחילה יש לכוף לשכנגדו שיברר הדברים כדי שלא יבוא לפני ב"ד טועין שלא ירדו לעומקא דדינא וע"ש כיצד:

(ט) וכתב הרא"ש תחילת כלל פ"ז אין ב"ד נזקקין לקטן שיש לו אב אלא כל מה שיעשה אב בנכסי בניו הוא עשוי ואין ב"ד מדקדקין אחריו אע"פ שהאב חייב ליתן הממון לבנו והאריך שם בראיות על זה דאב בנכסי בניו כב"ד בנכסי יתומים וע"ש ולעיל סימן זה כתבתי מדין אב בנכסיו בניו הקטנים וכב"י סימן רל"ה ובתשובת הרשב"א על מי שנתן מתנה לקטן ע"י גדול ומסרה המקבל לקטן והפסידה שאם הקטן הגיע לעונת הפעוטות זה שמסרה לו פטור ואם לא הגיע לעונת הפעוטות לא ימסור לו לכתחלה ואם החזיר לו מסתברא שאינו חייב בתשלומין כל שהגיע לידיעת צרור וזורקו אגוז ונוטלו ומה ששאלתם אם נעשה אפוטרופוס מן הסתם נ"ל שאם היה שם הקטן בשעה שמסר לזה יש הוכחה שלא על דעת שיזכה לו בלבד מסר לו דא"כ היה לו למסור לקטן אבל אם מסר לו במקום שאין הקטן מצוי אפשר שלא מסר לו אלא ע"ד זכייה בלבד ואם לא רצה להעשות שומר הרשות בידו ולא שיהא רשאי למסור בידו משום השבת אבידה אבל אינו נעשה שומר ממש שיתחייב לו בתשלומין אם החזיר לו עכ"ל. ועיין בתשובת הרשב"א סימן תתצ"ז:

(י) כתב בת"ה סימן שפ"ז פסק שאין אפוטרופוס יכול להקנות מעות של יתומים לאחרים במעמד ג' אבל אי אחד מקנה ליתומים כמעמד אפוטרופוס משמע דמהני וע"ש:

(יא) ובמרדכי פרק הניזקין בשם בעל העיטור הא דאין מחשבין עמו היינו דוקא במינוהו ב"ד דצריך לישבע אבל במינהו אבי יתומים דאינו נשבע בטענת שמא צריך ליתן חשבון שמא נמצא לו טענת ודאי פסק מוהר"ם פד"ו סימן ל"ח בתשו' דיש לנהוג כדברי העיטור והאריך שם בזה וע"ש ובתשובת מהרי"ק שורש פ"ג:

(יב) כתב המרדכי פרק הניזקין דף תרי"א ע"א בשם הר"מ ראובן שאמר שיש בידו מעות של שמעון שמת לתת לבניו אם אומר שצוהו להשוות בין הבנים ולחלוק להם הממון בשוה אינן יכולין להשביעו שמא עיכב משלהם כלום דהו"ל כאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דא"צ לישבע בטענת שמא אבל אם ראובן בא ליתן לאחד ולא לאחרים ואומר שאביהם צוה לו לתת לבן זה האחר יכול להשביעו דהרי לפי דבריו אינו אפוטרופוס שלהם ולכן אם הם גדולים משביעין אותו ואם הם קטנים ב"ד מעמידין להן אפוטרופסים ומשביעין אותו עכ"ל. כתב בתשובת בר ששת סימן שכ"ד אפוטרופוס שנתמנה ע"פ ערכאות של עכו"ם צריך ליתן חשבון באחרונה כפי דיניהם וע"ש. כב"י בסימן ר"ן על שכ"מ שאמר אני ממנה את פלוני אפוטרופוס על בני ולא היה לו בן אלא אחד והניח אשתו מעוברת וילדה בן אחר אחר מיתתו והבן הראשון נפטר והנער נולד לאחר מיתת האב הוא שהאפוטרופוס משתדל בנכסיו יש לו דין אפוטרופוס על הילוד לפי שדעת האב קרובה אצל בנו ואע"פ שלא נולד עדיין דעתו למנות עליו אפוטרופוס שהרי הוא ידע שאשתו מעוברת וכשצוה ומינה אפוטרופוס על הכל צוה. כתב מהרא"י בפסקיו סימן צ"ט דאף אפוטרופוס שצריך שבועה מ"מ אם מת אין בניו צריכין לישבע וע"ש:

(יג) וכתב שם אם עסק בעסק אפוטרופוס אע"פ שלא החזיק בנכסיו אינו יכול לחזור והא דנקיט בתוספתא משהחזיק הא קמ"ל דאפילו לא התחיל לעסוק בצרכיהן אפ"ה אם החזיקו אינן יכולין לחזור וע"ש:

(יד) כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ג סימן ג' באפוטרופוס של יתומים שנפטר והוציאו הבנים פנקסו ומצאו שהוציא הוצאות בצרכי היתומים ותבעו היתומים ופסק דהיתומים פטורים שאין להוציא מהיתומים בטענת פנקס דשמא נתפרע ולא נמחק וכ"ה בירושלמי עכ"ל וכ"כ רבינו לקמן ס"ס:

(טו) ועיין בזה בפסקי מהרא"י מימן צ"ט וסימן קצ"ח כתב ב"י וז"ל כתב בעה"ת שער ס"ב שנשאל הרי"ף על מי שפרנס יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו כי אמר שבתורת הלואה הוציא והיתום אומר לא כי אלא בתורת מתנה והשיב דאין לו על היתום כלום לפי שלא אמר לו אוציא עליך בתורת הלואה וכיון שלא אמר כן לא נתן אלא בתורת גמילות חסדים ותשובה זו כתבה ר' ירוחם ני"ט ח"א כב"י ונראה דברי הרי"ף דלא הו"ל של יתום בידו נגד מה שתבעו אבל אם הוא בידו לא אמרינן דהניח מעותיו על קרן הצבי ונראה דאם היתום קטן אפילו אין בידו משלו חייב לשלם לו דלא שייך למימר הול"ל לו אוציא עליך בתורת הלואה כיון דקטן היה ומיהו ה"מ כשהיו לו נכסים באותה שעה אבל אם לא היו לו אין עליו כלום דאם לא היה הוא מפרנסו היו אחרים מפרנסים אותו דחייבים ישראל לפרנס ענייהן עכ"ל:

(טז) במרדכי פ' הנזקין על אלמנה אחת שנשאת לאיש אחר והכניסה לו ממון של בעלה הראשון וגם בנה מן בעלה הראשון היה אצלה ואח"כ מתה האלמנה ובא היתום וערער לומר שאמו לא נשבעה על כתובתה והשיב דאם אין בממון שהכניסה לו רק כפי הוצאות שהוציא על היתום הו"ל איהו כאפוטרופוס על היתום דלא גרע מיתום שסמך אצל בעה"ב אחר ולכן הוא פטור אם לא היה ממון יותר וע"ש. עוד כתב בפ' המפקיד דף קל"ח ע"א אלמנה דהו"ל יותר מכדי כתובתה ונתמעטו הנכסים יכול להשביעה כמו יתומים שסמכו אצל בעה"ב אבל לפחות מכתובתה מה שנתמעטו הנכסים לא דהו"ל כאלמנה שתפסה למזונות כו'. כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד סימן ה' אשה אלמנה שפרעה לעכו"ם מנכסי בעלה אין פותחין לה מכתובתה דהו"ל כיתומים שסמכו אצל בע"ה:

(יז) עיין בסימן ט"ו כתבתי אם מוציאין בזמה"ז מיתומים באומדנא או ראיה בלא עדות ברורה: