טור חושן משפט רנג

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן רנג (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

טור

חולה שצוה לפני שלשה לא מיבעיא אם שלח החולה לקבצם אלא אפילו לא באו אלא לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק לכל אחד ואחד בשלו ולדון על כל דבר ספק שיסתפק בצואה יעשו (בס"א הגריסא ואין אחד מן היורשים. ולא אחד מהם) יכול לומר לב"ד הגדול אזלינן ל"ש אם חולק נכסיו לבניו וריבה לאחד ומיעט לאחד ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים בד"א ביום אבל אם צוה לפניהם בלילה כיון שאין השעה ראויה לדון נעשו עדים ואינם יכולים לדון אפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין כתב הרשב"ם דוקא שלא נכנסו להעיד אבל אם נכנסו להעיד או שאמר להם אתם עדים או שכתבו הצואה בתורת עדות שוב אין יכולין לדון אלא א"כ יעידו אחרים בפניהם ור"י פירש שאין חילוק ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל ופירש עוד רשב"ם דאיירי במתנת ש"מ במקצת בקנין ולא נהירא דההיא יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכולים לעשות דין אלא לא איירי אלא בש"מ שמחלק נכסיו כדפרישית ואין יכולין לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליק מההוא ענינא בענין שאינו יכול לחזור בו אבל מקמי דסליק מההוא ענינא אין להם לדון ואם דנו פירש רשב"ם שאינו דין אבל ר"י פירש נהי דלכתחילה אין להם לדון אבל אם דנו דיניהם דין:

ש"מ שאמר יטול פלוני כל נכסי או מקצתן או יזכה או יחזיק או יקנה כולם לשון מתנה הם וקנה: וכתב הרמ"ה ז"ל ה"מ בשכיב מרע אבל בבריא לא מהני הני לישני: וכן יחלוק פלוני בנכסי יאכל פירות דקל זה אע"ג דבאו לעולם וכן נכסי לך דמהני בשכיב מרע לא מהני בבריא עד דאמר מכורין או קנויין לך וא"א זכרונו לברכה כתב דהני לישני כיון דמהני בשכיב מרע כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכ"כ הרמב"ם:

וש"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל בתשובה דהוי לשון מתנה: ואם אמר יחסין או ירש על מי שראוי ליורשו זוכה מתורת ירושה אבל אם אינו ראוי ליורשו לא דאלו לישני ירושה הם ואם אמר לשון יפול לפלוני כך וכך כתב בתשובה לשון ירושה הוא ואם אמר יהנה פלוני מנכסי או יעמוד או יראה או ישען בהם מיבעיא ולא איפשיטא הלכך לא קנה:

כתב הרמב"ם ז"ל מצוה מחמת מיתה אין צ"ל גלו את המתנה אלא אע"פ שהיא כתיבה סתם אין חוששין לומר שמא מתנתא טמירתא היא וכתב רב האי אפי' אם אמר אל תגלו אלא עד לאחר מיתה הוי מתנה ולא הוי טמירתא שהרי בשעה שיש לו לקנות אמר שיגלו אותה:

ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכיב מרע ובאו היורשין לבטלה מפני שלא כתוב בה כתבוה בשוקא תשובה אין המתנה בטלה בכך: ומה שטענו עוד שתהא בטלה שלא כתב בה תלכי ותזכי ותירש ותוריש ותמשכן ותעשה ממנה חפצך ורצונך שלא נתן לה אלא בחייה בלבד אין בדבריהן כלום שלשונות הללו שרגילין לכתוב בשטרות אינן אלא לשופרא דשטרא דממילא הנותן מתנה לחבירו קנאה לעולם:

שכיב מרע שאומרים לו נכסיך למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת ועכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתה מתנה אפי' שמת הבן או שהפילה אשתו אח"כ:

שכיב מרע שאמר נכסי לפלוני או שאמרו לו נכסיך למאן והשיב להם למי יהיו אלא לפלוני אם הוא ראוי ליורשו זוכה בהם משום ירושה ונ"מ שאם אמר ואחריו יהיו לפלוני אינו כלום שירושה אין לה הפסק ואם אינו ראוי ליורשו זוכה משום מתנה ומהני אם אמר אחריו לפלוני בד"א שנוטלו משום ירושה בבת או אח או אחד משאר יורשין אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופא כדפרישית לעיל:

ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני (בכורי) כראוי לו או לאשתי כראוי לה או לבעל חובי כראוי לו נוטלין מאתים זוז עודף על חלק הבכורה והכתובה והחוב: ואם אמר תנו מאתים זוז לבני בבכורתו ולאשתי בכתובתה ולבעל חובי בחובו ולא אמר כראוי להם לא יטלו שניהם אלא אחד מהן וידן על העליונה אם מאתים זוז יותר נוטלין ק"ק זוז ואם הבכורה והכתובה והחוב יותר ממאתים זוז נוטלין אותם: אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז:

וכתב רשב"ם דה"ה נמי אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי אם אמר לבני בכור נוטלו בבכורתו וידו על העליונה כיון שהזכיר בכורי אבל אם אמר לבני סתמא או לאשתי או לבעל חובי סתמא מתנה נתן להן חוץ מהבכורה והכתובה והחוב וכ"כ הרמ"ה:

וי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו משום דמחזי כריבית אם הוא נוטל יותר אבל כשאומר כראוי לו לא מיחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי ידו על העליונה ולא מיחזי כרבית כיון דלא אמר בחובו אבל כשאמר לפלוני בחובו מיחזי ברבית והרמ"ה כתב דלא מיחזי כרבית:

שכיב מרע שאמר תנו ר' זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרין כל הקודם בשטר זכה אם אין חממון מספיק לכולם אלא כולן שוין לגבות כל אחד לפי חלקו כיצד חולקים הממון לט' חלקים ויקח בעל הר' שני חלקים ובעל הש' ג' חלקים ובעל הת' ד' חלקים לפיכך אם יצא עליהם שטר חוב גובה מכל אחד לפי חלקו כיצד היה החוב ת"נ בעל הר' נותן ק' ובעל ש' נותן ק"נ ובעל הת' ר' ואם גבה הכל מהאחד חוזר ומשתלם מהאחרים ומיירי שנתן להם קרקע או שגבה קרקע במעות שחלק להם שאילו גבו מטלטלין לא משתעבדי לב"ח:

מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן ואע"פ שהוא כיורש כתב ה"ר יונה שאם יש שם יורש גמור ומקבל המתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש אבל אם אמר תנו ר' זוז לפלוני בני ור' זוז לפלוני שאינו ראוי לירשו בנו קודם שהרי הקדימו ואם יצא עליהם שטר חוב גובה אותו כאיש נכרי ע"כ:

ששאלה לא"א הרא"ש ז"ל יעקב שציוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו לבתו ב' שלישים והשליש ישאר למי שראוי ליורשו ויש לו בן ויוצא עליו שטר חוב ואמר הבן שתפרע הבת ב' שלישים ממה שקבלה תשובה אין שומעין לו כיון שהבן יורש הוא צריך לפרוע הכל ואפילו אם הזכיר נתינה לבן ירושה היא כיון שראוי ליורשו וצריך לפרוע הכל: ואם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו ש' לפלוני ואחריו ת' לפלוני כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליהם ש"ח גובה מן האחרון ואחרון אחרון קודם:

ופירש ר"י וכן הדין אם נתן לכולם בשוה ופרט אותם זה אחר זה כגון שאמר תנו ר' לפלוני ור' לפלוני ור' לפלוני הראשון קודם אף ע"פ שלא אמר אחריו כיון שהיה יכול לומר תנו לכולם ת"ר זוז או לכל אחד ואחד מאלו ר' זוז ודאי דעתו להקדים אותו שהזכיר קודם: והוא הדין נמי בבריא שזיכה להם ע"י אחר הוי דינא הכי אבל אם הקנה למקבלי המתנות מעצמם הרי ניכר למי הקנה תחלה ואותו זכה תחלה:

כתב הרשב"א מי שאמר יש לי כך וכך נכסים ביד פלוני כך וכך ביד פלוני כך וכך ביד פלוני והיה מונה והולך את שלו ומתוך כך צוה תנו לפלוני ר' זוז אין נותנין לו כל הר' זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם שהרי גילה דעתו דלפי מה שיש לו רוצה ליתן לפי חשבון אבל אם נאבדו מקצת הנכסים לא נאבדו אצל מקבל המתנה אא"כ נתן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפלוני ע"כ:

ש"מ שאמר תנו ר' זוז לפלוני וישא את בתי הרי זה כמי שנתן לו שני מתנות ואיזה מהם שירצה יקח לפיכך אם רצה ליקח המעות ושלא ישא את הבת הרשות בידו אבל אם אמר ישא את בתי ויתנו לו ר' זוז הרי זה תנאי ולא יתנו לו המעות אם לא ישא את הבת:

ש"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ר' זוז מייני והחמיץ קצת מהיין ההפסד הוא כפי חשבון לכל אחד ואחד כפי מה שיש לו ביין: ואם אמר תנו לו מדמי היין ר' זוז ונמכר ונאבדו קצת מהמעות ההפסד גם כן לפי החשבון אבל אם אמר תנו לו ר' זוז מייני בין אם החמיץ קצת מהיין או נמכר ונאבדו קצת מהמעות ]לעולם] כל האחריות על יורשי הנותן והמקבל נוטל מאתים שלמים: ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשין באיזה ענין שאמר ואין נותנין לו אלא ר' זוז וכן אם הוזל ההפסד ליורשים:

שכיב מרע שאמר תנו לפלוני בית המחזיר מאה חביות ונמצא שמחזיק ק"כ חביות זוכה בו כמו שהוא שכוונתו ליתנו לו כמו שהוא דנותן בעין יפה נותן:

שכיב מרע שאמר תנו לבתי ד' מאות זוז לכתובתה או בכתובתה אם דרך אנשי המקום לכתוב שוה ק' בר' בשומת הנדוניא אינה נוטלת אלא ר' כיון שהזכיר בכתובתה רוצה לומר תנו לה שיהא השומא שלה בכתובתה ת' דהיינו ר' שדרך המקום לשום שוה מאתים בת': ואם אמר תנו לבתי לנדוניא כך וכך חפצים בר' זוז והוקרו או הוזלו הריוח וההפסד הוא ליתומים: ובכל אלו נראה שאין חילוק בין שכיב מרע לבריא בקנין:

שכיב מרע שצוה לתת לבניו שקל בשבוע והם צריכים לסלע נותנין להם כל צרכם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל: ואם אמר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני אחריהם בין אם אמר תנו בין אם אמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל:

שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני נותנין בין אם אמר מנה זה בין אם אמר מנה סתם והרמ"ה כתב דוקא במצוה מחמת מיתה שקונה באמירה או במחלק כל נכסיו להרבה בני אדם וצוה לתת מכללן מנה לזה דהוה מסתמא מצוה מחמת מיתה אבל היכא דלא אקני אלא חד מנה בסתם לא קני באמירה דהוי מתנת שכיב מרע במקצת ובעיא קנין כמו מתנת בריא והכא כיון דמנה אקני ליה ואפילו בקנין לא קנה דמטבע אינו נקנה בחליפין עד דאקני ליה אגב קרקע אי נמי דמסר ממונא ליד שליח מחיים ע"כ:

שכיב מרע שאמר הלואתי ופקדוני שביד פלוני לפלוני נותנין ואין צריך מעמד שלשתן: וכן אם נתן לפלוני שטר חוב שיש לו על פלוני אין צריך לכתוב לו שדבריו ככתובים וכמסורים דמו ואין היורש של הנותן יכול למחול אע"ג דבריא הנותן או המוכר לחבירו שטר חוב וחזר היורש ומחלו מחול אם נתנו במתנת שכיב מרע אין היורש יכול למחול: אבל אם אמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה אינו כלום עד שיאמר תנו לו הבית לדור בו או תנו לו הדקל לאכול פירותיו:

צוה שיתנו דקל לפלוני ויש לו חצאי דקל וגם דקלים שלמים יכולים היורשים לתת לו שני חצאי דקלים אף על פי שאינן טובים כמו דקל שלם ויש אומרים שאם יש לו דקל שלם שצריכין ליתן לו אחד שלם ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל:

שכיב מרע שאמר תנו ר' זוז לעניים או ס"ת לבה"כ יתנו באותה העיר שהוא רגיל בה היה רגיל בשתים יתנו לכל אחת ואחת:

מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין הוא בריא או שכיב מרע יטול חציים אבל אם אמר יטול פלוני חלק בנכסי אם הוא שכיב מרע ומחלק נכסיו לבניו נוטל חלק כאחד מן הבנים אם הוא בריא או אפילו שכיב מרע ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקין בנכסים לרב אלפס ולרשב"ם נוטל רביע ולר"י נוטל חלק אחד כל שהוא:

אמר תנו לו חלק בכור שיש לי נוטל רביע הבור ואם אמר תנו לו מהבור חלק לחבית נוטל שמינית הבור תנו לו חלק לקדרה נוטל חלק אחד משנים עשר שבו תנו לו חלק אחד לטפיה נוטל חלק אחד ממשה עשר שבו לרב אלפס ורשב"ם וכן דעת הרמב"ם וכתב דאין למדין משיעורין הללו לדין אחר ולר"י בכולן אין לו חלק אלא כל שהוא ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל:

שכיב מרע שהיתה אשתו מעוברת ואמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה וילדה זכר יטול מנה ואם נקבה מאתים וילדה נקבה תטול מאתים אם זכר מנה ואם נקבה מאתים וילדה זכר ונקבה הנקבה תטול מאתים והזכר מנה ופירש רשב"ם דאו או קאמר פירוש ילדה זכה יטול מנה ואם ילדה נקבה תטול מאתים ואל ילדה תאומים לא יטלו כלום דשמא לא היה חפץ בלידת תאומים מדלא קאמר אם ילדה זכר ונקבה אלא אם זכר אם נקבה משמע זה או זה ויש מפרשים שאם ילדה תאומים יטול הזכר מנה והנקבה מאתים וכן פי' א"א הרא"ש ז""ל בתשובה. ילדה טומטום ואנדרוגינוס יטול בפחות שבשניהם ואם נקרע אחרי כן ונמצא זכר יטול כפי תנאו דלא בעינן זכר משעת לידה. פירש רב אלפס וה"ר יוסף הלוי דהא לא איירי אלא בשכיב מרע שדבריו ככתובין וכמסורין דמו אבל לא בבריא דאפילו אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין ועוד דהא אסמכתא היא אם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר עד כאן ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנית בחליפין שאינו מקנה לו מנה במטבע רק שמחייב עצמו ליתן לו מנה ומשעבד לזה נכסים ואסמכתא נמי ליכא אלא ככל מתנה שהיא על תנאי שמתנה אם תעשה כך שתהיה מתנה ואם יתקיים התנאי תתקיים המתנה ולא ידענא למה חשיב יטול קנין דברים דמעשה גדול הוא:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש ואם תלד נקבה שינתן לה שליש ממונו ולאחיו שני שלישים וילדה זכר ונקבה מהו הדין. תשובה ראובן זה רצה להעביר נחלתו מקצתה מיורשו הקודם לירש וליתנה לאחיו על התנאי שפירש שאם תלד נקבה העביר ממנה שני שלישים ונתנן לאחיו ואם תלד זכר העביר ממנו שליש ונתנו לאחיו ע"פ התנאים המפורשים אם נתקיימו היתה המתנה שנתן לאחיו קיימת ואם נשתנה ולא נתקיים אחד מהם נתבטלה המתנה כי כל מתנה שניתנה על תנאי שאם יהיה דבר זה אתן לפלוני כך וכך ממון אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה ואם לא נתקיים התנאי המתנה בטלה ובנדון זה לא נתקיים אחד מהתנאים שהתנה כי התנה על נקבה לבד ועל זכר לבד אבל על זכר ונקבה לא התנה הנע עצמך אם ילדה שני זכרים וכי תאמר שיתן לאחיו השליש ולשני הזכרים שני שלישים הרי לא היה דעתו כך ליפות כח אחיו בכח אחד מבניו אלא אם באת לחלוק הממון לפי הצוואה היית צריך לחלוק לחמשה חלקים לאחיו חלק אחד ולזכרים לכל אחד שני חלקים ואז היה לכל אחד מהשני זכרים שני חלקים כאחיו כערך הצוואה וכן אם ילדה שתי נקבות לא היה דעתו לגרוע כח הנקבות כל כך שיטול אחיו שני שלישים ושתי נקבות שליש אלא לפי ערך הצוואה יתחלק הממון לד' חלקים ויתנו לכל בת חלק אחד ולאחיו ב' חלקים ונמצא לאחיו פי שנים כאחת מהבנות כערך הצוואה וכן בזכר ונקבה יתחלק הממון לשבעה חלקים ויטול הזכר ארבעה חלקים ואחיו שני חלקים והנקבה חלק אחד הרי נוטל הזכר פי שנים כאחיו ואחיו פי שנים כנקבה כערך הצוואה אלא שאי אפשר לומר כן כי למה יפסיד הזכר ויגרע מחלקו בשביל נקבה שנולדה עמו והוא לא פירש בתנאו אם תלד זכר ונקבה במה יהיה דינה אלא הניח דינה על דין תורה ואין הנקבה מגרעת כח הזכר בדין תורה כי הכל שלו וכן בשני זכרים למה חלק כל זכר יגרע בשביל זכר שנולד עמו הרי לא התנה אביהם כן וכן בנקבות נמי הרי אין עליך לדון בדין זה אלא כאשר כתבתי בתחילה שלא זכה מקבל המתנה אלא אם כן שנתקיימו התנאים והרי לא נתקיים אחד מהתנאים כי על זכר ונקבה לא התנה ונתבטלה המתנה שנתן לאחיו וחזר הדבר לדין תורה והכל לבן:

שכיב מרע שצוה ואמר נכסי לטוביה ובא אחר ששמו טוביה ותובע הנכסים ינתנו לו ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו אין ממתינין לו אלא ודאי זה שבא תחילה ידע שהיה דעתו קרובה אליו ונתנם לו ועל כן מיהר לבוא: ואם זה שבא שמו רב טוביה לא יתנו לו ואם השכיב מרע רגיל לקרותו בשמו ינתנו לו:

באו שנים ששמם טוביה אם אחד מהם שכנו ואחד תלמיד חכם תלמיד קודם וכן אם אחד מהם קרוב ואחד תלמיד חכם תלמיד חכם קודם דמסתמא דעתו קרובה יותר לתלמיד חכם אלא אם כן שידוע שדעתו קרובה יותר לשכנו או לקרובו שכן וקרוב שכן קודם והאי שכן לא מיירי בשכן הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות ביחד אלא בשכן חבירו ורגיל עמו במשא ומתן ויש אומרים דהאי קרוב מיירי שאינו ראי לירשו שאם ראוי לירשו הוא קודם ולא נהירא דאדרבה כשהוא ראוי לירשו איכא הוכחה מפי שלא היה בדעתו עליו שלא היה צריך לצוות עליו דבלאו הכי ראוי לירשו ואם שניהם שכנים או קרובים או תלמידי חכמים יעשו הדיינים כפי מה שנראה להם למי שהיתה דעתו קרובה אליו יותר יתנו לו:

שכיב מרע שצוה שלא יספידוהו שומעין לו ואם צוה שלא יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו להעשיר את בניו ולהטיל עצמו על הציבור אלא כופין את בניו לקברו:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן עשה צוואת בריא ונתן לשמעון כל נכסיו במתנה לאחר מיתה חוץ מחפצי הבית שהניח ליורשיו מי חייב ליתן צרכי קבורה שמעון או היורשין. תשובה דבר ידוע אם אדם נותן מממונו הרבה מתנות לאחרים ושייר מעט ליורשיו אפילו הכי היורשים הקרובים לירש מן התורה חייבין בקבורתו כי מממונו הנשאר לו אחרי מותו חייבין בית דין לקברו ואם אמר אל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו:

ששאלת על שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש והיו לו נכסים הרבה היאך נדון לשון צוואה זו מלשון הראשון משמע שנתן לשני הכל זולת מנה שפירש לראשון ובמה שחזר ואמר לפלוני בני מנה ויירש יש להסתפק שמא חזר מן הראשון ונתן לשני מנה בראש והשאר יחלקו בשוה. תשובה אם חזרה יש כאן היה לו לומר לשני מנה לפלוני בני ויירשו אלא מדקאמר ויירש שמע מינה שעמד בדבריו הראשונים ויירש השני הכל ומה שאמר לשני מנה לפלוני שמא היו בידו מאתים שהיו של שני בניו ואותן צוה לתת להם ולא היו בכלל ממונו:

ששאלת שטר צוואת שכיב מרע העולה בערכאות של עכו"ם אי דמי למקח וממכר או למתנה. תשובה מתנת שכיב מרע בכל נכסיו או אפילו במקצת ומצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין בדיבורא בעלמא קני ושטרא ראיה בעלמא הוא וכשר אבל מתנת שכיב מרע במקצת ולא צוה מחמת מיתה וגם לא היה בה קנין אז נקנה הכל במסירת השטר ושטרא דידהו חספא כעלמא הוא: אבל נראה דבזמן הזה אין רגילין לא בדיני ישראל ולא בערכאות של עכו"ם לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה דשטר קנייה היינו שטר שכתוב בו שדי מכורה לך ומוסר השטר ליד הלוקח או שדי נתונה לך ומסרו ליד המקבל ובזה אין אנו רגילין בזמן הזה אלא מקיימין המכר באחד מהקניינים דשייכי בהו וכותבין השטר לראיה הילכך כולן כשרים בערכאות של עכו"ם:

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

חולה שצוה לפני שלשה ל"מ אם שלח החולה לקבצם אלא אפי' באו לבקרו וצוה לפניהם נעשו כדיינים וכו' בד"א ביום אבל אם צוה לפניהם בלילה כיון שאין השעה ראויה לדין נעשו עדים ואינם יכולין לדון כו' בפ' אחד דיני ממונות (ד' לד:) ובריש פרק י"נ (ד' קיג:) תניא והיה ביום הנחילו את בניו ביום אתה מפיל דין נחלות ואין אתה מפיל דין נחלות בלילה ותניא אחריתא נמי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין וכדרב יהודה דאמר ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין אמר רב חסדא ל"ש אלא ביום אבל בלילה אפילו ג' כותבין ואין עושין דין מאי טעמא דהוה ליה עדים ואין עד נעשה דיין: ופי' רש"י (בפרק אחד ד"מ) רצו עושין דין. השומעין רשאין ושליטין להיות מחזיקים כל אחד בשלו הכל כמו ששמעו: שנים אין עושין דין. דמתחלתן לא נראו להיות דיינים: אבל בלילה. שאינו ראוי לדון: כותבים ואין עושין דין. אפילו למחר שמתחלתן לא נראו לישב לשם דין. וז"ל התוס' בפרק י"נ מפר"י אורעה כל הפרשה להיות דין לענין שע"כ של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צוואה ועושין דין ולא מצי האי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד שבעירו אלא ע"כ מקבל אותם בדיינים ע"כ. וז"ל הרא"ש שם שנים כותבין ואין עושין דין ודייק לה רב יהודה מדקרייה רחמנא חוקת משפט מה שאדם מנחיל את בניו אלמא שהעומדים שם בית דין הם אם רצו לעשות דין כאילו צוה תחלה שיהיו אלו ב"ד על דבריו לכל דבר ודבר שיסתפק אדם בלשון הצוואה ואין אחד מן היורשין יכול לערער לומר לב"ד הגדול קאזילנא או לבית דין חשוב שבעיר ולהכי נקט שלשה שנכנסו לבקר את החולה דל"מ אם צוה את החולה שיבואו שם שלשה ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם שלשה כדי שיהו דיינים על צוואתו אלא אפילו נכנסו מעצמן לבקר נעשים דיינים ואליבא דר"י בן ברוקא דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ודריש ליה מדכתיב והיה ביום הנחילו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה והלכתא כוותיה והיינו דקאמר ביום נגמרה הנחלה בדיבורו של המת על פי העומדים שם לפי שנעשו דיינים ולא בלילה וכתב הר"י ז"ל דמסתברא דכיון דאמור רבנן דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו אף בצוואה שהוא מצוה ליתן לאחרים שאין ראויין לירשו כך ה"ה לשלשה העומדים לשם נעשו דיינים דמתנת שכיב מרע כירושה שוויוה רבנן והרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ורב יהודה סתמא קאמר למילתא דג' שנכנסו לבקר את החולה ל"ש במחלק לבניו ול"ש במחלק לאחרים עכ"ל ואף ע"פ שהתוס' כ' כדברי הרא"ש הראשונים ודלא כה"ר יונה דברי רבי' מבוארים כדברי ה"ר יונה וכן בדין שהרי גם הרא"ש לא נחלק עליהם:ומ"ש אבל אם צוה לפניהם בלילה וכו' ואפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין שם כתב הרא"ש וז"ל רשב"ם כ' שאם קבלו עדות בלילה יש להם לדון ע"פ אותה קבלה וה"נ איתא בירושלמי אם טעו ודנו בלילה דיניהם דין והרמב"ן ז"ל כתב דגמרא דידן פליגא כדמשמע בפ"ק דסנהדרין (יא:) ובפרק מצות חליצה (קד.) ע"כ ודעת הר"ן נראה שהוא כדברי הרמב"ן ז"ל וכך סתם רבינו דבריו:ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם דוקא שלא נכנסו להעיד וכו' נ"ל שט"ס הוא וצריך להגיה רשב"ם במקום רמב"ם שדברים הללו רשב"ם כתבם שם והתוס' בפ"ק דסנהדרין (ד' ט.) כתבו נראה לר"י דדוקא בעד המעיד אין עד נעשה דיין אבל במתכוין להעיד לא ולא כפי' רשב"ם שפירש שנתכוין להעיד אינו נעשה דיין ובפרק י"נ דחו התוספות והרא"ש דברי רשב"ם והעלו כדברי ר"י וכבר נתבאר כל זה בסי' ז' ושם כתבתי שמדברי הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות נראה שהוא סובר כדברי ר"י :ומ"ש ופי' עוד רשב"ם דאיירי במתנת שכ"מ במקצת בקנין ול"נ דההיא יש לה דין מתנת בריא לכל דבר ואין יכולים לעשות דין אלא לא איירי אלא בשכיב מרע שמחלק נכסיו כדפרישית וכדברי רשב"ם משמע בגמרא גבי הא דאיתמר התם קנין עד אימור חוזר וכו' וכמו שאכתוב בסמוך והתוס' גם כן מפרשים כדברי רשב"ם ומה שהוקשה לרבינו מתיישב מתוך דבריהם שכתבו וז"ל לא מיירי במתנת שכ"מ דהא לא היו דבריו ככתובים וכמסורים אלא מדרבנן אלא מיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו וקרי ליה נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולר"י בן ברוקא אתי שפיר אפילו בלא קנין דאמר במתניתין אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימים מן התורה עכ"ל:ומ"ש ואין יכולים לעשות דין עד דמשהה לבתר דסליק מההוא עניינא בענין שאינו יכול לחזור בו אבל מקמי דסליק מההוא עניינא אין להם לדון בפ' י"נ (קיד.) איתמר קנין עד אימתי חוזר רבה אומר כל זמן שיושבין רב יוסף אמר כל זמן שעוסקין באותו ענין אמר רב יוסף כוותי דידי מסתברא דאמר רב יהודה ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואי ס"ד כל זמן שיושבין ליחוש דילמא הדר ביה כלומר אבל לדידי מיירי בדסליקו מענין לענין ומהכא משמע בהדיא דסבירי להו לתלמודא דהא דרב יהודה במתנה שיש בה קנין מיירי וכמו שכ' רבינו בסמוך בשם רשב"ם ואילו היה מדקדק בזה לא היה כותב עליו דלא נהירא:ומ"ש ואם דנו פרשב"ם שאינו דין אבל ר"י פירש נהי נמי דלכתחלה אין להם לדון אבל אם דנו דיניהם דין אהא דאמר רב יוסף ואי ס"ד כל זמן שיושבים ליחוש דילמא הדר ביה פרשב"ם ליחוש דילמא הדר ביה. ואמאי קאמר רצו עושין דין דמשמע באותו מעמד אע"פ שעדיין יושבין עושין דין גמור ואמאי הא כיון דיכול לחזור בו ויבטל הדין לא הוי דין וכתבו התוס' ואין נראה לר"י דאם כן הו"ל למיפרך והא מצי הדר ביה ונראה לפרש דאמאי עושין דין ניחוש שמא יחזור בו והוי כמו אטרוחי בי דינא בכדי. והרמב"ם בפ"ג מהל' סנהדרין סתם דבריו וכ' כלשון הזה הנחלות כדינין שנא' בהם לחוקת משפט לפיכך אין מפילין נחלות בלילה שנים שנכנסו לבקר את החולה וצוה בפניהם כותבין ואין עושין דין ואם היו ג' רצו כותבין רצו עושין דין בד"א ביום אבל בלילה כותבין ואין עושין דין עכ"ל ודבריו סתומים כדברי הגמרא:

שכיב מרע שאמר יטול פלוני כל נכסי או מקצתם או יזכה או יחזיק או יקנה כולן לשון מתנה הן וקנה בפרק מי שמת (דף קמח:) אמר רב ששת יטול ויזכה יחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן:

(ד) ומ"ש בשם הרמ"ה דה"מ בשכ"מ אבל בבריא לא מהני הני לישני וכן יחלוק פלוני בנכסי וכו' כ"ד הרמב"ם ורבו הרב ן' מיגא"ש ז"ל וז"ל הרמב"ן שם יטול יזכה יחזיק יקנה כולן לשון מתנה הן לדברי הרב ן' מיגא"ש ז"ל דוקא בשכ"מ אבל בבריא לא ואף על פי שכתב או קנו מידו דקנין דברים הוא וכ"כ ה"ר משה הספרדי ז"ל תלמידו שהאומר משוך ותקנה וכל שמשמעותו להבא לא קנה ואינו מחוור לי שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך או שקנו מידם לחלוק אבל האומר יטול ויזכה במתנה זו משמע או במשיכה זו וה"ג בפ' השולח (מ:) נתתי שדה פלונית לפלוני נתתיה לו נתונה לו הרי היא שלו הרי היא שלו אתננה לו ר' אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה א"ר יוחנן וכולן בשטר ואילו הוה קנין דברים בשכ"מ נמי לא מהני ולא מידי דשכ"מ שאמר אתן מנה לפלוני לאו כלום הוא דלאו מתנה היא ולאו מצוה לקיים דברי המת היא דהא לא קאמר ליורשים תנו אלא מילתא דליתא בבריא היא וליתא בשכיב מרע כלל ומיהו שמעינן מיהא בבריא שאמר טול זכה וחזק וקני כולן לשון מתנה הן עכ"ל וז"ל הרמב"ם בפ"ב מה"מ האומר לחבירו משוך ותקנה או חזק ותקנה וכיוצא בדברים אלו והלך ומשך או שהחזיק לא קנה שמשמע תקנה להבא ועדיין לא הקנה לו אלא צריך המוכר או הנותן לומר לו חזק וקנה או משוך וקנה וכיוצא בדברים אלו שמשמען שיקנם עתה בעת שימשוך או יחזיק והשיג עליו הראב"ד שהרי מצינו יטול ויזכה ויחזיק כולן לשון מתנה הן וכתב עליו הרב המגיד ההיא דיטול ויזכה וכו' בשכיב מרע הוא שהוא מדבר לאחר מיתה וכ"כ הר"י ן' מיגא"ש דדוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא ומכל מקום יש חולקים שם ומ"מ לא מצינו סעד לדברי רבינו לבד ראה זה מצאתי דגרסינן בפ"ק דמציעא [ט:] אמר רבי אלעזר משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ומתמהינן לקנות מי אמר ליה קני אלא וקני כלים שעליה וכו' ונראה שהוא מפרש כך לקנות משמע להבא כמו לעשות לדבר וכיון שכן פשוט הוא שלא קנה אלא וקנה דמשמע בשעת המשיכה כלומר שאינו הכרח שיהיה לאחר מכאן וכן דעת הרב בתקנה אחר כך מצאתי מי שדקדק כן מכאן אבל רש"י ז"ל אמרה בלשון אחרת ודבריו צ"ע עד כאן לשונו: ומ"ש רבינו עוד בשם הרמ"ה דנכסי לך לא מהני בבריא: ומ"ש שהרא"ש כתב דהני לישני מהני בבריא וכו" ז"ל שם א"ר ששת יטול ויזכה יחזיק וקנה כולן לשון מתנה הן בשכיב מרע וכל שכן בבריא שיש עמו קנין:ומ"ש שכן כתב הרמב"ן כבר העתקתי לשונו בסמוך. האומר תטול אשתי כאחד מהבנים עיין בתשובת הרא"ש כלל מ"א סימן ג':

ומ"ש ושכ"מ שאמר אני מניח לפלוני כתב א"א ז"ל דהוי לשון מתנה ז"ל בכלל פ"ג ששאלת אם כתוב בצוואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע. תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת שכיב מרע הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצוה לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לישנא ולא דמי למאי דאמרינן (ב"ב קמז:) ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום ומפרש טעמא משום דליתיה בבריא ליתיה נמי בשכיב מרע דהתם אין טעם לחלק וליפות כח שכיב מרע יותר מבריא אלא כששניהם הוי טעות דטעו בזה דסבורים היו דירת בית הוי דבר שנתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לשכיב מרע בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דיבור בלשון המועיל בשכיב מרע ובשכיב מרע א"ר ששת יטול יזכה יחזיק יקנה כולן לשון מתנה הן וכשאומר השכיב מרע אני מניח לפלוני כאילו הי' אומר פלוני יטול כי הנטילה היא חילוף ההנחה כדתנן בפרק שתי הלחם (צט:) רבי יוסי אומר אפילו אלו נוטלין ואלו מניחין אף זו היתה תמיד עכ"ל ואע"פ שמהר"י קולון בשורש צ"ד כ' דשכיב מרע שאמר אני מניח לפלוני כך וכך לא הוי לשון מתנה ודקדק כן מדברי המרדכי בפרק יש נוחלין מה"ר דוד כהן ז"ל בתשובה סתר דבריו והעלה דשכיב מרע שאמר מניח לפלוני כך וכך הוי שפיר לשון מתנה וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה בפשיטות וכן דעת הריב"ש בסימן ת"פ ומיהו בההיא עובדא דמהרי"ק מטעמא אחרינא נראה שיש לגמגם בה לומר דלא מהניא ההיא מתנה לפי שהיתה כתובה בלשון הזה צותה להניח חמשים דוקאט"י לרבי מנחם ע"כ ואילו היה כתוב אמרה אני מנחת חמשים דוקטא"י לר' מנחם ודאי היה מועיל כמו שנתבאר בדברי הרשב"א והרא"ש ז"ל אבל צותה להניח משמע שצותה לאחר שיניח החמשים דוקאט"י אלא שאפשר דכל כי הא מוכחא מילתא דטעות סופר הצוואה הוא דהא ודאי היא המנחת ולא מצוה להניח ואפי' אם ברור לנו שאמרה היא באותו לשון ממש שכתוב בצוואה כיון דקיי"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה סתמא דמילתא שהיא המנחת אלא שלא דקדקה בלשונה:

ומ"ש ואם אמר יחסין או יירש על מי שראוי לירשו זוכה מתורת ירושה בפרק מי שמת שם אהא דאמר רב ששת יטול יזכה וכו' כולן לשון מתנה הן במתניתא תנא אף יחסין ויירת בראוי לירשו ור"י בן ברוקא היא ופר"ש אם הוא ראוי לירשו. כגון בן בין הבני': ור"י בן ברוקא היא. דאמר בפרקין דלעיל דבריו קיימין וקיי"ל כוותיה. כ' רבי' ירוחם בנ"ט וכ' הרמב"ן ביחסין ויירש אם אינו ראוי לירשו נוטלן משום מתנה ואם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה עד כאן לשונו וצ"ע:ומ"ש ואם אמר לשון יפול לפלוני כך וכך כתב בתשובה ל' ירושה הוא כן כתוב בתשובות הרא"ש ז"ל כלל פ"ד סי' ג' וסימן ז' וכתב עוד בכלל הנזכר מה שנתן לאשתו מממונו בלשון ירושה לא עשה כלום דתנן בפ' י"נ (קל.) איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ר"י בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין ותני עלה א"ר ישמעאל בנו של ר"י בן ברוקא לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן שלא אמר כלום על מה נחלקו על בן בין הבנים ובת בין הבנות שאבא אומר יירש וחכ"א לא יירש אלמא כולהו מודו דאין לשון ירושה מועיל אלא לראוי לירש וגם שכתב לשון מחילה אינו כלום דלא שייך מחילה אלא על ממון שיש לו ביד אחר אבל על ממון שבידו לא שייך מחילה אמנם רואה אני לקיים שטר זה מתוך תיבה אחת שכתב בו ותחזיק בכל מה שיש לי בעולם ומילת תחזיק היא לשון מתנה כדאמרינן בפ' מי שמת יטול יזכה יחזיק יקנה כולן ל' מתנה הן ותנן בפ' י"נ (קכו:) כתב בין בתחלה בין בסוף בין באמצע משום מתנה דבריו קיימין עכ"ל: ומ"ש אם אמר יהנה פלוני מנכסי או יעמוד או יראה או ישען בהם מיבעיא ולא איפשיטא בפ' מי שמת (קמט.) וכ' ה"ה בפ"ט מה' זכייה שפי' הראב"ד דאפילו באומר נכסי לפלוני שיעמוד בהן או שישען אינו כלום. מי שהפקיד מעות אצל חבירו וא"ל אם אמות תעשה בה המוטב כ' המרדכי בפ' מי שמת שיתנו ליורשים:

כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה אין צריך לומר גלו את המתנה וכו' בפ"ט מה' זכייה וכבר נתבאר בסי' רמ"ב:ומ"ש בשם רבינו האי שאפילו אם אמר אל תגלו עד לאחר מיתה הוי מתנה וכו' ג"ז נתבאר שם:

ששאלת ראובן שנתן קרקע לאשתו במתנת שכיב מרע ובאו היורשים לבטלה וכו' סוף כלל ע"ט:

שכ"מ שאומרים לו נכסיו למי ואמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת וכו' ברייתא פרק מי שמת (סוף דף קמו:):

שכ"מ שאמר נכסי לפלוני או שאמרו לו נכסיך למאן וכו' אם ראוי לירשו זוכה בהם משום ירושה ונ"מ שאם אמר ואחריו יהיו לפלוני אינו כלום וכו' בפרק י"נ (קלג.) אמר רב הונא שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי [לירשו] נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה א"ל גנבא גנובי למה לך וכו' דילמא כי הא קאמרת דההוא דהוה שכיב ואמרו ליה נכסים למאן דילמ' לפלניא א"ל אלא למאן ואמרת לן עלה אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה א"ל אין הכי קאמינא ומסיק התם בגמ' דנ"מ בין נוטלן משום ירושה לנוטלן משום מתנה לכדשלח רב אחא בר עוירא לדברי ר"י בן ברוקה נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכבר נתבארו משפטי האומר נכסי לך ואחריך לפלוני בסימן רמ"ח: וכתב ה"ה בפרק ט' מהלכות זכייה שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחר וכו' יש מי שפירש שאפילו נתנן במתנה בפירוש למי שראוי לירשו נוטלן משום ירושה וי"א שאין זה אלא באומר נכסי לפלוני סתם הא באומר נכסי נתונים אפילו ראוי לירשו נוטלן משום מתנה ויתבאר פי"ב איזה חילוק יש בין משום ירושה למשום מתנה ושם כתב המחבר כלשון הראשון וכ"כ הרא"ה ז"ל והוא דעת הגאונים ז"ל עכ"ל:ומ"ש בד"א שנוטלו משום ירושה בבת או אח או אחד משאר יורשין אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפוטרופא כלומר בכותב לו כל נכסיו כדפרישית לעיל סי' רמ"ו ושם נתבארו כל חילוקי דין זה. ומהרי"ל כתב בתשובה וז"ל בלשון הצוואה כתוב יהא לבני וכו' ואין זה לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא כי ההיא דנכסי לפלוני או נכסיך למאן אלא לפלוני ומשמעות הני לישני מסקינן עליה בפרק י"נ אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ואם לאו משום מתנה ואי משום דאמר יהא בהא לא משמע טפי לשון ירושה או מתנה והאשיר"י והטור כתבו אההיא דא"ל למאן יהא נכסיך אלמא דאין חילוק בין יהא לסתמא וכיון דחזינן דמפרשי ליה לשון ירושה דלא תיהוי לה הפסק ה"נ נלע"ד לפרשו כי היכי דלא ליהוי אפוטרופוס אלא ירושה אבל בטור ח"מ לא כתב כן אלא כתב אההיא דאמר נכסי למאן אם ראוי לירשו נוטלן משום ירושה ה"מ שאינו בנו דאם הוא בנו הוי אפוטרופא ותימהתי עליו מנא ליה הא דאיהו גופיה לא הביא אלא פירוש רשב"ם חילוק דירושה ומתנה בההיא דלא עשאו אלא אפוטרופא ותמה אני עליו מאד מנא ליה וכן היא מסקנת הרא"ש והרא"ש כ' שם מפרשי' ליה לשון ירושה הילכך לא מצינא למיקם עלה דמילתא מאי דעתיה בהאי דלפי המשמעות דעובדא משמע כמו שפירשתי ומותבינן אשמעתא אם כן יפרש התם האי נפקותא בהא דאם ראוי לירשו דנ"מ דלא הוי אפוטרופוס ונ"ל דניחא ליה לפרושי אליבא דכ"ע אי נמי ניחא ליה לפרושי דאין שם אלא חד ברא ועוד דיורשיו סתמא קאמר ולא בן ובאחים ובשאר יורשים לא עשאו אפוטרופוס לענין הבנים אע"ג דמפרשי ליה לגבי בן בלשון ירושה נלע"ד דפלגינן דיבוריה ומפרשי' לה לגבי ברתא בלשון מתנה כיון דתרי לישני משמע מפרשים לכל חד כדי ליפות כחו כדחזי ליה כי היכי דאמרינן בנו ואשתו ואחר בנו או אשתו משום אפוטרופוס ואחר משום מתנה ה"נ הכא וכן פרשב"ם וז"ל ואם לאו דאינו ראוי לירשו פירוש בע"כ נכסים נתונים לפלוני קאמר דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ולמתנה איכוין עכ"ל ואההיא דאם ראוי לירשו פירש אם ראוי לירשו כגון בן בין הבנים נוטלו בתורת ירושה דכיון דראוי לירשו מסתמא להוריש לו נתכוין וכו' עד הילכך כל היכא דאיכא לאוקמי בירושה דתפסה מן התורה לא מקניא ליה בסתמא במתנה למיעקר נחלה דאורייתא עכ"ל הרי שכתב כל דבריו וראיתי שכתב הרא"ש ההיא דרב הונא נוכל לאוקמי בשאר יורשים אבל בן בין הבנים הוי אפוטרופא ונראה דאהך סמך בעל הטורים וכתב כן לע"ד נראה ששגג בזה כי הרא"ש לא כתב כן אלא לתרוצי ר"ח והרי"ף שחילקו בין אומר לכותב ופי' כן לרב הונא אבל לרשב"ם מיושב בבן בין הבנים כמו שפי' ואגב חורפיה לא עיין בה עכ"ל :

(יג) שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני בראוי לו וכו' עד ואם הבכורה והכתובה והחוב יותר מק"ק זוז נוטלין אותם ברייתא בס"פ יש נוחלין (קלח.) ומתמה תלמודא: (ב"ה) כך היא גירסת הרא"ש אבל גי' הרי"ף (והרמב"ם) פי"א מזכייה גבי ב"ח אם אמר כראוי נוטלם ונוטל חובו ואם אמר בחובו אין לו אלא חובו והיא נוסחת ספרים דידן בגמרא ויתבאר הטעם בסמוך ועיין בהגה"מ בפרק הנזכר: משום דאמר בראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ודלמא בראוי לו בחובו קאמר אמר רב נחמן אמר לי הונא הא מני ר"ע דדייק לישנא יתירא דתנן לא את הבור ולא את הדות וכו' ה"נ כיון דלא צריך וקאמר לטפויי קא אתי:

ומ"ש #ג אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ק"ק זוז:

ומ"ש בשם רשב"ם דה"ה אם אמר לבני סתמא דידו על העליונה ושהרא"ש חלק עליו שם אהא דתניא דאם אמר בבכורתו דידו על העליונה וה"ה אם אמר תנו ק"ק זוז לפלו' בני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרכינן לקמן ודילמא בראוי לו בחובו קאמר ומשנינן ר"ע היא דדייק לישנא יתירא אם לא אמר כראוי לו הוה אמרינן דבחובו או בבכורתו קאמר דיטול ק"ק זוז והאי דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם היא יותר מק"ק זוז דידו על העליונה וכתב עליו הרא"ש ולי נראה דודאי אם אמר תנו ר' זוז לבני בכורי נוטלו בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני אבל אם אמר לפלוני בני או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם עכ"ל וה"ה בפרק י"א מהלכות זכייה כתב שדעת הריטב"א כדעת רשב"ם ושכן עיקר ובסמוך אעתיק לשונו ב"ה ועיין בתשובת הרא"ש בתחלת כלל פ"ג וכתב הריב"ש בסימן ת"פ שהסכימו הרמב"ן והרשב"א דדוקא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי או לאשתי הוא דאמרי' רצה נוטלן רצה נוטל חובו אבל אם אמר בפירוש אני נותן במתנה לאשתי מנה או לפלוני בעל חובי נוטלן ונוטל חובו ועיין עוד שם: כתב הרשב"א ח"ג סי' ר' שנשאל על ראובן שיש לו ב' בנים אחד גדול ואחד קטן וכתב שהוא נותן לגדול ק"ק זוז לאחר פטירתו מחמת ירושה ומת ובא הגדול ליטול הק"ק זוז ולחלוק עם אחיו בשאר נכסים והשיב מסתברא שאין לזה אלא או ק"ק זוז או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנה לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה וה"ז כאותה שאמרו תנו לבני בכורי ק"ק זוז בבכורתו ונעמיד אפוטרופוס לקטן כההיא דיתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם עכ"ל:

ומ"ש שי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו דמיחזי כרבית וכו' כן כתב בספר התרומות שער נ"ט: (ב"ה) וכבר כתבתי בסמוך שזו היא גירסת הרי"ף והרמב"ם והכי נקטינן: [%א] וכתב עוד שם כתב בעל העיטור אם אמר לפלוני בעל חובי סתם ולא אמר בראוי לו ולא בחובו כיון דסתמא קאמר רצה המלוה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן דבדעתיה תליא מילתא אבל אינו נוטל את שניהם אלא שאם הוא פקח נוטל את שניהם והכי איתא בריש פרק אלמנה נזונת (צו:) דקאמר התם אמר אביי קשישא משל דר' יוסי למה"ד לשכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' בעל חובי רצה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן נטלן במתנה לא כך יפה כחו פי' שהרי יכול לטרוף לקוחות בחובו ולא יוכל לטרוף על המתנה אלמא דפשיטא היא דבסתמא רצה המלוה בחובו נוטלן רצה במתנה נוטלן ולא מסתברא כוותיה דהא כשאמר בראוי לו שנוטלן ונוטל את חובו אינו אלא משום דדייקינן לישנא יתירא אלמא בסתמא דסתמא אינו נוטל אלא בחובו ובעל התוספות מוקי ההוא דכתובות בדקאמר בראוי לו אלא שלא חשש להאריך ואף בכתובה קאמר הראב"ד אשר שאלת במחלק נכסיו לפני אשתו ואמרה לו ההיא איתתא מה תהא עליה ואמר ינתנו לך אלף זוז ולא אמר שום לישנא יתירא אם לא אמר בכתובתה אינה נוטלת אלא מה שצוה לה וזו אינה צריכה לפנים עכ"ל וזה שכתב בשם הראב"ד צ"ל דבשכתובתה פחות ממה שצוה לה או שוה לו מיירי דאילו היתה כתובתה יותר ממה שצוה לה לאו כל כמיני' להפסידה כלום מכתובתה וז"ל ה"ה בפי"א מהל' זכייה הרשב"א ז"ל כתב ב"ח כשאומר בחובו לא אמרינן ידו על העליונה וטעמא משום דהו"ל כרבית מאוחרת אבל כשאומר בראוי לו אמרי' בראוי לו שעשה עמו נחת רוח קאמר והיכא שלא אמר בראוי לו ולא בחובו בכולן ידו על העליונה ואפי' בב"ח אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בעל חובי אין אומרים דמשום חובו קאמר ומיתחזי כרבית וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו אלא נוטל חובו מתוך המתנה ונוטל המותר משום מתנה עכ"ל וכן כתב ר"ש דכל היכא דלא אמר בראוי לו ולא אמר בבכורתו ידו על העליונה ועיקר עכ"ל וכן דעת מהרי"ק בשורש י"ב בדעת הרשב"א והעתיק לשונו בסגנון אחר עיין בנ"י והביא דברי מגיד משנה הריב"ש בסימן תפ"א :

שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' לפיכך אם יצא עליהם ש"ח גובה מכל אחד לפי חלקו וכו' ברייתא בס"פ י"נ (קלח.) ת"ר שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלו' וש' לפלוני ות' לפלו' אין אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מכולם אבל אם אמר תנו ק"ק לפלו' ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני אומרים כל הקודם בשטר זוכה לפיכך יצא עליו שטר חוב גובה מן האחרון אין לו גובה משלפניו אין לו גובה משלפני פניו. ופרשב"ם תנו רבנן שכיב מרע וכו'. להכי נקט שכיב מרע דבדידיה איכא לאיפלוגי בין היכא דאמר אחריו לפלוני להיכא דלא אמר משום דראוי לחלק כל נכסיו בדיבור פיו לזה כך ולזה כך אבל בריא רגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו והדבר ידוע למי מקנה תחילה או בסוף: שאמר תנו ק"ק זוז וכו'. וכגון דלא שייר אחריהם כלום דאי שייר מידי שלא חילק להם אף על גב דמית לא קנו אלא א"כ הקנה להם בקנין סודר כדפסקינן במי שמת (קנא:) מתנת שכיב מרע במקצת בעיא קנין ואע"ג דמית אם יצא עליו שט"ח קודם שקבלו המעות אי נמי כגון דהני ק"ק זוז והני ש' זוז שדות ששוות כך וכך דמים הילכך אפי' לאחר שגבו ב"ח גובה מהם דמקבל מתנת שכיב מרע כיורש שוויוהו רבנן ומקרקעי דיתמי משתעבדי לב"ח: גובה מכולן. שהרי לכולן נתכוין ליתן ביחד אלא שאין אדם יכול להוציא שני דברים כאחד וכגון שלא שתק בנתיים דהיינו נמלך הילכך גובה מכולן מן המעט ימעיט ומן הרב ירבה כגון אם בא ב"ח לטרוף ט' דינרים גובה מן הק"ק ב' דינר ומש' ג' דינר ומן הת' ד' דינר והא דנקט האי סידרא רבותא נקט ומשום סיפא דהיכא דאמר אחריו ואחריו אחרון אחרון נפסד ואע"פ שאוהבו השכיב מרע יותר ליתן לו מתנה מרובה: אין לו. כדי החוב: גובה. המותר משלפניו עכ"ל. וכתב הרא"ש אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' ודוקא בכה"ג ק"ק זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני שאין יכול לכללן כאחד אבל אם היה נותן להם בשוה כל הקודם זכה ואפי' בלא אחריו כיון שהיה יכול לכללן ולומר תנו לאלו לכל אחד ק"ק או תנו לשלשתן ת"ר זוז שמע מינה דוקא קאמר תחלה לזה ואחריו לזה וכ"ת אם כן נפלוג בדידה הכל בלא אחריו י"ל דרבותא קא משמע לן כדפי' רשב"ם אע"ג דאחרון חביב ליה שריבה ליתן לו אפי' הכי גובה מן האחרון עכ"ל וכ"כ נ"י בשם המפרשים וכתב ואפילו תפס אחד מהם מטלטלין מוציאין מידו ועיין במה שכתבתי בסימן קי"א:

ומ"ש רבינו מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן הוא נתינת טעם למה שאמר שאילו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב משום דמתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן וכי היכי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ה"נ מטלטלי דמחבל מתנת שכיב מרע ומיהו היינו לדינא דגמרא אבל האידנא משתעבדי כמו שנתבאר:ומ"ש ואע"פ שהוא כיורש כתב ה"ר יונה שאם יש שם יורש גמור ומקבל המתנה ב"ח קודם לגבות מהיורש ממקבל המתנה ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש וכו' ז"ל הרב המגיד בפ"י מהל' זכייה כתב הרשב"א דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם בהם זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים ואם אין להם המקבלי מתנה דיורשים כרעא דמורישן הן ובמקומו עומדים ונכסי ירושתן כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וזה עיקר עכ"ל:

ומ"ש שאלה לא"א ז"ל יעקב שצוה ליתן מנכסיו לבתו שני שלישים וכו' בכלל פ' סימן י"ד :

ומ"ש ואם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני ואחריו ש' לפלוני וכו' ברייתא כתבתיה בסמוך:

ומ"ש ופר"י וכן הדין אם נתן לכולם בשוה ופרט אותם זה אחר זה וכו' כבר כתבתי כן בסמוך בשם הרא"ש ז"ל וכבר הזכיר סברא זו ה"ה בפ"י מהלכות זכייה וכתב שהסכימו המפרשים שאין זה מחוור אלא דבכל גווני כיון שלא אמר אחריו כולן שוין:

ומ"ש וה"ה נמי בבריא שזיכה להם ע"י אחר הוי דינא הכי אבל אם הקנה למקבלי המתנות בעצמם הרי ניכר למי הקנה תחלה ואותו זכה תחלה מבואר מתוך דברי רשב"ם שכתבתי בסמוך:

כתב הרשב"א מי שאמר יש לי כך וכך נכסים ביד פלוני וכו' ומתוך כך צוה תנו לפלוני ק"ק זוז אין נותנין לו כל הק"ק זוז אלא לפי חשבון מה שיקבצו מהם וכו'. כ"כ גם כן בשמו הרב המגיד בפרק י' מהלכות זכייה. כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש שנשאל על שכיב מרע שצוה לתת לנדוניית אשתו ת"ת זהובים ולשמעון בנו ת"ק ולפי שחשב שאשתו מעוברת אם תמליט זכר ש' ואם נקבה ת' וללאה ודינה קרובותיו ק' לכל אחת והנותר יחלקו בין אשתו ויורשיו שוה בשוה ואם יחסר מכדי הנזכר שיחסרו ליורשיו וללאה ודינה כל אחת כפי מה שנוטלת ולאשתו לא יחסרו כלום וכשבאו לחשוב נכסיו לא מצאו תשלום והוצרכו היורשים ולאה ודינה לנכות שליש ממה שכתב להן ולקח האפוטרופוס חלק העובר כאילו היה נקבה אלא השליש ועתה אין כאן ולד או שהפילתה מה דין מעות אלו והשיב כיון שאין כאן ולד נשאר הממון ברשות האב והוא השוה ללאה ודינה עם יורשיו עד שתקח כל אחת מהן ק' זהובים וע"כ יראה לי שהן ושמעון ימלאו חלקם בחלק שהיה לנולד ליטול עכ"ל:

שכ"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני וישא את בתו וכו' אבל אם אמר ישא את בתי ויתנו לו ק"ק זוז ה"ז תנאי וכו' מעשה בפ"ב דביצה (כ.) והביאו הרי"ף בפ' מי שמת: [%ב] אם ראובן צוה מחמת מיתה שינתן לבת בנו ך' ליטרא לקחת חגורה יפה ומת ואח"כ מתה גם בת בנו קודם שנתנו לה המעות והניחה בן קטן ומת גם הוא ובעלה בא לזכות באותם עשרים לטרין עיין בתרומת הדשן סימן ש"ן :

שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ק"ק זוז מייני והחמיץ וכו'. בפרק התקבל (דף סה:) גניבא יוצא בקולר הוה אמר הבו ת' זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא וקשיא לן בגמרא חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר מחמרא קאמר ומסיק מחמרא כדי ליפות את כחו. ופירש רש"י חמרא לא אמר. הבו ליה חמרא בת' זוזי: דמי חמרא לא קאמר. הבו ליה ת' זוזי מדמי חמרא דנימא לזבוני חמרא ומיתב ליה: מחמרא קאמר. זוזי מחמרא קאמר דניתבו ליה וכי עושין מעות מיין: כדי ליפות כחו. לכך לא פירש לא זו ולא זו כדי ליפות כחו שיהא לו כל היין שלו אחריות שאם אמר תנו לו יין אם החמיץ מן היין ק' היו היורשים אומרים לו שלך החמיץ ואם אמר דמי חמרא ומכרו ממנו קצת ואבדו המעות אומרים לו אבדו מעותיך הילכך אמר מחמרא דמשמע יין ודמיו שהכל אחריות לו. וכתבו התוס' והרא"ש דהא דכתב רש"י לאו למימרא שיהא כל ההפסד עליו אלא היינו לומר שהיה מפסיד לפי חשבון והשתא שהכל באחריות אינו מפסיד כלל וכתב הרא"ש שריצב"א היה אומר דדברי רש"י כדמשמע מפשטן שכל ההפסד עליו כדאמרינן בפ"ב דבכורות (יח:) הכל מודים במפקיד טלה אצלו ומת א' דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה ואמרינן נמי בפרק בית כור (קז:) חצי שדה אני מוכר לך לוקח נוטל כחוש ונראה לי דלא דמי דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו י' חביות לא נתבאר חלקו מעולם הילכך הוי שותף בכל היין וההיא דחצי שדה לא דמיא להכא דמעיקרא מכר לו הכחוש וחלקו מבורר עכ"ל והר"ן כתב על דברי התוס' שכתבו דלא רצה רש"י לומר שיהא כל ההפסד עליו וכו' פירוש לפירושם דאע"ג דאמרינן בית בביתי או שור בשורי אני מוכר לך ומת א' מהם או נפל מראהו מת ומראהו נפול כדאיתא בפרק בתרא דמנחות (קח:) התם היינו טעמא לפי שכל בית וכל שור עומדין בפני עצמן ומש"ה מראהו מת ונפול אבל הכא שלא זכר לו חביות כך וכך אלא חמרא הרי היין כולו מעורב והיאך יאמרו לו שלך החמיץ אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבדוקא אמר כך רש"י דאפי' בכה"ג מראהו לו חומץ כבית בביתי דמראהו נפול ור"ח פירש דהאי כך וכך דמים רצה לומר ומיהו להכי קאמר מחמרא כי היכי דלא לידחיוהו אשאר נכסי ואע"פ שהורע כחו ג"כ שאינו גובה משאר נכסים כדאמרי' בפ' הנודר מן הירק (נח.) יפוי הוא לענין שאינו יכול לדחותו אצל שאר נכסים עד כאן לשונו ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש זכרונו לברכה וכתב עוד ואף לפירושו של ר"ח יש לנו לומר דמש"ה לא קאמר חמרא דהשתא נמי לא מצו מדחי ליה משום דאי אחמוץ קצתו לא לידחיוהו לגבי חומץ ומדמי חמרא כי היכי דלא לידחיוהו אצל מעות אבודין וכתב הרב המגיד סברות אנו בפי"א מהל' זכייה ואחר כך כתב ולדברי הכל במעשה זה כל היין אחריות לסך שהזכיר לו ומ"מ כתבו ז"ל שאינו גובה משאר נכסים עכ"ל ודברים מבוארים הם מתוך מה שכתבתי: וכתב הר"ן בסוף פ"ק דגיטין ומדשקלינן וטרינן אי חיישינן למנה קבור או לא נהי דמסקינן דלמנה קבור לא חיישינן מ"מ משמע שהאומר הריני נותן מנה לפלוני מנה ממש דוקא קאמר ולא אמרינן דשוה קאמר הילכך היכא דאיתיה בעיניה מנה ממש קאמר ואם נאבד מראהו אבוד וכן נמי כל היכא שיש לו כמה מנים בעין כל אחד בפני עצמו ונאבד אחד מהם מראהו' אבוד דיד בעל השטר על התחתונה ואפילו אמר מנכסי לא אמרינן דליפות כחו קאמר כדאמרינן בפרק התקבל מחמרא כדי ליפות כחו דשאני התם דיהיב ליה ת' זוזי ותלינהו בחמרא דהוא מידי אחרינא אבל הכא באומר משלי קאמר והיכא דאין לו מנה מיוחד אלא ת"ק זוזי בבת אחת ונאבד מנה מהם לא הפסיד זה אלא לפי חשבון כדתניא בתוספתא דמציעא ב' שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים נגנב מהם או נאבד מהם חולקין לפי חשבון והיכא שאין לו מעות כלל בעין כל שלא אמר מנכסי איכא למימר דלא זכה מקבל דמנה דוקא קאמר והא לית ליה עכ"ל וכ"כ ה"ה בר"פ י' מהל' זכייה. כתב הריטב"א בתשובה מה שטענו שאינם חייבים לפרוע הדינרים שצותה לתת כיון שלא אמר מנכסי והביאו ראיה מתשובת הר"ם נדון זה הרי הוא כאומר מנכסי מכיון שכתוב בסוף הצוואה שמינתה האפוטרופין הנזכרים על נכסי עזבונה ושיהיו כולם ברשותם לעשות מהם כל העניינים הנזכרים וגם באומר תנו מנה לפלוני ולא אמר מנכסי אין הדבר ברור אצלי לחוש למנה קבור כיון שהתלמוד אמר למנה קבור לא חיישינן ואע"ג דמימרא דרב איתמרא באומר מנה מנכסי תלמודא דפסיק ואמר והלכתא למנה קבור לא חיישינן לא חיישינן כלל קאמר ואפי' כשאין שם מנים אחרים ולא אמר מנכסי ורב נמי אפי' במנה סתם ולא אמר מנכסי אמרה דהא רב פפא אוקמה למתניתין דקתני תנו מנה לפלוני ומת לא יתנו לאחר מיתה כאידך דרב דאמר תנו מנה לפלוני מנכסי עכ"ל. וכתב עוד ולענין מה ששאלת אם חייבים לתת הדינרים בעין דבר זה נתחבטו בו והעולה בידי שהאומר תנו מנה לפלוני מנכסי שנותנין לו אפילו שוה מנה שלכך אמר מנכסי שתהא המתנה הזאת על כל נכסיו וכאילו כולם משועבדים לזה וכאותה שאמרו בפרק התקבל מחמרא כדי ליפות כחו ופרש"י שיהא כל היין לאחריות עכ"ל: [%ג] כתב הרשב"א בתולדות אדם סי' של"ד שנשאל על שכ"מ שצוה לתת מנכסיו מנה לראובן משטרי העסק וצוה שהאפוטרופסין שלו יבררו ממיטב העסק אותה מנה ויתנו לו ויזכה בה מיד אחר פטירתו והאפוטרופסין ביררו ויחדו בקרן זוית ולא נתנו לו ונאבדו אותם שטרות שביררו והשיב כבר ידעת מה שפירש"י בההיא דת' זוזי מחמרא ומה שכתבו עליו התוספות ורואה אני את דברי התוס' שלא אמרו ומראהו מת ומראהו נפול אלא בדבר המסויים כגון עבד בעבדי ושור בשורי ובית בביתי ודכוותה חבית בחביותי או שטר מחזיק מנה בין שטרותי המחזיקין מנה מנה וכל כיוצא בזה וא"נ אמר שטר שוה מנה ונאבד אחד מהם שוה מנה אבל אמר תנו לו מנה משטרותי יפה כחו ושיעבד לו כל השטרות לאותו מנה ואע"פ שאמר לאפוטרופסין שהם יבררו לו ממיטב העסק ליפוי כח אמר שיטול מיד ומן המיטב ואם הם ביררו ולא נתנו לו מה היא הברירה זו והוא לא אמר שיבררו ויניחו בקרן זוית אלא תנו קאמר ועד שיתנו לא נתקיימו דברי המת אלא שאני מסתפק לפי הלשון שבא בשאלה דארכבה למתנתו בשני לשונות מנכסיו משטרי העסק ואיני יודע אם עשאו כלל ופרט כאילו אמר מנכסי ופירש אח"כ הנכסים שצוה לתת לו מהם והם שטרי העסק או שאמר יתנו לו מנכסיו ועוד צוה שאם ירצה ליטול משטרי העסק שיבררו לו האפוטרופין ממיטב העסק ויתנו לו ומסתברא שאם אמר אני נותן לפלוני מנכסי אין זה כאומר תנו מנה מחמרא דהתם שפרט חמרא מכלל שאר נכסיו אנו אומדין דעתו דליפות כחו הוא שאמר אבל זה שכלל כל נכסיו איזה יפוי כח יש כאן שמה שאמר מנכסי י"ל שלא אמר אלא כדי שלא תאמר דמנה טבוע קאמר ואם אין לו אינו נוטל כלום ולפיכך פירש ואמר מנכסי וכך אני אומר בכל אומר מנה או זהוב לא שוה קאמר אלא כשמואל בר"פ שבועת הדיינים (ד' לט:) ולפיכך אני אומר אם כן כתב בלשון שטר הצוואה כמו שכתבת שנוטל לפי חשבון וכדעת התוס' דכל שיש לדון כן וכן יד בעל השטר על התחתונה עד כאן לשונו ועיין בתשובה שאכתוב בסוף סימן זה: כתב הריטב"א שנשאל על שכיב מרע שצוה שיתנו מנכסיו סך מעות ביד פלוני ופלוני שיוציאו אותם באיזה הקדש שיראה להם ויש במשפחתו יתומות ענייות אם רשאים להוציאם בפרנסת נשואיהן והשיב שהם רשאים שגם זה בכלל הקדש בלשון בני אדם בזמן הזה. כתב הריטב"א שנשאל על שכיב מרע שצוה שיחלקו אשתו ובניו כל נכסיו שוה בשוה ואם תרצה היא לשבת עם בניה שיתנו לה פירות כל נכסי הבנים שיתפרנסו בהם היא והבנים עכשיו מת אחד מהבנים והאפוטרופוס טוען שאחר שנפטר אחד מהבנים אין לה להחזיק בנכסיו אלא שיהיו ליורשיו עוד אמר אפוטרופוס שרוצה למכור או למשכן מבתי היתומים לתועלתם והאלמנה טוענת שאינו רשאי לפי שיש לה ליטול פירות כל הנכסים קרקע וטלטל והאפוטרופוס טוען שאין לה ליטול פירות אלא מהמטלטלין והשיב הדין עם האלמנה דכל פירות בין מקרקעי בין מטלטל בכלל נכסיו ואע"פ שמת א' מהבנים עוד זכותה קיים בכל הנכסים ההם ומ"מ לפי לשון הצוואה שכתבת איני רואה שתהא מחזקת בנכסי הבנים אלא הם מחזיקים בנכסיהם ונותנים לה מהפירות שתהא מתפרנסת עמהם כדין אלמנה דעלמא ואם יותיר הרי הוא שלהם ע"כ:

ומ"ש ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשים וכו' וכן אם הוזל ההפסד ליורשים בסוף פרק נערה שנתפתתה (נד.) ההוא דאמר להו נדוניא לברתא זל נדוניא א"ר אידי בר אבין פורנא ליתמי ההוא דא"ל ת' זוזי מן חמרא לברתא אייקר חמרא א"ר יוסף רווחא ליתמי. ופי' רש"י נדוניא לברתא. קצובים היו תכשיטי הבנות כך וכך לבושי': פורנא ליתמי. הריוח ליתומים ולא אמרי' ניתיב לה דמי הנדוניא כיום הצוואה: ת' זוזי מן חמרא. משמע אותו היין יהא משועבד לכך אבל היין עצמו לא אמר ליתן לה כדמיו של יום הצוואה. וכתב הרא"ש פורנא ליתמי וה"ה נמי אם הוקר ההפסד ליתמי ובספרים כתוב ת' זוזי נדוניא לברתא אותה גירסא נראה לי עיקר דאם לא הוזכר סכום המעות מה חידוש הוא זה דפורנא ליתמי אבל עתה שהזכיר סכום המעות שהיתה הנדוניא שוה באותה שעה השתא הוי חידוש אע"פ שהזכיר סכום המעות הריוח ליתומים כי לא היה דעתו אלא שיתנו לה הנדוניא עכ"ל וכתב עוד אהא דקאמר רווחא ליתמי כתב הראב"ד דוקא דאמר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא רווחא לברתא כדאיתא בפרק התקבל ולא דמיא כלל להך דהכא דהתם לא קאמר אלא לענין אם קנה או לא קנה אבל הכא לא שנא עכ"ל:

שכ"מ שאמר תנו לפלוני בית המחזיק ק' חביות וכו' בסוף פרק המוכר את הבית (עא.) ההוא דא"ל הבו לפלניא ביתא דמחזיק ק' גולפי אשתכח דהוה מחזיק ק"כ אמר מר זוטרא ק' א"ל ק"כ לא א"ל א"ל רב אשי מי לא תנן אבל בנותן מתנה נותן את כולה אלמא מאן דיהיב מתנה בעין יפה יהיב הכא נמי מאן דיהיב מתנה בעין יפה נותן. ופירש ר"ש דהוה מחזיק ק"כ. ולא היה לו ביתא אחר של ק': ק"כ לא א"ל. ויטול בבית ה' חלקים וחלק ששי דהיינו כ' חביות יפסיד: בעין יפה יהיב. כל הבית כולו והאי דקאמר ק' גולפי סבור היה שלא היה מחזיק יותר ולשם חשובות אמר כן דמתנה גדולה כזאת נותן לו עכ"ל. ונראה דדוקא במחזיק ק"כ הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעו בין מאה למאה ועשרים אבל טפי מהכי לא ובספרי רבינו כתוב ק"נ במקום ק"כ ונראה דט"ס הוא שנתחלף לו כ' בנ' כפופה דאפילו את"ל דס"ל דק"כ לאו דוקא אלא ה"ה לק"ן מ"מ היה לו לכתוב דברי הגמרא כצורתן ולכתוב דה"ה לק"ן ולא לסתום דבריו ולכתוב ק"ן ועוד דלפי זה דמאי דנקט בגמרא ק"כ לאו דוקא מאן פלג ליה לומר דעד ק"ן ותו לא אימא עד ק"ס או עד ק"פ או טפי:

שכ"מ שאמר תנו לבתי ת' זוזי לכתובתה או בכתובתה אם דרך אנשי המקום לכתוב שוה ק' בק"ק וכו' מסקנא דגמרא בפ' המקבל (קד:) ל"ש אמר לכתובתה ל"ש אמר בכתובתה ת' דאינון ק"ק עד דאמר הבו לה סתמא:

ומ"ש ואם אמר תנו לבתי לנדוניא כך וכך חפצים והוקרו או הוזלו וכו' בסוף פרק נערה שנתפתתה (נד.) וכבר כתב רבינו זה בסמוך אלא משום דכתב כאן דין המצוה לתת נדוניא לבתו חזר ושנאו כאן. כתב הריטב"א על זה שמעתי מרבותי שאין להם לתת עד שתנשא ותצטרך לכך ואם מתה בנתיים אין ליורשיה כלום אבל האומר תנו ק"ק זוז לפלו' לנדונייתה חייבים לתת לה ק"ק מעכשיו ויוקרא וזולא דידה הוי ולא עוד אלא אפילו מתה קודם שתנשא זכו בהם יורשיה דכה"ג לאו קפידא הוי אלא כמראה מקום וכההיא דפ' השוכר (עח:) בנותן דינר לעני ליקח בו חלוק שרשאי ליקח בו טלית וכן דעת הרשב"א עכ"ל [%ד] וזה לשונו ה"ר שמעון בן אדרת בתשובה מסתברא אם אמר תנו מנה לפלונית לנישואיה נותנין לה מיד שהרי לא קבע זמן לנתינתן והרי זה כאומר תנו מנה לפלוני למזונות שאין אומרים יתנו לו היורשים מזונות בכל יום ויום אלא נותנין לו מנה למזונות והוא מתפרנס ע"י עצמו ואפי' עמדה היא והוציאה אותם לדברים אחרים שלא לנישואין מה שעשתה קיים אלא שעברה על דעת המצוה וכמעביר על דעתו של ב"ה דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר מעביר על דעתו של ב"ה גזלן הוי וכן פסק הרי"ף בפרק האומנים:

(לג) שכיב מרע שצוה לתת לבניו שקל בשבוע והם צריכים לסלע נותנים להם כל צרכם בין שאמר תנו להם שקל בין שאמר אל תתנו להם אלא שקל ואם אמר ואם מתו יירשו פלוני ופלוני וכו' אין נותנים להם אלא שקל מסקנא דגמרא סוף פרק מציאת האשה (דף סט:) ומקשה בגמרא ארישא כי אמר אל תתנו אמאי נותנין להם כל צרכם והא קיימא לן מצוה לקיים את דברי המת ומשני ה"מ במילי אחרנייתא אבל בהא ניחא ליה והא דאמר הכי לזרוזינהו פרש"י לזרוזינהו. שיחזרו אחר מזונותיהם ולא יהיו רעבתנים. ואמאי דקתני ואם אמר אם מתו יירשו פלוני ופלוני וכו' פרש"י אם מתו בלא בנים וטעמו משום דהא קיימא לן שאם הראשון ראוי לירשו אין לאחריך כלום דכיון שזה הראשון ראוי לירשו ירושה אין לה הפסק וכמו שנתבאר בסימן רמ"ח לכך פירש דבמתו בלא בנים קאמר דהשתא שפיר יכול להתנות שאם לא יהיו להם יורשים יטול פלוני דכל כהאי גוונא יש לאחריך ונראה דבנים לאו דוקא דהא בעי נמי שלא יהיו להם יורשים אחרים דסתמא אמרינן ירושה אין לה הפסק ואפשר דכיון דבשמתו אלו כולם בלא בנים יורשים דידהו הוו אחי האב והנך מכח דאב ירתי ויכול להתנות זה שלא יירשו כיון דמכחו הוא דירתי ולא אמרי' ירושה אין לה הפסק אלא בנותן לבנו ויש לבן הזה בנים או אחים דלאו מכח דאב הנותן ירתי והשתא בדוקא כתב רש"י בלא בנים ולא כתב בלא יורשים וזה דרך מחודש בישוב הא דאומר תנו שקל לבני בשבת וכו' עם ההיא דירושה אין לה הפסק ובראש סימן רמ"ח כתבתי בזה ישובים אחרים ואיכא למידק דהאי יירשו אחרים חחתיהם דקתני היכי מהני הא והא קיימא לן דלשון ירושה למי שאינו ראוי לירש לאו כלום הוא כמו שנתבאר בסימן זה וצ"ל דלישנא דיירשו לאו דוקא אלא היינו לומר דאמר יטלו אחרים תחתיהם ויש לתמוה למה לא חשש רש"י לפרש כך לכך דבראויים הנך לירש מיירי וא"ת א"כ בלא אמירתו היו יורשים י"ל דהב"ע כגון שצוה להוריש אחר בניו יורש בין היורשים כגון אח בין האחים שאילולי אמירתו היו חולקים בין כולם והשתא אחד או שנים מהם נוטלין הכל ואהא דקתני אין נותנין להם אלא שקל פירש"י שאין לנו להפסיד את הבאים אחריהם:

שכ"מ שאמר תנו מנה לפלו' נותנין בין אם אמר מנה זה בין אם אמר מנה סתם בספ"ק דגיטין (יג.) אמר רב שכ"מ שאמר תנו מנה לפלו' מנכסי מנה זה נותנין מנה סתם אין נותנין חיישי' שמא מנה קבור קאמר והלכתא לקבורה לא חיישינן. ומ"ש הר"ן על זה כתבתי בסי' זה גבי שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ק"ק זוז מייני והחמיץ. ומ"ש שם דכל שלא אמר מנכסי אם אין לו מעות בעין איכא למימר דלא זכה מקבל מתנה כתבו המגיד בריש פ"י מהלכות זכייה בשם הרשב"א ועיין במהרי"ק בשרש צ"ד :ומ"ש בשם הרמ"ה דדוקא במצוה מחמת מיתה וכו' אבל היכא דלא אקני אלא חד מנה בסתם לא קני באמירה וכו' והכא כיון דמנה אקני ליה ואפי' בקנין לא קנה וכו כולם דברים נכונים הם בטעמם:

שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני שביד פלוני לפלוני נותנין וא"צ מעמד שלשתן בפרק מי שמת (קמז: קמח.) אמר רבא א"ר נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלו' פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו למימרא דסבר רב נחמן מילתא דאיתא בבריא איתא בשכ"מ דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והא שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלו' הלואתו לפלו' ואע"ג דליתא בבריא רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכדאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ופרש"י הלואתי לפלוני. ממון שחייב לי פלוני במלוה ע"פ אני נותן לפלוני ויפרעם לו הלוה במקומי נתקיימו הדברים ותהא הלואתו לפלוני: ואע"ג דבבריא ליתיה. דאינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אלא א"כ הוא מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר אי נמי במעמד שלשתן. ומשני הואיל ויורש יורשה לזו המלוה כאילו ברשותו היא ואמרינן לקמן מתנת שכ"מ כירושה שוויוה רבנן הילכך כיון דאיתיה בירושה איתיה במתנת שכ"מ: במעמד שלשתן קנה. מוקמינן לה התם בין במלוה בין בפקדון ואע"ג דאסיקנא דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ אפ"ה מטבע דקיי"ל בפרק הזהב דאין מטבע נקנה בחליפין אפ"ה אם נתנו במתנת שכ"מ מהאי טעמא דהלואתי לפלוני עכ"ל. וכתב הר"ן אמר רב פפא הואיל ויורש יורשה ולפי זה אויר נמי דאיתיה בירושה בלא גוף כגון מי ששייר אויר לפניו שמורישו ליורשיו איתיה נמי בשכיב מרע ומיהו טעמיה דרב פפא לא סליק אלא היינו טעמא משום דבבריא איתא וכדרב הונא דאמר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה הילכך אויר דליתיה בבריא בשום ענין אלא אגב קרקע לא מהני במתנת שכ"מ אלא עם הקרקע עכ"ל. וכתבו הגהות מיימון בפרק עשירי מהל' זכייה אהא דשכיב מרע שאמר תנו הלואתי לפלוני פסק רא"מ דהני מילי הלואות של ישראל אבל בהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה ואפילו במתנת שכיב מרע לא קני ונראה בעיני שקרוב הדבר שאפי' אם יש לעכו"ם משכון ביד ישראל דהוי כמו הקפה וישראל מעכו"ם לא קני משכון וכן כתב המרדכי בפ' מי שמת. ואיני יודע מה איכפת לן אי סמכה דעתיה דמקבל מתנה אי לא מכל מקום דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו וכ"נ לי שהוא דעת הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בין הלואה דישראל להלואה דעכו"ם : [%ה] כתב הרשב"א בתשובה מה שכתב ואגב קרקעות אלו נתתי לאשתי עד מאתים דינרים מדעתי לא אמר כלום אלא א"כ יש לו אותם מאתים דינרים בעין באותה שעה ואפילו ישנן לו באותה שעה אותן ממש הוא שקנתה וכיון שכן אם אינן עכשיו בעולם בעין כשבאה לגבותן אין לה כלום כמי שנתן לה חפץ ידוע ואינו בפניה עכשיו שאינו גובה אחר במקומו שאני סבור שכל הנותן סך מטבע ואפילו מטבע היוצא במקומו אינו נותן מנכסיו שוה מאותו סך אלא אותו המטבע ממש עד שיאמר הריני נותן לפלו' מנכסי שוה מאתים דינרים דהשתא ודאי שוה מאתים קאמר וזה בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. ועיין בדברי רבינו סי' ס' ובמהרי"ק שורש צ"ד:

ומה שאמר רבינו וכן אם נתן לפלוני שט"ח שיש לו על פלוני אין צריך לכתוב לו וכו' בפ' מי שמת (קנא.) אימיה דרב עמרם חסידא היה לה מלוגא דשטרי כי קא שכבה אמרה ליהוו לעמרם ברי אתו אחוה קמיה דרב נחמן אמרו ליה והא לא משך אמר להו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי. ופירש"י מלוגא דשטרי. כרך של שטרות: הני לעמרם בני. כגון שקנה מידה אי נמי בלא קנין וכגון דלא שיירה מידי. וכתב הר"ן אהא דאמר רב נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה וכו' לא אמר כלום פי' לפי שאכילה גרידא דבר שאין בו ממש הוא ולפיכך לא קנה עד שיקנה לו גוף לדירה ולאכילת פירות שאין הקנאה חלה אלא בדבר שיש בו ממש וקמ"ל ר"נ שאין שכ"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות שלא תקנו בשכ"מ אלא דליהוי דיבור דידיה כקנין דברים אבל מאי דלא מהני בקנין לא מהני בשכ"מ ומהא שמעינן דלא מתקנין לישנא דשכ"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי בדעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר הילכך שכ"מ שאמר תנו שטר חוב לפלוני לא קנה עד שיאמר הוא וכל שעבודא דאית ביה ומלוגא דשטרי דאימיה דרב עמרם הכי קאמרה ליהוו לעמרם ברי הן וכל שעבודם והאי דלא אידכרו לה בגמרא לישנא קיטא נקט דלאו משום הכי אתינן עלה אבל ראיתי לרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות זכייה שכתב וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכו' ואין היורש יכול למחול ואפשר לי לקיים דבריו ז"ל דכל שכ"מ שמתחיל הדבר כדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמרו אנו גומרים את דבריו וכדאמרינן דשכ"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של שכ"מ מתחיל בדבר ונשמט בדרך קצרה ולפיכך אימיה דרב עמרם דאמרה בהנהו שטרי ליהוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתן של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד הוא בכלל דבריה אלא שלא פירשה כל צרכה ומכיון שחלה הקנאתה בגופן של שטרות לא חלה לחצאין אבל שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין זה חלות לדבריו כלל לא בכולו ולא במקצתו ואין לנו לחדש לשון אחר לגמרי כדי שתתקיים כוונתו ולפי זה ההיא עובדא דאימיה דרב עמרם דמלוגא דשטרי אתיא כפשטא דמכיון דאמרה ליהוו לעמרם ברי הרי הכל בכלל אינו אלא פי' שאנו עושין לדבריה כן נראה לי ועולה כהוגן עכ"ל. וה"ה כתב פ"י מהלכות זכייה הרשב"א כתב בפרק מי שמת גבי ידור פלוני בבית זה וכו' שמע מינה דלא מתקנינן לישנא במתנת שכ"מ אלא דיינינן ליה כדדיינינן בבריא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף על דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון שאמר ידור הרי גילה בדעתו שרצה שידור זה בביתו ונתקן ונאמר דבית לדירה קיימא וזה נראה לי ברור ולפיכך שכ"מ שאמר תנו שטר חוב לפלוני לא קנה אלא הנייר בעלמא כמו שאמרו (ב"ב עז:) במוכר שטר חוב לחבירו ועוד דאמר הוא וכל מה שכתוב בו בבריא לא עכ"ל: וכבר נחלקו עליו וכן נראה דעת המחבר שלא הזכיר הוא וכל שעבודו ונ"ל לחלק בין זה לההיא דדירה לפי ששם אם לא נוסיף מתנה אחרת בכלל דבריו והוא גוף הבית אי אפשר לתקן שיועילו דבריו וכיון שכן אמרינן אילו רצה לתת גוף לפירותיו היה נותן אבל בשטר כשאנו אומרים שבמלת תנו שטר זה יהיה נכלל שעבוד השטר וזכותו אין זו מתנה אחרת ואדרבא השטר הוא עיקר הראיה שבו מה שאינו כן בדירת הבית שהבית הוא עיקר ואף על פי שהמועיל בשטר הוא הראיה מכל מקום אין הראיה בלא השטר ואפשר להיות הבית בלא דירה והרי גוף השטר דומה לגוף הבית וראיית השטר לדירת הבית וכשם שהדירה נקנית בגוף הבית כך ראיית השטר נקנית במילות השטר אלא שבבריא צריך לפרוט משום דמילי נינהו זה נראה לי לדעת המחבר עכ"ל: ומה שאמר רבינו ואין היורש של הנותן יכול למחול אע"ג דבריא הנותן או המוכר שטר חוב וחזר היורש ומחלו מחול אם נתנו במתנת שכיב מרע אין היורש יכול למחול בפרק מי שמת (ד' קמז.) אמר רב נחמן מתנת שכ"מ מדרבנן בעלמא היא שמא תטרף דעתו עליו ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רב נחמן אע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למחלו אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול אלא אי אמרת דרבנן היא אמאי אינו יכול למחול אינה של תורה ועשאוה כשל תורה ופר"ש מודה שמואל. שאם נתנו המלוה לאיש אחר במתנת שכ"מ וכגון שחילק כל נכסיו אי נמי על ידי קנין כדין כל מתנת שכ"מ במקצת אי נמי בלא קנין דכיון דמסרו לו בחייו אין לך קנין גדול מזה ומיהו אם עמד חוזר אם מתנת שכ"מ במקנת היא דאינו יכול למחול דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורין דמו ואלימי ממתנת בריא ואין היורש יכול למחול עכ"ל:

ומה שאמר רבינו אבל אם אמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל זה אינו כלום עד שיאמר תנו לו הבית לדור בו או תנו לו הדקל לאכול פירותיו כבר נתבאר בסמוך: [%ו] כתב הרשב"א ז"ל שאלת ראובן השאיל ביתו לשמעון ודינה וקנו מידו וכן כתוב בשטר ההשאלה קנו ממנו וכו' תשובה מלשון השטר נראה שהגוף הקנה להם כיון שכתב להם ולעשות בו כל צרכם וכל חפצם ורצונם כאדם שעושה בביתו ממש ולשון זה רחב וכולל הרבה יותר מן ההשאלה שאפי' בנין הצריך נראה שנכנס בכלל זה שכן אדם עושה בביתו ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכמו שאמרו בפרק הכותב (פג.) גבי דין ודברים אין לי על שדה זו וכו' [%ז] ועוד דבר מן דין כל שירד שמעון לקרקע ודר בו וראובן לא ערער בודאי גילה ראובן בדעתו שגוף הקרקע הקנה לו וכמו שאמרו בפרק הכותב אמר אביי מסתברא מילתיה דרב יוסף בעורר אבל בעומד מגופה של קרקע קנו מידו ולא עוד אלא דבר מן הדין כל שהניחו אפי' תמצא לומר שהיה בטעות שהיה סבור דיכול אדם להקנות דירה בלא גוף אפילו הכי מכל מקום כל השנים שעמד שם מחילה בטעות היא והויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (דף סו:) ולפיכך אין ראובן על שמעון כלום ושמעון שהושיב יהודה בנו בו אין לראובן עליו בזה שום תרעומת שאע"פ שאמרו (גיטין כט.) אין השואל רשאי להשאיל ה"מ בשאלת מטלטלים אבל קרקע רשאי להשאיל והשוכר רשאי להשכיר כדאיתא במסכת בבא מציעא בפרק השוכר את האומנין (עט:) גבי שוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך וכו' ולפיכך אפילו על יהודה אין לו כלום שזכות הדירה לשמעון היא ולא בשל ראובן דר אלא בשל שמעון אביו ואינו חייב להעלות לו שכר ומיהו אם הפסיד בו יהודה כלום בדירתו חייב לשלם לו נזקו לפי אומד דעת הבית דין ולענין הבנין שבנה בו יהודה כל שצווח ראובן וגילה בדעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו ומכל מקום אם רצה יהודה לומר עצי ואבני אני נוטל הדין עמו וכגון שבנה חורבה אבל אם היה בנוי וסתר יהודה ובנה הכל לפי מה שיראו בית דין יטול זה עציו ואבניו וישלם לו דמי נזקו שסתר ביתו ובניינו עכ"ל. ובמה שכתב דאלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו חלוק עליו רבינו האי כמו שכתבתי בסימן קצ"ה:

צוה שיתנו דקל לפלוני ויש לו חצאי דקל וכו' בפ' שני דייני גזירות (קט:) ההוא דא"ל דיקלא לברתא שכיב ושביק תרי פלגי דדיקלי יתיב רב אשי וקא קשיא ליה מי קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא או לא א"ל רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אביי מהגרוניא משמיה דרבא קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא. ופי' רש"י שבק תרי פלגי דיקלי. שהיו לו בשותפות ושאר דקלים הרבה היו לו והיתומים היו נותנים לה אותן שני חצאין שיש טורח בהם יותר. קרו אינשי וכו'. וע"כ ידה על התחתונה שהנכסים בחזקת היתומים וזו אינה באה עליהם אלא מכח הצוואה. וכתב רבינו אשר ויש מפרשים דאי אית ליה דיקלי אחריני פשיטא דבעו למיתב לה דקל שלם דבמקום דקלים שלמים פשיטא דלא קרו אינשי לתרי פלגי דיקלי דיקלא ולא שייך הכא למימר יד בעל השטר על התחתונה ומיירי הכא בשאין לו שום דקל אלא שני חצאי דקל ומיבעיא ליה מי קרו אינשי לתרי פלגא דיקלי דיקלא ואית לה תרי פלגי דיקלי או לא קרו ולית לה ולא מידי ודמי דיקלא לא אמר למיתב ופירש"י נראה עיקר דאי לית ליה אלא הני תרי פלגי דיקלי פשיטא דהיה דעתיה אהני עכ"ל. ודברי הרמב"ם בפרק י"א מהלכות זכייה נוטים לדברי יש מפרשים:

שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לעניים או ספר תורה לבית הכנסת יתנו באותה העיר שהוא רגיל בה היה רגיל בשתים יתנו לכל אחת ואחת תוספתא בפ' הגוזל וכבר כתב רבינו דין זה בטור יורה דעה סי' רמ"ח:

(מא) מי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין אם הוא בריא בין אם הוא שכ"מ יטול חציים אבל אם אמר יטול פלוני חלק בנכסי אם הוא שכ"מ ומחלק נכסיו לבניו נוטל חלק כאחד מן הבנים אם הוא בריא או אפי' שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי וכו' אמר תנו לו חלק בבור שיש לי נוטל רביע הבור וכו' במסכתא בבא בתרא בפרק המוכר את הבית (סג.) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק לפלוני בנכסי מאי אמר רבינא בר קיסי תא שמע האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמינית לקדירה אין פחות משנים עשר לטפיח אין פחות מששה עשר. ופירש ר"ש תנו חלק לפלוני מהו והא דתניא בתוספתא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מן הבנים הכא מיירי כגון דלית ליה בנים ואע"ג דאית ליה יורשים בעלמא אי נמי הכא מיירי כגון דאמר תנו חלק לפלוני בנכסי והשאר לפלוני. ואהא דפשטינן מדתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור וכו' כתב הרא"ש פרשב"ם דמספקא לן אי חלק חצי כל הבור משמע או חלק כל דהוא הילכך חולקין מספק וקיימא לן כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין ור"י פסק דהלכה כרבנן דהמע"ה וכן פסק רב אלפס והא דפשיט תלמודא בעיין ממילתא דסומכוס כתב רב אלפס לא מטעם ספק אלא משום דחלק סתם משמע רביע לפי דרך בני אדם וטעם דחבית וקדירה לא איתברר לן הילכך נראה טפי כרשב"ם שפירש כולן משום ספק ומכל מקום אין ראיה מכאן דהלכה כסומכוס דתלמודא מייתי מילתא דסומכוס לאשמועינן דהאומר תנו חלק מספקא לן אי חלק כל דהוא קאמר אי פלגא ולהכי קאמר סומכוס דנוטל רביע וממילא שמעינן דלרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה עכ"ל. וזה לשון רב אלפס תא שמע דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור וכו' שמעינן מינה דמאן דאמר תנו חלק לפלו' בנכסי סתם ויהבינן ליה ריבעא כמו הנותן בבור חלק סתם שנותנין לו ריבעא וכן הלכתא פירוש בור זה בור של מים הוא אם אמר תנו חלק לפלוני בו סתם ולא אמר לא לחבית ולא לזולתה יהבינן ליה רביע שאין דרך בני אדם לומר חלק סתם פחות מרביע אבל אם אמר תנו לו בו חלק לחבית נותנין לו חלק משמונה חלקים ואם אמר חלק לקדרה נותנין לו חלק משנים עשר חלקים ואם אמר תנו חלק לטפיח נותנין לו חלק אחד מט"ז חלקים והני שיעורי דמיפרשי בהאי תניא לענין חבית וקדרה וטפיח לא קמינן על טעמיהון שפיר הילכך לא גמרינן מינייהו לדינא אחרינא אבל ודאי מאן דאמר תנו חלק לפלו' בכך וכך סתם ולא פירש כמה הוא החלק נותנין לו רביע כדגמרינן מהאי תניא ואע"ג דחזינן לרבוותא בהאי דינא טעמי אחריני האי טעמא דכתבינן טעמא תריצא הוא ולית ביה ספיקא כלל עכ"ל. וז"ל רמב"ם בפ' י"א מהלכות זכייה שכ"מ שאמר יחלוק פלוני בנכסי יטול מחצה תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מששה עשר ויש מי שהורה יטול רביע הנכסים שכ"מ שאמר תנו חלק לפלוני בבור היין שיש לי יטול רביע היין אמר תנו לו בה חלק לחבית הרי מיעוט ויטול שמינית היין אמר תנו לו בו לקדרה נוטל חלק משנים עשר מן היין אמר תנו לו בו חלק לטפיח נוטל חלק מששה עשר מן היין שבבור שהרי גילה דעתו שלחלק מועט נתכוין ואין גומרין מן השיעורין האלו לדין אחר וכתב ה"ה בגמרא תנו חלק לפלו' מנכסי מהו תא שמע דתניא האומר חלק לפלוני בבור וכו' ויש מי שמפרש דכי אמר תנו חלק סתם דיינינן פחות פחות שבשיעורים דהיינו ששה עשר אבל הגאון ז"ל אמר רביע כרישא דברייתא דאמרה תנו סתם וכתוב בהלכות ועיקר וכ' רבי' חננאל דהא מתניתא דסומכוס דוקא במתנה אבל במקח וממכר הדמים מודיעים בענין זה וכן כתב הגאון בספר המקח דבאומר חלק בשדה שלי אני מוכר לך בכך וכך הכי קאמר חלק אחד בשדה ובכך וכך לפי חשבון המעות ובדקדוק עכ"ל בחידושי הרשב"א ז"ל. וז"ל הר"ן ז"ל האומר תנו חלק לפלו' בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע פירוש דכיון שלא פירש למאי אין לדון בו אלא מלשון חלק ופחות מרביע אינו קרוי חלק ומשום הכי גמרינן מינה לאומר תנו חלק לפלוני בנכסי נוטל רביע אבל הנך שיעורי דלחבית ולקדרה ולטפיח אומדני נינהו בהני מילי בלחוד דהכי הוו בקיאי אינהו בהו ולא גמרינן מינייהו ופסק רב אלפס בהא כסומכוס הילכך האומר יחלוק פלו' בבית או בשדה נוטל מחצה ואם אמר תנו לו בהם חלק נוטל רביע וכתבו ר"ח ורבי' האי ז"ל דהך מתני' דסומכוס במתנה בלחוד היא אבל במכר אינו כן אלא לפי חשבון הדמים בדקדוק בלבד הוא נוטל שכל כיוצא בזה הדמים מודיעים דהכי קאמר תנו לו חלק לפי דמיו ומיהו בתוספתא מתניא הא דסומכוס במכר דתניא התם המוכר חלק לחבירו וכו' ואפשר לומר לפי דעת אלו הגאונים ז"ל שאומרים שאינה אלא במתנה שמפני כך החליפו אותה בגמרא מלשון מכר ללשון מתנה אבל רמב"ם ז"ל כתב בפ' י"א מהל' זכייה שהאומר תנו חלק לפלוני בנכסי יטול אחד מששה עשר ויש מי שהורה יטול רביע על כן נראה שהוא סבור כיון דבמילי אחריני לא בקיאינן אלא בהנך דאמור רבנן אין לך אלא פחות שבשעורים דהיינו לטפיח עכ"ל. וז"ל נ"י יחלוק פלוני בנכסי פלגא וכו' היינו דוקא בשיש לו לחלוק עמו או עם בן אחד משום שעשאו שותף אבל אם אמר יחלוק עם פלוני ופלוני אינו נראה שיטול אלא כאחד אלא אם כן אמר יחלוק עם בני שעשה מכולם כלל אחד וכן מצינו בתוספתא ששנינו גבי תנו חלק לפלוני בנכסי יטול כאחד מהבנים ואילו הכא אמרינן נוטל רביע אלא ודאי הכא מיירי שבא לחלוק עמו או עם בן א' הריטב"א ולפירוש הגאונים דמוקמי לה דוקא במתנה התוספתא דנקט במכר מיירי כגון שאין הדמים ראיה דומיא דמתנה ומשכחת לה דאמר ליה אני מוכר לך חלק כדשיימי תלתא הריטב"א ואמר שכן נראה דעת הרמב"ן עכ"ל:

שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת ואמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה וכו' עד הנקבה תטול מאתי' והזכר מנה משנה בפרק מי שמת (קמ:) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה וכו': ופירש רשב"ם דאו או קאמר וכו' שם: ומה שאמר שיש מפרשים שאם ילדה תאומים יטול הזכר מנה והנקבה מאתי' הרשב"ם הזכיר פירוש זה ודחה אותו: ומה שאמר שכן פירש רבי' אשר ז"ל בתשובה הוא בסוף כלל אחד ושמונים וגם נ"י כתב שפירוש זה נראה בעיני המפרשים: (ב"ה) ועיין מ"ש בסימן ר"י: וכתב עוד נ"י שיש אומרים דדוקא לאחר ארבעים יום אבל תוך ארבעים יום מיא בעלמא הוא ואין דעתו קרובה אצלו דהוי כאילו לא היה בעולם כלל שלא תקנו בו כלום וטעמא דמסתבר הריטב"א ז"ל עכ"ל ובסי' קק"י שכתבתי שהעיטור חולק על זה ונראין לי דבריו: ומה שאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס יטול בפחות שבשניהם שם במשנה ילדה טומטום אינו נוטל ובגמרא אוקמה רבא כרשב"ג דאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהם וכתבו הרי"ף והרא"ש ולית הלכתא כרשב"ג אלא אם ילדה טומטום נוטל בפחות שבשניהם וז"ל נ"י ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה בברייתא וסברי דנוטל בפחות שבשניהם ואע"ג דלא תנן במתני' אלא טומטום הוא הדין אנדרוגינוס דהא גבי בכור בשניהם הוא דאמר רשב"ג דכיון דסיפא דהכא אליביה אם כן בתרווייהו קאמר דאינו נוטל וא"כ לרבנן דקיי"ל דנוטל נמי בתרווייהו עכ"ל וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מהל' זכייה:ומ"ש ואם נקרע אח"כ ונמצא זכר יטול כפי תנאו דלא בעי' זכר משעת לידה:ומ"ש פי' רב אלפס והר"י הלוי דהא לא איירי אלא בשכ"מ וכו' הרי"ף כתב מתני' בשכ"מ וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' זכייה וכתב הרב המגיד משנה פ' מי שמת ופירשה המחבר דוקא בשכ"מ כדברי רבו ז"ל שכתב דבבריא לא משכחת לה דאי נמי קנו מידו הא קיי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין ועוד אסמכתא היא דאם ילדה קאמר ועוד דקנין דברים בעלמא הוא דהא יטול קאמר ע"כ ונחלקו עליו לומר דאפילו בבריא משכחת לה ובמקרקעי ושוה מנה קאמר ובקנין ויטול לא מיקרי קנין דברים עכ"ל הרשב"א ז"ל:ומ"ש רבינו ואין נראה דהא אין שייך הכא למימר אין מטבע נקנה בחליפין וכו' כבר נתבאר בדברי הרב המגיד שכתבתי בסמוך:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שהיתה אשתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שאם תלד אשתו זכר ינתן לו שני שלישי ממונו ולאחיו השליש וכו' בסוף כלל פ"א: ראובן שהיתה כלתו מעוברת וצוה מחמת מיתה שמה שתלד כלתו יירש חלקו כאחד מבניו ולאחר פטירתו ילדה כלתו בן וחיה תשעה ועשרים ימים ומת ואבי הבן תובע שיתנו לו חלק בנו עיין בתשובת הרא"ש כלל שנים ושמונים סי' ה':

שכ"מ שצוה ואמר נכסי לטוביה ובא אחד ששמו טוביה ותובע הנכסים יתנו לו וכו' בפ' הכותב (פה:) ההוא דא"ל נכסי לטוביה שכיב אתא טוביה אמר רבי יוחנן הרי בא טובי' אמר טוביה ואתא רב טוביה לטוביה אמר לרב טוביה לא אמר ואי אינש דגיס ביה הא גיס ביה אתו שני טוביה שכן ותלמיד חכם ת"ח קודם איבעיא להו שכן וקרוב מאי תא שמע טוב שכן קרוב מאח רחוק שניהם קרובי' ושניהם שכנים ושניהם תלמידי חכמים שודא דדייני. ופי' רש"י ההוא דאמר ליה. בצוואת מיתה: נכסי לטוביה. ולא פירש לאיזה טוביה: דגיס ביה. רגיל אצלו ומגו דגייסי אהדדי קורא לו בשמו כאילו לא נסמך: תלמיד חכם קודם. דמסתמא אדם מצדיק מעשיו לזכות בשעת מיתה דאמר מר כל הנביאים לא נתנבאו אלא למהנה תלמידי חכמים מנכסיו: שודא דדייני. הטלת הדיינים לפי מה שיראו הדיינים שהיה דרכו של מת לקרב את זה יותר מזה או מי שבשניהם טוב ונוהג בדרך ישרה שיש לומר בו נתכוין המת לזכות. והתוס' כתבו שודא דדייני לא כפירוש הקונטרס אלא אומר רבינו תם שהדיין יתן למי שירצה ומביא ראיה מסוף פ"ק דגיטין ופרק בתרא דקידושין וכן בירושלמי למי שירצו הדיינים להחליט מחליטין ואם תאמר א"כ יתן הדיין למי שיתן לו יותר שכר ויש לומר דכל דיין דמקבל אגרא לאו דיינא הוא: ומה שאמר רבינו ואפילו אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו אין ממתינין לו וכו' כך פי' רבינו אשר אהא דאמר ר' יוחנן הרי בא טוביה:

ומ"ש והאי שכן לא מיירי בשכן הדר אצלו וכו' כך פירש שם רבינו אשר בפסקיו וז"ל הא דאמרינן שכן קודם לא בעי למימר שכנו הדר אצלו דכמה אנשים דרים זה אצל זה ואין להם שייכות יחד אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן על זה אמר הכתוב טוב שכן קרוב מאח רחוק עד כאן. ונראה מדבריו שחבירו הרגיל אצלו תמיד במשא ומתן הוא קרוי שכנו אע"פ שאינו דר אצלו שהדירה אינה מעלה ולא מורדת מאי שכן דשכין גביה במעשיו שרגיל אצלו תמיד במשא ומתן ואין נראה כן מדברי רבינו שכתב אלא בשכן חבירו ורגיל עמו במשא ובמתן. ובענין שודא רבינו נסים הסכים לפירוש רבינו תם וכן הסכים רבינו אשר ז"ל בפרק חזקת אבל דעת רמב"ם ז"ל בפרק י"א מהל' זכייה כפי' רבינו שלמה וסתם רבינו דבריו לדעתם. וכתב הר"ן ורמי אשמעתין היכי אזלינן בתר קורבא ואומדן דעתא והא תניא בתוספתא פרק גט פשוט האומר עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שם שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם בן חורין ונוטלין משניהם דמי א' מהם וכן האומר יש מאתים דינרים ליוסף בן שמעון והיו שני יוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לומר לזה היה אוהב ולזה לא היה אוהב אלא שניהם חולקין בשוה אלמא לא אזלינן בתר אומדן דעתא וקורבא יש לומר דמשחרר שאני דכיון דעבר אעשה לא מחזיקינן ליה דמנפשיה שחרריה אלא אמרינן שנפדו בכסף של אחרים ולפיכך אין כאן מקום לאומדנא קורבת הדעת וסיפא נמי לאו דאמר תנו מתנה אלא באומר מלוה או פקדון יש לו בידי ולפיכך אין כאן מקום לאומדנא שאדם מצוי לקבל פקדון או ללות ממי שאינו אוהבו עכ"ל. ודברים אלו כתב ה"ה בפ' י"א מהל' זכייה: ומ"ש רבינו וי"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו וכו' ולא נהירא דאדרבא כשהוא ראוי לירשו איכא הוכחה טפי וכו': כתב נ"י בסוף מס' בבא בתרא גרסי' בתוספתא עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב אלא שניהם בני חורין ונוטלין משניהם דמי אחד מהם האומר מאתים דינרים ליוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לזה היה אוהב אלא שניהם חולקין יצאה עליו כתובת אשה ובעל חוב שניהם נותנים בשוה וכ' הריטב"א נ"ל דסיפא נמי בנותן מתנה הוא עכ"ל:

שכ"מ שצוה שלא יספידוהו שומעין לו במסכת סנהדרין בפרק נגמר הדין (מו:) וכתבתיו בטור יורה דעה סימן שד"מ:ומ"ש ואם צווה שלא יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו וכו' מימרא בפרק נערה שנתפתתה:

שאלה לא"א ז"ל ראובן עשה צוואת בריא ונתן לשמעון כל נכסיו במתנה וכו' כלל י"ג סימן י"ז וי"ח וכלל פ"ו סי' ו' ועיין בטור זה סי רפ"ט ועיין בכלל פ"ו סי' י"א:

ששאלת על שכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני ולא יירש ומנה לפלוני בני ויירש וכו' סוף כלל פ"ב:

ששאלת שטר צוואת שכ"מ העולה בערכאות העכו"ם וכו' כלל י"ח ס"ג: [%ח] כתב הרשב"א בתשובה על מי שאמר בשעת פטירתו יתנו מנכסי כך וכך לפלוני ויתנו מנכסי שש מאות דינרים לשמעון והשאר לפלוני היתום קרובי והניח קרקעות עידית בינונית וזיבורית ושטרי חובות רעועים על עכו"ם ובא שמעון ואמר ליתן לו שש מאות דינרים במעות והאפוטרופוס של יתום אמר שאין לו ליתן מעות אלא מעט מן העידית ומעט מן הבינונית ומעט מן הזיבורית נראה לי שהדין עם שמעון שכל שאמר תנו לו כך וכך מעות דוקא קאמר ופלוגתא היא דרב ושמואל כדמשמע בריש פרק שבועת הדיינים (לט:) ואע"ג דבעיקר פלוגתא דרב ושמואל הלכה כרב בפלוגתא דשוה דוקא מסתבר לי דהלכה כשמואל ואם אמר תנו שש מאות דינרים לפלוני כי ליתנהו בעין לא הוו יהבי ליה מידי דהא ליתנהו ודבר שלא בא לעולם הוא דלאו שוה קאמר אלא דוקא קאמר והא לית ליה ואי נמי אית ליה והא שש מאות דינרים קבורים קאמר וכעין הא דאמרינן בשילהי פ"ק דגיטין (יג.) ואף על גב דאמרינן התם הלכתא למנה קבור לא חיישינן היינו דוקא בדאיכא מנה בעין אבל היכא דליכא מנה בעין אמרי' דלית ליה ולא קנה אי נמי אית ליה וקבור וכדי לצאת מספק זה אמר מנכסי ועוד נ"ל דאפי' רב לא נחלק אלא בתובע ונתבע לפי שדרך התובע לשום תביעתו במטבע ואם הפקיד בידו כור חטים או שהלוהו שוה סלע שאומר סלע בידך והנתבע נמי משיבו באותו לשון בדרך שומא אבל בנותן או מודה מעצמו תנו לפלוני מנה מתנה או מודה שהפקיד בידו או שהלוהו אפי' רב מודה בהא דדוקא קאמר הילכך הא דקאמר מנכסי לא לקבל מזה קאמר אלא ליפות כחו שאילו אמר תנו לו מנכסי שוה ו' מאות זוז אם נאבדו קצת הנכסים מראין לו אותן שנאבדו כולן כדעת רבינו שלמה ז"ל ומקצת מרבותי ז"ל או לפחות לפי חשבון כשותפים כדעת התוס' או שהיו יכולים לומר קח מהנכסים שוה שש מאות דינרים ויטרח וימכור לעצמו ואילו אמר תנו לו שש מאות דינרים מדמי נכסי היו הם מוכרים אלא שלא היה נוטל אלא כשער שהיה שוה בשעת נתינה ואם הוזל פוחתין לו אבל עכשיו שאמר מנכסי יתנו לו ו' מאות דינרים בין שהוקרו בין שהוזלו עכ"ל והיא בתשובות לרמב"ן סימן ס"ב: [%ט] כתב הרשב"א ח"ג סימן קי"ט שאלת ראובן מת בלא בנים והיו לו שני קרובים שמעון ונפתלי שמעון ממשפחת האב ונפתלי ממשפחת האם וצוה ואמר שתי שדות שיש לי במקום פלוני לבני שמעון הזכרים אם יהיו לו בנים זכרים ואם לא יהיו לו בנים זכרים יהיו השדות לזכרים ממשפחת נפתלי ונפתלי היו לו בנים זכרים ומיד ירדו בני נפתלי לשדות ואחר פטירת ראובן היו בנים זכרים לשמעון. תשובה אין אחד מאלו זוכה בשדות בני שמעון לא זכו לפי שלא היו בעולם ואין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ובני נפתלי גם כן לא זכו שהרי לא נתן להם אלא אם לא יהיו בנים זכרים לשמעון והנה נולדו לו בנים זכרים ואע"פ שלא היו באותה שעה בעולם אין בכך כלום דאדם מתנה בדבר שלא בא לעולם הילכך הנכסים חוזרים ליורש ואם אין יורש קרוב יותר מבני שמעון יטלו השדות מכח ירושתן: [%י] וכתב עוד ח"ג סימן (ק"כ) [קט"ו] שאלת ראובן נתן לשמעון דירה באחד מהבתים שלו וזה לשון המתנה נתתי לו בקנין גמור בית אחד לדירתו איזה בית שיברור בבתים שאני דר ומשתמש בהם היום הן בבתים העליונים הן בבתים התחתונים צריכים אנו לדעת אם יש לו רשות לברור לו הבית האמצעי. תשובה מהלשון הראשון משמע שנתן לו רשות לברור בכל מקום שירצה ואע"פ שאח"כ כתב הן בעליונות הן בתחתונות אין לשון זה ממעט אלא מרחיב ונותן בעין ייפה וחוזר וכופל לשון מתנתו ולשון הן שאמר אינו מגרע אלא מבאר ומפרש שאילו היה למעט לא היה כותב הן אלא היה כותב בבתים שאני דר ומשתמש בהם היום בבתים העליונים או התחתונים שהלשון הזה היה אפשר לומר שלא בא אלא למעט ולומר דוק' בעליונים [או בתחתונים] אבל עכשיו שכ' הן ל' זה תוספת ביאור של עין יפה הוא לפ"ז נמצא דעליונות דקאמר כל העליונות קאמר עליונו' ועליונות שבעליונו' עכ"ל: [%יא] וכתב עוד בתולדות אדם סי' רע"ב שאלת יעקב נתן בקנין גמור מעכשיו לראובן מקום ישיבה שהיה לו בבית הכנסת בסימניו ובמצריו ומיד החזיק ראובן כמה שני חזקה ובאותו יום צוה יעקב ונתן לבני שמעון שני מקומות שהיו לו בבית הכנסת ולא סיים ולא מצר ולא זכר אפילו שם העיר. תשובה הדין עם ראובן ולא מן הטענה שטען דכל האומר ביתי לפלוני אע"פ שלא סיימו אין היורשים רשאים לומר שמא בית אחר היה לו צא ובקש אלא חזקה הידוע לו נתן ואין המצרים מעכבים במכירה ומתנה דאסיקנא בסוף פ"ק דגיטין למנה קבור לא חיישינן אלא טעמא משום דראובן משעת קנין זכה במתנת בריא בקנין מעכשיו ומתנת בני שמעון אינה עד לאחר מיתה וכל כי הא לא איפליגו רב ושמואל בפרק מי שהיה נשוי (צד.) בשני שטרות היוצאים ביום אחד אלא בב' שטרות מקח או מתנת בריא בלא קנין אבל בקנין כל הקודם זכה ועוד דהכא מה נפשך אם מתנת ראובן קדמה הרי זכה ומעתה אינו יכול לחזור בו ואם מתנת בני שמעון קדמה הרי מתנת שכ"מ יכול לחזור בו וכשנתן לראובן הרי חזר בו ממתנת בני שמעון: כתב בתשובות לרמב"ן סימן ע"ג שנשאל על ראובן שנתן כל מה שיש לו לבנו ושתי בנותיו והתנה שאם תנשא אחת מהבנות תטול נדונייתה ולא יהא לה חלק במתנה זו ומתה הבת האחת והאחרת נשאת והבן תובע כל נכסים מהאב ועיין שם: וכתב עוד שם בסימן פ"ג שאם העדים כתבו כל מקבלי המתנה בשטר אחד ותבע אחד מהם לעשות לו שטר בפני עצמו על חלקו אם רוצה העדים לעשות הרשות בידם אבל אין כופין אותם אבל מעידים לו כן בפני ב"ד או אם רצה האפוטרופוס מוציא שטר מתנה ובית דין מתפיסין לו זכותו ושפיר דמי: וכתב עוד שם בסימן הנזכר צוואת שכ"מ אם אמרו היורשי' פרענו נאמנים כי שטר צוואה אינו שטר אלא זכרון דברים בעלמא אבל הודאה בחוב שהוא חייב הוי כשטר. ועיין מה שכתבתי בסוף סימן רנ"ה: [%טו] וכתב עוד שם בסימן פ"ח ראובן צוה לבנו חנוך לתת מנה לשמעון קטן בן שש שנים הגדיל שמעון ותבע מיתומי חנוך נאמנים יתומי חנוך לומר שמא פרע אבינו דדברי שכ"מ אינם ככתובים לענין שלא יהא נאמן לומר פרעתי ואפילו לא היה שמעון אלא מוטל בעריסה שמא נתנו לאפוטרופא שלו דכל שצוה לתת מנה לקטן אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא האפוטרופא או מי שהוא סמוך אצלו דנין ומוציאים ועיין במ"ש בסימן רנ"ה: [%טז] כתוב בכתבי מה"ר איסרלאן סימן צ"ט על שכ"מ שאמר לבנו אבקשך שאם יזמן השם ליתומה פלונית זיווג נאה שתניח לה מה שהיא חייבת שנראה שהוא לשון צוואה אע"פ שאמר בלשון בקשה ואח"כ גמגם בדבר: [%יז] כתוב בתשובות מה"ר דוד הכהן בית שלשים שכ"מ שהיה מצוה בעזבון נכסיו אע"ג דלא אמר מנכסי הוי כאילו אמרו: [%יח] וכתב עוד שם שטר מתנת שכ"מ צריך שימסר מחיים ביד המקבל וע"ש וע' במה שכתבתי בסי' רמ"ג: מצאתי כתוב בשם ספר אגודה שאלו לר"ב שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואחר שעה אמר פעם אחרת תנו מנה לפלוני אם נותנים לו ק"ק והשיב דאין נותנים אלא מנה כיון דלא אמר תנו עוד מנה וכן דנו גדולים אחרים עכ"ל: כתב המרדכי בסוף פרק הזהב הטוען על חבירו אשתך בשעת פטירתה צותה ליתן לי ממלבושיה כך וכך לאחר מותה ונתרצית לצוואתה אם המקבל איש עני שאין לו מאתים זוז כופין אותו שיקיים דברו אבל אם יש לו מאתים זוז נהי שאסור לחזור בו משום שארית ישראל לא ידברו כזב מכל מקום אין כופין אותו: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש על ראובן שמסר לשמעון כלים וחפצים כשנטה למות כדי שיתנם לבנו הקטן כשיהיה בן י"ח שנים ועתה בא הבן וקרוביו ואומרים שם היינו ושמענו דבריו שצוה לתתם לו בהיותו בן שלש עשרה שנה ותנם לו ושמעון אומר דבריו של מת ששמעתי אני רוצה לקיים והשיב מצווה שמעון לקיים דברי המת הברורים שאמר לו אמנם אם ב"ד רואים שהוא תועלת הבן לתת הממון לבן אחר שהגדיל יתן על פיהם:

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

חולה שצוה לפני ג' וכו' מימרא דרב יודא אמר רב פרק יש נוחלין (דף קי"ג) ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין א"ר חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפילו ג' כותבין ואין עושין דין מ"ט דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין וכתבו התוס' והרא"ש דבע"כ של בנים נעשים דיינים ולא מצי למימר לא אדון לפניכם דיליף לה מקרא והיתה לבני ישראל לחוקת משפט דמה שאדם מנחיל את בניו כדילפינן מדכתיב והיה ביום הנחילו את בניו ניתנה רשות להנחיל לכל מי שירצה וקאמ' דביום נגמרה הנחלה בדיבורו של מת על פי העומדים שם לפי שנעשו דיינים ביום ולא בלילה ולהכי נקט ג' שנכנסו לבקר את החולה דל"מ אם צוה החולה שיבואו שם ג' ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם ג' כדי שיהיו דיינים על צוואתו אלא אפי' נכנסו מעצמן לבקר נעשים דיינים: ומ"ש נעשו כדיינים אם ירצו להחזיק לכל אחד ואחד בשלו. כך פרש"י פ' א' ד"מ: ומ"ש ולדון על כל דבר ספק וכו'. כ"כ הרא"ש פ' י"נ: ומ"ש ל"ש אם חולק נכסיו לבניו וכו' ל"ש אם צוה ליתן כל נכסיו לאחרים. כ"כ לשם הרא"ש ע"ש הר"ר יונה: ומ"ש בד"א וכו' ואפי' אם דנו בדיעבד אין דינם דין. כ"כ לשם הרא"ש ודלא כפרשב"ם: ומ"ש וכתב רשב"ם דוקא וכו' ור"י פי' שאין חילוק ולזה הסכים הרא"ש וכו'. הכל שם בתוס' והרא"ש: ומ"ש ופי' עוד רשב"ם וכו' דעת רשב"ם דליכא לפרש דאיירי במתנת שכיב מרע בכולה בלא קנין דכיון דיכול לחזור בו אין עושין דין אבל רבי' סבור דבמקצת בקנין דין מתנת בריא היא ולא יכול לחזור בו אפי' עמד ובהא לא איירי קרא דלא קרי לה נחלה כלל ואין יכולין לעשות דין דביום הנחילו כתיב ועלה קאי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט דלגבי נחלה עשאן תורה דיינים וזו אינה נחלה אלא דין מתנת בריא לכל דבר אלא ודאי מיירי במתנת שכ"מ בכולה במחלק נכסיו ובעל כרחן צריך לפרש דמיירי נמי באינו יכול לחזור בו דאם יכול לחזור בו אין עושין דין ואם כן צ"ל דקרא קאמר במחלק נכסיו ובקנין והיינו דקאמר בפירוש אני מקנה בקנין לכל אחד ואחד מעכשיו אם ימות דהשתא לא מצי לחזור בו קודם מיתה לא לעצמו ולא לאחר ואם לא עמד מחליו המתנה קיימת וכיון דלא יכול לחזור בו וכדמפרש התם דמשהה לבתר דסליק לגמרי ההוא עניינא הילכך עושין דין והא דקרי לה קרא נחלה ועושין דין לפי שאינו קונה למפרע אלא לאחר מיתה אבל אם עמד חוזר בו וכמבואר להדיא בתוס' בד"ה אורעא כל הפרשה ומביאו ב"י ושארי ליה מאריה לב"י שכתב על דברי רבי' שלא היה מדקדק בכאן כי דבריו הם בדקדוק מופלג וכדפי': ומ"ש ואם דנו פרשב"ם וכו' אבל ר"י פירש שם בתוס' (דף קי"ד) בד"ה ניחוש וע"ש:

שכ"מ שאמר יטול פלוני וכו'. פ' מי שמת (סוף דף קמ"ח): וכתב הרמ"מ ה"ה בשכ"מ וכו'. נראה דס"ל כמ"ש ה' המגיד פ"ב ממכירה דהני לשונות משמען יטול להבא ובשכ"מ הוא שמדבר לאחר מיתה אבל בבריא צריך שיאמר לו קנה עכשיו בשעה שמשך או הגביה או החזיק וכן יחלוק וכו' דהוי נמי להבא לא מהני בבריא וכן נכסי לך דמהני בשכ"מ דמשמעו נכסי יהיו נתונים לך לאחר מיתה לא מהני בבריא עד דאמר מכורין או קנויין לך דמשמע דעכשיו מיד מקנה אותם למקבל ומשמע דאפילו בקנין לא מהני בבריא דאי בלא קנין אפילו אמר מכורין או קנויין לך לא קנה אלא ודאי בקנין ואפ"ה לא קנה דקנין דברים הוא מאחר שאינו נותן לו עכשיו כלום. וכ"כ הרמ"ה. דבדאמר אתננה לו אפילו קנו מידו קנין דברים הוא כדלעיל בריש סי' רמ"ה ה"נ בהני לשונות דלהבא נמי קנין דברים הוא בבריא. אבל הרמב"ן ס"ל שאין קנין דברים אלא באומר אתן לך או אמכור לך אבל האומר יטול יזכה משמע שיטול עכשיו במתנה זו בקנין או במשיכה זו: ומ"ש שהרא"ש כתב כיון דמהני בשכיב מרע כל שכן בבריא טעמו כיון דשכיב מרע לא קנה לאחר מיתה אלא מטעם דלכשימות קונה למפרע משעת נתינה אפי' בלא קנין דככתובים וכמסורין דמי כ"ש בבריא שיש עמו קנין וכל קנין מעכשיו מקנה לו דלאחר זמן לא מהני קנין כיון דהדרא סודרא למרה ולא קשיא מהא דאיתא פ"ק דמציעא (דף ט') בעי ר"א האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו ואקשינן לקנות מי אמר ליה קנה דלכאורה משמע דהקושיא היא דלקנות משמע להבא ולא קני וכמו שפי' הרב המגיד שם לדעת הרמב"ם דהא ודאי דהרא"ש מפרש כפי' רש"י לשם וז"ל לקנות מי קאמר ליה קני לקנות משמע אתה התכוין לקנות אני איני מקנה לך עכ"ל אבל היכא דמקנה לו אלא דמשמע לישנא דלהבא כגון יטול יחזיק וכו' היכא דאיכא קנין משמע שיטול עכשיו במתנה זו בקנין:

כתב הרמב"ם מצוה מחמת מיתה וכו'. כ"כ בריש פ"ט מזכייה ומשמע לשם לכאורה דדוקא במצוה מחמת מיתה א"צ לומר גלו וכו' אבל בשכ"מ צריך לפרש שיגלו אותה לאחר מיתה והכי משמע מדברי רב האי גאון שהביא האלפסי פרק חזקת וכן פי' ב"י לעיל סוף סי' רמ"ב וע"ש ונראה דה"ט דבמתנת שכ"מ בלא מצוה מחמת מיתה ליכא אומדנא דמוכח כולי האי דכיון דרוב חולין לחיים והוא לא צוה מחמת מיתה איכא למיחש טפי למתנתא טמירתא וסעד קצת לזה פירוש רשב"ם פ' מי שמת (סוף דף קמ"ו) על ענין אחר ע"ש אבל מדברי רבי' משמע דאין חילוק אלא בין בשכ"מ בין בשכ"מ שמצוה מחמת מיתה לא חיישינן למה שצוה בסתם וקנה אלא דהיכא דאמר אל תגלו התם הוא דצריך לומר שיגלו אותה לאחר מיתה והכי משמע מדברי הרא"ש בפ' חזקת וכן עיקר:

שכ"מ שא"ל נכסיך למי וכו'. ברייתא פרק מי שמת (ריש דף קמ"ז): ומ"ש אפי' שמת הבן וכו'. כ"כ הרמב"ם בפ"ט מזכייה ואיכא למידק דהלא משמע בפרק מי שמת דאפילו לרבנן דפליגי אר"ש בן מנסיא במי שהלך בנו למ"ה ושמע שמת בנו ועמד וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דמתנתו מתנה אעפ"כ מודו הכא דאין מתנתו מתנה דכיון דקאמר כמדומה שיש לי בן וכו' אלמא דתולה מתנתו במיתת בנו וכמפרש דאם בנו קיים לא יהא קונה המקבל א"כ לפי זה כיון שפסק רבינו בריש סי' רמ"ו דאפי' בנותן סתם ולא אמר כמדומה וכו' אם בא בנו מתנתו בטלה וכר"ש בן מנסיא כ"ש באומר כמדומה וכו' ולא היה צריך לפרש וי"ל דאתא לאשמועינן דאפי' היכא שמת הבן או הפילה אשתו אח"כ נמי אין מתנתו מתנה:

שכ"מ שאמר נכסי לפלוני או שא"ל נכסיך למי וכו'. הא דנכסי לפלוני מימרא דרב הונא פרק י"נ (דף קלג) והא דא"ל נכסיך למאן וכו' ג"ז שם עובדא דההוא דהוה קא שכיב א"ל נכסיה למאן וכו' וכבר נתבאר זה בריש סי' רמ"ח וכן מ"ש בד"א שנוטלו משום ירושה בבת וכו' כבר נתבאר בסי' רמ"ו אלא שסידר כאן פסקי דינים דשכ"מ בהדי הדדי ואיכא למידק דלעיל כתב אבל לדעת הרא"ש דבת בין בין הבנים בין בין הבנות לא קנתה דאינה אלא אפוטרופא ושכ"כ הרמ"ה אלמא דהכי ס"ל דלא כהאלפסי דדוקא בבן בין הבנים וכאן כתב בסתם כדעת האלפסי ונראה ליישב לשון רבינו כאן דלצדדין קאמר בבת או אח וכו' כלומר בבת לדעת האלפס דלא אמר עשאה אפוטרופא אלא דוקא בבן בין הבנים או אח להרא"ש והרמ"ה דבאח בין האחים מודו דלא עשאו אפוטרופא:

שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכורי כראוי לו וכו'. ברייתא פרק י"נ (דף קל"ח) ומפרש בגמרא הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירא ה"נ האי לישנא יתירא כראוי לו לטפויי אתא ליפוי כח שנתן לו ר' זוז בכורתו וכתובתה וחובו:

ומ"ש ואם אמר תנו מאתים זו לבני בבכורתו וכו'. ג"ז שם בברייתא ופי' רשב"ם דה"ה אם אמר תנו ר' זוז לבני סתמא ולא אמר בבכורתו דידו על העליונה כדפרי' לקמן וכו' והאי דנקט הכא בבכורתו אתא לאשמועינן דאע"ג דפריש בהדיא בבכורתו אפ"ה יטול כל בכורתו אם הוא יותר מר' זוז דידו על העליונה עכ"ל ועל הך דאם אמר בכתובה דידה על העליונה פי' רשב"ם וכגון שלא מחלה לו בכך עכ"ל כלומר ולאפוקי היכא דעשאה שותף בין הבנים דכתב לה קרקע כל שהוא ושתקה דמחלה לו כתובתה בכך ואין ידה על העליונה וכדאסיקנא ביש נוחלין (דף קל"ב):

ומ"ש אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפלוני בני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא מאתים זוז. נראה דלמד כך מדאמר פ' יש נוחלין (דף ק"ל) אבא חנן אמר משום ר"א לא יוכל לבכר מת"ל פירוש והלא כתיב בתריה הבכור בן השנואה יכיר לפי שנאמר ביום הנחילו את בניו שיכול ומה פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כל שכן ת"ל לא יוכל לבכר וכו' השתא ניחא דבאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בבכורתו דידו על העליונה ה"ט שהרי אינו יכול לגרוע מבכורתו כדנפקא לן מלא יוכל לבכר וכן פי' רשב"ם (דף קל"ח סוף ע"א) א"כ דעתו שתהא ידו על העליונה אבל פשוט דהתורה נתנה רשות להרבות או למעט מביום הנחילו את בניו איכא למימר שמא דעתו היה למעט שלא יטול אלא מאתים והמע"ה ולפיכך אינו נוטל אלא ר' זוז:

וכתב רשב"ם וכו'. כבר הבאתי לשונו בסמוך וכתב ה' המגיד בפי"א מזכייה שכן עיקר: ומ"ש בשם הרא"ש. אומר שם בפסקיו. וא"ת דמשמע מלשון רבינו שכתב ע"ש הרא"ש אבל אמר לבני סתמא וכו' מתנה נתן להם חוץ מן הבכורה וכו' דאלמא דדוקא בדאמר על הבכור תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא מתנה נתן לו חוץ מן הבכורה אבל כשהוא אמר כך על בנו פשוט אין לו אלא ר' זוז למה יגרע בנו מאשתו ובעל חובו דבאומר לאשתי לבעל חובי סתמא אמרינן מתנה נתן ולפלוני בני סתמא לא אמרינן מתנה נתן לו כשהוא פשוט. ומיהו בלשון הרא"ש גופיה דכתב וז"ל ולי נראה דודאי אי אמר תנו ר' זוז לבני בכורי נוטלן בבכורתו מדהזכיר בכורה וכן לפלוני בחובו אבל אם אמר לפלוני בני סתמא או לפלונית אשתי מתנה נתן להם יותר על הראוי להם עכ"ל משמע ודאי דאפי' באמר על בנו פשוט תנו ר' זוז לפלוני בני סתמא מתנה נתן לו מלבד חלק פשיטותו וכך היא ודאי דעת רבינו והא דכתב אבל אם אמר לבני סתמא וכו' מתנה נתן להם חוץ מן הבכורה וכו' לאו דוקא בבכור אלא הוא הדין בפשוט אלא כיון דקאי בבכור נקט בכורה ולאו דוקא והא דכתב תחלה דבפשוט אין לו אלא ר' זוז אינו אלא באומר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו התם הוא דאין לו אלא ר' זוז אבל באמר סתם תנו לפלוני בני ר' זוז ודאי מתנה נתן לו בין שהוא בכור בין שהוא פשוט ויש לו ר' זוז מלבד חלק ירושתו והא דאם אמר ר' זוז לבני פלוני שהוא פשוט בירושתו אין לו אלא ר' זוז אינו ר"ל שהשכ"מ אומר שהוא פשוט אלא לשון הספר הוא ור"ל שעל בנו שהוא פשוט הוא אומר כן והיינו דאומר תנו ר' זוז לפלוני בני בירושתו והתם הוא דאמר דאין לו אלא ר' זוז דכיון דאמר בירושתו ליכא למימר דמתנה נתן לו וכיון דאיכא למימר נמי שמא דעתו הוה למעט לזה הילכך אין ידו על העליונה אלא אין לו אלא ר' זוז דהמע"ה:

ומ"ש וי"א לפלוני בחובו אין לו אלא חובו וכו'. כ"כ ה' המגיד בפי"א מזכייה ע"ש הרשב"א ומביאו ב"י והכי משמע לי מלישנא דברייתא דתני סיפא אם אמר בבכורתו ידו על העליונה וכו' אם אמר בכתובתה ידה על העליונה וכו' ואם אמר בחובו נוטלן בחובו מדלא תני הכא ג"כ ואם אמר בחובו ידו על העליונה אלמא דלא אמרינן הכא ידו על העליונה משום דהו"ל כרבית מאוחרת אלא אינו נוטלן אלא בחובו ג"כ אינו אלא ר' זוז ואם חובו פחות מר' זוז אינו נוטל אלא שיעור חובו ואם חובו יותר מר' זוז צריך למלאות לו עד כדי חובו אבל אם אמר לב"ח כראוי לו אמרי' כראוי לו שעשה עמו נחת רוח ולא מיחזי כרבית כיון שלא אמר בחובו דאילו אמר בחובו אפי' אחר גם כן כראוי לו מיחזי כרבית וכן היכא דאמר לפלוני בעל חובי ולא אמר בחובו ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה דאין אומרים דמשום חובו נוטל יותר ומיחזי כרבית כיון שלא אמר בחובו וכן נמי אין אומרים דנוטלן ונוטל את חובו כיון שלא אמר כראוי לו אלא נוטל את חובו מתוך המתנה ונוטל המותר משום מתנה: ומ"ש והרמ"ה כתב דלא מיחזי כרבית. היא הסברא הראשונה שכתב רבינו תחלה בסתם דבאמר לבעל חובי בחובו ולא אמר כראוי לו ידו על העליונה שכ"כ הרא"ש להדיא וע"ש שהיה גורס בברייתא גבי לפלוני בעל חובי בחובו ידו על העליונה אבל האלפסי גורס כגירסתנו בחובו אין לו אלא חובו וכ"כ הרמב"ם בפי"א אין לו אלא חובו ורבינו תופס עיקר דעת הרא"ש ולפיכך כתב בסוף דבריו והרמ"ה כ' דלא מיחזי כרבית לפי שהוסיף על דברי הרא"ש ודחה הטעם דרבית אבל בספר בדק הבית כתב דנקטינן כגירסת הרי"ף והרמב"ם והיא סברת י"א שכתב רבי':

שכיב מרע שאמר תנו ר' זוז וכו'. ברייתא פרק י"נ (דף קל"ח) וה"ה בבריא כמ"ש בסמוך סעיף כ"ב וכן לעיל בסימן קי"א והיינו כשאין הדבר ידוע למי מקנה תחלה כגון שזיכה להן על ידי אחר ולא נקט שכיב מרע בברייתא אלא לפי דשכ"מ מחלק נכסיו בדיבור פיו לזה כך ולזה כך ומסתמא אין ידוע למי מקנה תחלה מה שאין כן בבריא דרגיל ליתן לכל אחד בפני עצמו והדבר ידוע למי מקנה תחלה וכך פרשב"ם: ומ"ש ומיירי שנתן להם קרקע וכו'. היינו לדינא דגמרא דאילו האידנא לתקנת הגאונים מטלטלי נמי משתעבדי לב"ח:

מתנת שכיב מרע כיורש שוויוה רבנן ואע"פ וכו' הא דנקט תחלה מתנת שכיב מרע כיורש וכו' הוא כדי לומר אח"כ דאע"פ שהוא כיורש אין אומרים דהו"ל כב' יורשין וב"ח גובה משניהם אלא ב"ח קודם לגבות מהיורש וב"י כתב דהא דכתב מתנת שכ"מ כיורש וכו' הוא נתינת טעם למ"ש תחלה שאילו גבו מטלטלי וכו' ואין צורך לפירוש דחוק זה:

ואם אמר תנו ר' זוז לפלוני ואחריו כו'. ברייתא שם:

ומ"ש ופר"י וכו'. כ"כ הרא"ש לשם. ומ"ש וה"ה נמי בבריא וכו'. כך פי' רשב"ם ונתבאר בסמוך:

כתב הרשב"א מי שאמר וכו'. כ"כ גם הרב המגיד משמו פ"י מזכייה:

שכ"מ שאמר תנו ר' זוז וכו'. מעשה בפ' שני דביצה הביא האלפסי בפרק מי שמת ופירש כך דלישנא קמא לישנא דמתנה בין בזוזי בין בברתיה וכו' וכ"כ הרמב"ם פי"א מזכייה ולפי זה ודאי אם אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא את בתי לא יתנו לו המעות אם לא ישא את בתו וא"ת הא אפי' אמר בלשון תנאי נמי המתנה קיימת והתנאי בטל כיון דהמעשה קדם לתנאי דאין לפרש דאין ה"נ דהמתנה קיימת וא"צ ליקח את הבת דא"כ לאיזה צורך קאמר דב' מתנות הן אפי' אינה אלא מתנה אח' בתנאי נמי המתנה קיימת וצריך ליתן לו המעות אפילו לא ישא את הבת וכן פי' התוס' ובעל המאור לשם דהטעם הוא משום דמעשה קדם לתנאי דהתנאי בטל דלפ"ז ודאי אפילו אמר בפירוש תנו ר' זוז לפלוני אם ישא את בתי דיתנו לו המעות וא"צ ליקח את הבת וכ"כ הרמב"ן בספ' המלחמות לשם שיש סוברים כן וליתא דמעולם לא אמרו תנאי כפול בשכ"מ שכל דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי בין במעשה בין בתנאי שלא יהא צריך לדקדוקי התנאים ותטרף דעתו עליו מיהו כתב שא"צ לזה והביא דברי הראב"ד שכתב חס ושלום לא תהא כזאת בישראל וחיזק דבריו מהירושלמי וכלל העולה מדבריו הוא שכל מה שאמרו חכמים בתנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו' כל אלו לא נאמרו אלא כשהמעשה נעשה מיד כעין נתינת גט וחליצת יבם שאין התנאי מבטל המעשה למפרע אלא א"כ נעשה כראוי כתנאי בני גד וכו' אבל בדבר שלא בו שום מעשה כגון זה שאמר תנו לפלוני ר' זוז אם יקח בתי לית דין ולית דיין שאם לא יקח לא יטול והוא האמת ולכן אמר בו האלפס דהטעם הוא דמאתים זוז שקיל וברתיה אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב משום דב' מתנות הן וכו' ושפתים ישק משיב דברים נכוחים:

שכ"מ שאמר יתנו לפלוני שוה ר' זוז מייני וכו'. בגטין פ' התקבל (דף ס"ו) גניבא יוצא בקולר הוה אמר תנו ת' זוז לר' אבינא מחמרא דנהר פניא ופרש"י דאי הוה אמר הבו ליה ת' זוזי חמרא דהיינו כלומר חמרא שוה ת' זוז אם החמיץ קצתו היה א"ל שלך החמיץ ופי' התוס' והרא"ש דעת רש"י דהיה מפסיד לפי חשבון ואי הוה אמר הבו ליה ת' זוזי מדמי חמרא ומכרו ממנו קצת ונאבדו המעות א"ל אבדו מעותיך השתא דאמר ת' זוזי מחמרא זוזי מחמרא קאמר דניתבו ליה וכי עושין מעות מיין אלא כדי ליפות כחו אמר כך שיהא היין ודמיו הכל אחריות לו ונראה דס"ל לרבינו דהיכא דא"ל שוה ר' מייני נמי מפסיד לפי חשבון דאע"ג דאמר מייני לא אמרי' דליפות כחו אמר כך אלא דוקא היכא דאמר ר' זוז מייני ומטעם דכיון דאין עושין מעות מיין בע"כ ליפות כחו אמר כך אבל באומר שוה ר' זוז מייני אין כאן הוכחה דיפוי כח ויכול לו שלך החמיץ ודינו כאילו א"ל תנו לפלוני ת' זוזי חמרא דמשמעו ג"כ חמרא שוה ת' זוז ומה לי אם הלשון משמע כך או א"ל כך בפירוש וז"ל הרא"ש וריצב"א היה אומר דפרש"י עיקר דאדם המקנה לחבירו עשר חביות בחביותיו והחמיצו מקצתן מצי למימר שלך החמיצו כדאמרי' פ"ב דבכורות (דף י"ח ע"ב הכל מודים באחד שהפקיד אצל חבירו טלה ומת אחד דמצי למימר ליה שלך מת דהמע"ה וכו' ונראה לי דלא דמי דודאי כשהפקיד דבר מבורר אצל חבירו מצי למימר ליה שלך מת אבל אם הקנה לו בחביותיו עשר חביות לא נתברר חלקו מעולם הילכך הוי שותף בכל היין עכ"ל ולפ"ז חולק הוא הרא"ש אמ"ש רבי' סעיף כ"ג בשם הרשב"א דבנותן לו דבר מסויים כמו תנו חבית יין מחביותי לפלוני דאם נאבדו נאבדו אצל המקבל מתנה וכ"כ ה"ה פי"א מזכייה להדיא דהרשב"א הסכים לדעת התוס' דכיון דלא סיים לו מנין חביות אינו מפסיד אלא לפי חשבון אלמא דבסיים מנין חביות מפסיד הכל דיכול לומר חביות שלך החמיצו וכמ"ש ריצב"א וכ"כ הרב המגיד עוד בפ"י ע"ש הרשב"א וכן היא דעת הר"ן ומביאו ב"י ואיכא לתמוה על מ"ש ב"י ודעת הרשב"א כדעת הרא"ש ז"ל ויש לומר דלא כתב בית יוסף כך אלא אמה שכתב הרא"ש דאין דעת רש"י לומר דבדא"ל חמרא דמפסיד הכל אלא דמפסיד לפי חשבון וכדעת התוס' על זה אמר ב"י דכך היא דעת הרשב"א כדעת התוס' וכמ"ש ה' המגיד להדיא בפי"א ע"ש הרשב"א שהסכים לדעת התוס' בזה דלא כיש מפרשים לדעת רש"י דמפסיד הכל וכמ"ש ריצב"א והר"ן ע"ש הרמב"ן אבל במסיים לו מנין חביות ודאי אין דעת הרשב"א כדעת הרא"ש וכדפי':

ומ"ש ואם נתייקר לעולם הריוח ליורשין באיזה ענין שאמר וכו'. בסוף פ' נערה שנתפתתה הביא הרא"ש דעת הראב"ד דלא אמרינן הריוח ליתומים אלא דוקא בדאמר מדמי חמרא אבל אמר מחמרא רווחא למקבל מתנה והשיג עליו דל"ש עכ"ל ומפרש רבינו דל"ש היינו בכל ענין שאמר בין שאמר מדמי חמרא בין שאמר חמרא בין שאמר מחמרא לעולם הריוח ליורשים וכן אם הוזל ההפסד ליורשים:

שכ"מ שאמר תנו לפלו' בית המחזיק מאה חביות וכו'. בס"פ המוכר את הבית וכרב אשי דאסיק הכי ופרשב"ם דלא הו"ל בית אחר של ק' ונראה דה"ה אפי' הו"ל בית אחר של ק' אלא דאמר בית פלוני של ק' ונמצא שמחזיק ק"כ דזוכה בו וכו' ולא אמרינן דטעה בין בית לבית אלא דסבור היה שלא היה מחזיק בית פלוני יותר מק' דעבידי אינשי דטעו בהכי וכתב ב"י ונראה דדוקא במחזיק ק"כ הוא דאמרינן הכי משום דעבידי אינשי דטעו בין ק' לק"כ אבל טפי מהכי לא עכ"ל וכ"כ בנ"י ע"ש הריטב"א והשיג עליו דאם כן היכי דייק רב אשי ממתני' עד עשרים ולא טפי ומהיכן נפק ליה האי שיעורא דוקא עכ"ל וכתב עוד והא דלא אמרינן דליזבנו ליה ביתא בת מאה משום דמסתמא מדידיה קאמר תנו ומנכסיו אית להו למיתן היכא דאפשר עכ"ל:

שכ"מ שאמר תנו לבתי וכו'. בב"מ פ' המקבל (דף ק"ד) אסיקנא דל"ש לכתובתה ל"ש בכתובתה ת' דאינון מאתן עד דא"ל הבו לה סתמא פי' ל"מ בכתובתה דמשמע ודאי לכתוב לה ת' בשטר כתובתה דאינון מאתן בגוביינא אלא אפילו אמר לכתובתה דאיכא למימר דמשמע דלגוביינא קאמר שיגבו ת' וא"כ נכתוב בשטר ת"ת ואפ"ה אמר המע"ה ות' דאינון מאתן קאמר עד דאמר להו הבו לה ת' סתמא דהכא ודאי לגוביינא קאמר וכותבין ת"ת:

ואם אמר תנו לבתי וכו'. בס"פ נערה שנתפתתה ואע"ג דכבר כתב רבינו דין זה בסמוך סעיף כ"ז אצל הנותן מתנה לאחר חזר וכתבו רבינו אצל הבת משום דגוף הדין איתמר בגמרא אצל הבת ומשם למדו ג"כ בנותן מתנה לאחר ואצל הבת אשמועי' דאע"ג דדעתו קרובה אצל הבת אפ"ה הריוח הוא ליתומים ולא לבת ואצל האחר אשמועי' דאע"ג דאין דעתו קרובה אצל האחר אפ"ה ההפסד הוא ליתומים וב"י לא פי' כך ע"ש:

שכ"מ שצוה לתת לבניו שקל וכו'. מסקנא דגמרא ס"פ מציאת האשה וקאמר תלמודא דה"ט דמינח ניחא ליה שיתנו להם כל צרכם והא דקאמר הכי אל תתנו אלא שקל לזרוזינהו שיחזרו אחר מזונותיהם ולא יהיו רעבתני' ואיכא למידק אמאי נקט רבינו שכ"מ דהך ברייתא סתמא תניא האומר תנו לבני שקל וכו' והכי מוכח מדברי התוס' לשם דאהא דפריך התם אמסקנא דאפי' אמר אל תתנו אלא שקל נותנין להם כל צרכן הא קיי"ל מצוה לקיים דברי המת וכו' כתבו בתוס' אפי' בבריא קיי"ל הכי וכו' אלמא דקשיא להו לתוס' דמאי פריך ממלד"ה אאומר תנו לבני שקל דתני סתמא ומיירי בבריא ומיישבי' דאפי' בבריא קיי"ל הכי כדמוכח שילהי פ"ק דגיטין ונראה דרבינו למד לפרש כך דהך ברייתא בשכ"מ דדוקא קאמר מדהקשו הגאונים עלה דהיאך תני בה ואם אמר ואם מתו יירשו אחרים תחתיהם אין נותנין להם אלא שקל והלא ירושה אין לה הפסק ותירצו ע"ז מה שתירצו ומביאו ב"י בריש סי' רמ"ח והשתא קשה ודאי כיון דהך דירושה אין לה הפסק אינו אלא בשכ"מ אבל בבריא אין לשני אלא מה ששייר ראשון אפי' היה הראשון ראוי לירשו א"כ לא היה קשה כלום מהך דירושה אין לה הפסק אהך דהאומר תנו לבני שקל בשבת אלמא דס"ל להגאונים דהך דתנו לבני שקל נמי לא איירי אלא בשכ"מ ומשמע להו הכי מדתני לישנא דתנו לבני וכו' דתני ליה הך לישנא גבי שכ"מ וע"ל בריש סי' רמ"ח במ"ש ב"י דלכולהו פוסקים הך דתנו לבני שקל מיירי בשכ"מ והכי משמע להדיא ברמב"ם פי"ב מזכייה:

שכ"מ שאמר תנו מנה וכו' מימרא דרב סוף פ"ק דגיטין מנה סתם אין נותנין חיישינן למנה קבור והלכתא לקבורה לא חיישינן ודברי הרמ"ה נכונים בטעמם:

שכ"מ שאמר הלואתי ופקדוני וכו'. בפרק מי שמת (דף קמ"ז) אסיקנא אליבא דרב אחא בריה דרב איקא דמילתא דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ולפיכך באמר ידור פלוני בבית זה או יאכל פירות דקל וכו' דליתיה בבריא דדבר שאין בו ממש הוא ליתיה נמי בשכ"מ אבל הלואתי ופקדוני דאיתיה בבריא במעמד שלשתן איתיה נמי בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ואין צריך מעמד שלשתן: כתב במרדכי פרק מי שמת דהא דאמר הלואתי לפלוני נותנין דוקא בהלואה של ישראל אבל בהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה ולא קנין אפי' במתנת שכ"מ וכו' וכתב ב"י דקשה מאי איכפת לן אי סמכה דעתיה דמקבל מתנה או לא מ"מ דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי וכן נ"ל שהוא דעת הפוסקים שלא חילקו בכך עכ"ל ולי נראה שכך פירושו דכיון דאין מעמד ג' בעכו"ם כדפי' ר"ת וכמ"ש לשם במעשה שנתן האפוטרופוס חובות הערבונות לראובן ושמעון וכו' א"כ ליתיה בבריא לפיכך ליתיה בשכ"מ והיינו דקאמר דבהקפות של עכו"ם לא סמכה דעתיה כלומר כיון דלגבי בריא שנתן לחבירו חובות של עכו"ם לא סמכה דעתו של מקבל דליהוי קניינו קנין דכיון דאין מעמד ג' בעכו"ם במאי יהא קונה הילכך לא קנה אפי' במתנת שכ"מ מטעם דכל דליתיה בבריא וכו' ואע"פ דיש לו משכון של עכו"ם בידו אפ"ה כיון דישראל מעכו"ם לא קני משכון א"כ לא מצי מקני לחבירו גוף המשכון שבידו דאיהו גופיה לא קני והו"ל החוב כמו הקפה ולא מצי מקנה לחבירו החוב במעמד ג' בבריא ומיהו ודאי היכא דמקנה לחבירו במתנת שכ"מ המשכון כדי לגבות החוב קני במתנת שכ"מ גם החוב דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הם וכי היכי דבבריא מקנה לו המשכון באחד מדרכי ההקנאות לגבות בו החוב קנה ה"נ בשכ"מ קנה בדיבורו אבל באינו מקנה לו המשכון כי אם החובות בלבד לא קני במתנת שכ"מ ועיין במעשה שנתן האפוטרופוס חובות וכו' שבמרדכי לשם ולפי זה התיישב מה שהיה קשה לב"י והכי נקטינן כמו שפסק ראבי"ה בשם הר"א ממי"ץ וע"ל ריש סי' רנ"ה:

וכן אם נתן לפלוני שט"ח וכו'. בפרק מי שמת (דף קנ"א) בעובדא דאימיה דרב עמרם חסידא אסיק רב נחמן הכי אלא דצ"ע בלשון רבינו דאמר א"צ לכתוב לו וכו' משמע דוקא כתיבה א"צ אבל אמירה ודאי צריך שיאמר השכ"מ קני לך איהו וכל שעבודיה דאית ביה ואמירתו חשובה ככתיבה וכמסירה וכדעת הרשב"א הביאו ה"ה רפ"י דזכייה מיהו אפשר דלאו דוקא א"צ לכתוב לו קאמר דאפי' אמירה נמי א"צ אלא כיון דבבריא צריך כתיבה ומסירה קאמר דבשכ"מ א"צ לכתוב וה"ה דאמירה נמי לא צריך והכי משמע להדיא בתשובת הרא"ש כלל פ"ג סי' ד' והכי נקטינן וכ"כ הר"ן ומביאו ב"י וכן משמע מל' הרמב"ם פ"י דזכייה: ומ"ש ואין היורש של נותן וכו'. מימרא דשמואל פ' מי שמת (דף קמ"ז):

צוה שיתנו דקל וכו'. פרק שני דייני גזרות (סוף דף ק"ט) אסיק תלמודא דקרו אינשי לתרי פלגא דיקלי דקלא ופי' רש"י דאפי' יש לו דקלים הרבה נותנין לו אלו הב' חצאי דקלים שיש לו בשותפות שיש טורח בהן יותר וכן הסכים הרא"ש וליש מפרשים בשיש לו דקל שלם צריכין ליתן לו אחד שלם ותלמודא לא מיירי אלא בדלית ליה דקל שלם וקמ"ל דאפי' הכי נותן לו מטעם דקרו אינשי להו דקלא ולא אמרינן דלית ליה ולא מידי:

שכ"מ שאמר תנו ר' זוז לעניים וכו'. נתבאר בס"ד בי"ד סי' רנ"ח:

מי שאמר יחלוק וכו'. פרק המוכר את הבית (דף ס"ג) פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי פלגא תנו חלק פלוני בנכסי מאי ת"ש דתניא האומר תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע לחבית אין פחות משמינית לקדרה אין פחות מי"ב לטפיח אין פחות מששה עשר וכתב הרא"ש והא דתניא בתוספתא האומר תנו חלק לפלוני יטול כאחד מן הבנים התם מיירי בשכ"מ שמחלק נכסיו והכא בבריא והיינו דכתב רבינו דמי שאמר יחלוק פלוני בנכסי בין הוא בריא וכו' דכיון דהכא דקמיבעיא ליה בתנו חלק וכו' מיירי בבריא אם כן הא דקאמר נמי פשיטא אמר יחלוק פלוני בנכסי איירי נמי בבריא ומסתמא ה"ה בשכ"מ דיטול חציים אבל באומר יטול חלק בנכסי כתב אם שכ"מ ומחלק נכסיו וכו' היינו הך דתני בתוס' יטול כאחד מן הבנים דמפרש לה הרא"ש בשכ"מ אבל אם הוא בריא פשיט תלמודא דבאומר תנו חלק לפלוני בנכסי יהבינן ליה ריבעא כמו הנותן בבור חלק סתם דנותנין לו ריבעא כ"כ רב אלפס וגם רשב"ם פירש כך דנותן ריבעא אלא מטעם אחר דסבירא ליה דבאומר תנו חלק מספקא לן אי הוי מלשון חלוקה ופלגא דנכסי קאמר או חלק כ"ש משמע ופשיט תלמודא דממון המוטל בספק חולקין לסומכוס והלכתא כוותיה דסומכוס והילכך נותן לו ריבעא דהוי פלגא דפלגא אבל רב אלפס פסק כרבנן דבספק המע"ה והכא לא הוי טעמא דסומכוס בבור משום דבממון המוטל בספק חולקין אלא משום דלשון חלק בבור לא משמע פחות מריבעא וא"כ ה"ה חלק בנכסי נמי משמע ריבעא: ומ"ש רבינו או אפי' שכ"מ ואמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלו' וכו'. הוא ע"פ הרשב"ם דמקשה הך קושיא דהרא"ש מהך דתוספתא דהאומר תנו חלק לפלו' מנכסי יטול כא' מן הבנים אהך דהכא ומתרץ דאידי ואידי בשכ"מ אלא דהתם בשכ"מ דמחלק נכסיו והכא בשכ"מ דאמר תנו חלק לפלוני מנכסי והשאר ינתן לפלוני שאין הבנים חולקים בנכסים וס"ל לרבינו דלענין דינא הנך תרתי שינויי דהרא"ש ודרשב"ם הלכתא נינהו: ומ"ש ולר"י נוטל חלק אחד כל שהוא. טעמו דאיהו מפרש דבתנו חלק מספקא לן אי פלגא אי כל שהוא ופשט תלמודא דלסומכוס נותן לו ריבעא משום דהך פלגא הו"ל ספק וממון המוטל בספק חולקין וכפרשב"ם וא"כ למאי דקיי"ל דהלכה כרבנן דהמע"ה וכרב אלפס נמצא דדינא הכי הוא דבהך פלגא נמי דמספקא לן המע"ה ואינו נוטל אלא חלק אחד כל שהוא:

אמר תנו לו חלק בבור וכו'. כבר נתבאר דלפי' רשב"ם מספקא לן אי חלק משמע פלגא או כל שהוא ומספק חולקין ונותן לו חציה דפלגא דהיינו ריבעא ולחבית צריך ריבעא ובאומר תנו חלק לחבית דמספקא לן נמי אי ריבעא קאמר או חלק כל שהוא משמע ומספק נותן לו פלגא דריבעא דהיינו שמינית וכן ע"ד זה בכל השאר דס"ל לפי' רשב"ם דהלכה כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין אבל רב אלפס אע"ג דבספק הלכה כרבנן דהמע"ה ואין חולקין אפ"ה הכא הלכה כסומכוס ולא מטעם דהוי ספק וחולקין אלא הני שיעורין בקיאי אינהו בהו דהכי והכי צריך לכל חד וחד ולר"י דמפרש לעיל דבכולהו איכא ספק ולסומכוס בכל חד וחד אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אבל לרבנן דהמע"ה כיון דספיקא הוא בכל חד וחד דילמא חלק לא הוי אלא כל שהוא א"כ מספק אמרינן המע"ה ולית ליה אלא כל שהוא כדלעיל בסמוך ולזה הסכים הרא"ש:

שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו'. משנה פ' מי שמת (דף ק"מ) האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה אם נקבה ר' וילדה נקבה נוטלת ר' אם זכר מנה אם נקבה ר' וילדה זכר ונקבה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים ופי' רשב"ם דאו או קאמר וכו' ואיכא למידק דמתני' סתמא תנן האומר ומשמע בין בבריא בין בשכ"מ והכי הוה מסקנת רבינו בסמוך וא"כ למה אמר רבינו שכ"מ שהיתה אשתו מעוברת וכו' וי"ל דכיון דבבריא נחלקו הגאונים ע"כ אמר רבינו תחלה שכ"מ וכו' כלומר בשכ"מ הכל מודים אבל בבריא נחלקו הגאונים כן נראה דעת רבינו אבל הרמב"ם פ"ח מזכייה כתב וז"ל שכ"מ שצוה לתת מתנה לעובר שבמעי אמו זכה העובר מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו כמו שביארנו משמע דוקא שכ"מ וכדעת רבותיו הרי"ף והר"י הלוי וכן פי' הרב המגיד והא דכתב הרמב"ם בפ' כ"ב ממכירה דין זה בסתם אין זה אלא לפי שלא כתב לשם דין זה אלא אגב אחריני דמקני לדשלב"ל נקט בקצרה אבל כאן בה' זכייה הוא עיקר דין זה ביאר דעתו דדוקא בשכ"מ ואיכא לתמוה דה' המגיד בה' מכירה כתב דדעת הרמב"ם דאין לחלק בדין זה בין בריא לשכ"מ דסתם אמרו דלא כי"א דדוקא בשכ"מ דהיינו דלא כהרי"ף והר"י הלוי ובהלכות זכייה כתב דדעת הרמב"ם דדוקא בשכ"מ וכדעת רבותיו ז"ל ודבריו סותרים את דבריו ודבריו האחרונים עיקר וכדפרישית: ילדה טומטום וכו'. משנה שם ילדה טומטום אינו נוטל ובגמ' אקשינן מדתנן ברישא הניח בנים ובנות וטומטום דוחין אותו ומשמע דשקיל מיהא בפחות ואמר אביי דוחין אותו ואין לו דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה ורבא אמר דוחין אותו ויש לו דנוטל בפחות דלאו בריה הוא אלא ספק זכר ספק נקבה וסיפא דתנן ילדה טומטום אינו נוטל דאלמא דבריה הוא אתאן לרשב"ג דס"ל גבי קדשים ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהן דבריה הוא ואינו לא זכר ולא נקבה כלומר ולית הלכתא כרשב"ג אלא כרבנן דפליגי עליה ואמרי דטומטום ואנדרוגינוס ספיקי נינהו והלכה כחכמים וכך פסק הרי"ף והרא"ש בפ' מי שמת והרמב"ם בפ"ח מזכייה דטומטום ואנדרוגינוס יטלו כפחות שבשניהם וכ"כ רבינו: פי' רב אלפס והר"י הלוי ז"ל וכו'. איכא למידק דמשמע מדבריהם דבמקרקעי ובדליכא אסמכתא ובדלא הוי קנין דברים מודה הרי"ף דקנה העובר אף בבריא בדאיכא קנין ולא משמע הכי מדברי הרא"ש בפ' אלמנה לכ"ג דהביא לשם דברי הרמב"ן לקיים דברי הרי"ף דכתב דטעמו של הרב אלפס דבשכ"מ חששו שמא תטרף דעתו עליו ודעתו של אדם קרובה אצל בנו אבל בבריא בכל ענין לא קנה העובר אלמא דאפילו בקרקע ובדליכא אסמכתא ובקנין המועיל נמי ס"ל להרי"ף דלא קנה בבריא ואע"ג דהרא"ש דחה דברי הרמב"ן לשם ואמר דחכמים לא יפו כח שכ"מ בדיבור אלא בזה שאמרו דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו וכל דבר הנקנה בבריא בקנין נקנה בשכ"מ בדיבור אבל דבר שאין בו קנין לבריא גם בשכ"מ אינו נקנה מ"מ הו"ל לרבינו להביא חילוקי דיעות אלו והסכמת הרא"ש כדרכו בכל הפסקים וע"ל בסי' ר"י: ומ"ש דאפי' אם קנו מידו קיי"ל אין מטבע נקנה בחליפין. נראה דלא נעלם מעיני הרי"ף והר"י הלוי ליישב דמתני' מיירי בבריא ובכגון דמחייב עצמו ליתן מנה וכו' וכמ"ש רבי' אלא דס"ל דמתני' סתמא תנן ומשמע אף באומר יטול מנה זו שהוא בעין נמי יטול והא ליתא אלא בשכ"מ וניחא לן לאוקמי בשכ"מ ומיירי בין במחייב עצמו במנה ובין במנה בעין: ומ"ש ועוד דאסמכתא היא וכו'. נראה דס"ל דאין זה דומה לשאר תנאים אם תעשה כך שתהיה מתנה וכו' דמתנה על דבר שבידו לעשות ורוצה הוא שיתקיים התנאי והמעשה אבל כאן דתולה בדבר שאין ביד האדם לעשותו דקאמר אם תלד זכר יטול מנה אם תלד נקבה תטול ר' אין דעתו כלל ליתן להם כלום דהא ודאי תלד או זכר או נקבה וא"כ זו ודאי אסמכתא היא אבל דעת רבינו שאין בזה משום אסמכתא כיון דאינו מפסיד וע"ל בסי' רמ"א סעיף י"ו בתשובת הרא"ש ובמ"ש לשם בס"ד: ומ"ש ועוד דקנין דברים הוא וכו'. ודאי כך הוא דמ"ש יטול ומ"ש חלוקת חצר דאמר בריש בתרא דהו"ל קנין דברים מיהו הרב המגיד ע"ש הרשב"א בפ"ח מזכייה כתב ג"כ דיטול לא הוי קנין דברים ומביאו ב"י:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל. בסוף כלל פ"א ולשם הקשה מהך דהאומר אם תלד אשתי zכר וכו' לעיל סעיף מ"ב דאם ילדה זכר ונקבה דיטול הזכר מנה והנקבה ר' ואע"פ דלא התנה על תאומים אלא על זכר לבד ותירץ דלא דמי דהתם לא עשתה הלידה התנאי לדבר אחר אלא התנאי במקומו עומד דריבה לזכר וכשילדה תאומים חביבים עליו ורוצה שיתנו כפי תנאו אבל בנדון זה הלידה עשתה התנאי לדבר אחר דצריך לחלק הממון לז' חלקים ולחלק ביניהם כפי ערך הצוואה ואם כן לא יתקיים התנאי שהתנה וכיון שלא יתקיים התנאי נתבטלה המתנה וחזר הדבר לדין תורה ופשוט הוא:

שכ"מ שצוה וכו'. בפ' הכותב (ד' פ"ה): ומ"ש ואפי' אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו וכו'. נראה דקשיא ליה הא פשיטא דנותנין לזה שבא לפנינו ולא לאחר שלא בא ואינו שואל דבר לפיכך פי' דאתא לאשמועי' אפי' אם יש טוביה אחר שראוי להסתפק בו וכו' וכן כתב הרא"ש לשם:

ומ"ש והאי שכן וכו'. כן כתב הרא"ש שם ומשמע מלשונו דבחבירו ורגיל עמו במשא ומתן אפי' אינו דר אצלו וכך הם דברי רבינו: ומ"ש אלא בשכן חבירו וכו'. כלומר האי שכן דקאמר היינו חבירו וכו' וכך הוא לשון הרא"ש אלא שכן היינו שהוא חבירו ורגיל אצלו תמיד במשא ומתן דכיון שהוא רגיל אצלו תמיד נקרא שכן על שם שהוא שוכן אצלו תמיד וכדאמר בפ' א"נ משכנתא דשכונה גביה והב"י הבין מדברי רבינו דבעינן תרתי שיהא דר אצלו וגם שהוא חבירו ולא נהירא: ומ"ש וי"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי לירשו וכו'. פי' שאינו ראוי לירשו עכשיו שיש קרוב יותר ממנו שיהא יורשו ואין שמו טובי' דהשתא כיון דמעביר הנחלה מהיורש ונותנה לטוביה אמרי' דת"ח קודם וכן שכן קודם אבל אם טוביה זה הוא הקרוב הראוי לירשו שאין קרוב יותר ממנו ל"מ אם יש ג"כ שאר קרובים שראויין לירשו כמוהו כגון שטוביה זה הוא בן אחיו ויש לו עוד בני אחים דפשיטא שהוא קודם דלא היתה כוונתו אלא להעביר הנחלה משאר בני אחים אלא אפי' אין שם יורש קרוב כמוהו אלא טוביה זה ולא היה צריך לצוות עליו איכא למימר דשמא קודם זה נתן למתנת שכ"מ במצוה מחמת מיתה מקצת נכסיו או כולן לאחר ועכשיו חזר בו ונתן לקרובו טוביה זה דהשתא אין אנו מוציאין דבריו לבטלה דהוצרך לצוות עליו: ומ"ש רבינו על זה ולא נהירא וכו'. אין נראה אלא כדעת י"מ עיקר: שניהם שכנים וכו'. מיהו ודאי אף בשניהם ת"ח אם היה אחד חבירו ורגיל עמו בד"ת תמיד או במשא ומתן תמיד הוא קודם ואין כאן דין שודא ולא היה צריך לפרש כך דממילא משמע הכי מתוך חילוקי דינים הנאמרים תחילה:

שכ"מ שצוה שלא יספידוהו וכו'. בפ' נגמר הדין קמיבעיא להו הספידא יקרא דשכבי או יקרא דחיי נ"מ להיכא דפקיד דאל יספידוהו דאי יקרא דחיי אין שומעין לו ואי יקרא דשכבי שומעין לו ואסיקנא דיקרא דשכבי הוא ושמעין לו: ואם צוה שלא יקברוהו וכו'. מימרא בפרק נערה שנתפתתה:

שאלה לא"א הרא"ש. כלל פ"ו סי' ו' וסוף תשובה זו כתב רבינו בסוף סי' רפ"ט: ומ"ש כי מממונו הנשאר וכו' ואם אמר אל יקברוהו מנכסיו שומעין לו. נראה דכך פירושו דמאי דנתן מממונו לאחרים כבר זכו בו במתנת בריא ואינו בכלל ממונו שיהא ב"ד נזקקין להוציאו מידן ולקברו בו אלא כיון דנשאר ממונו אחרי מותו ביד היורשים מוציאין מידן ואם אין היורשים רוצים לקברו מהעזבון שהגיע להם אלא מה שנתן לאחרים במתנת בריא הרי זה כאילו לא רצו לקברו דאין שומעין להם דאפי' אם אמר הוא בעצמו אל יקברוהו מנכסיו אין שומעין לו כ"ש דאין שומעין ליורשיו:

ששאלת על שכ"מ וכו' עד ומה שאמר לשני מנה לפלו' שמא היה בידו מאתים וכו'. איכא למידק הניחא שאין אנו מוציאין דבריו לבטלה במ"ש לשני מנה לפלוני אע"ג דהוא יורש כל הנכסים דאיכא למימר דמנה זו אינה משלו ואין בה דין ירושה שאין בע"ח גובה ממנה ואין מוציאין ממנה למזון האשה והבנות אבל היאך מתיישב לאיזה צורך אמר לשני שיהא יורש כל הנכסים הא ודאי מדאמר לראשון שלא יהא יורשו מכלל דהשני יורשו דאטו קשא דמתא יהא יורשו ואפשר דלהך קושיא לא היה צריך לפרש הישוב דפשיטא דאיכא למימר דשמא נתן לאחר מתנה במצוה מחמת מיתה ועכשיו חוזר בו ואומר שהשני יהא יורש כל הנכסים וכמ"ש לעיל סעיף מ"ו לדעת י"מ ודלא כדעת רבינו לשם: כתב ב"י ע"ש תשובה להרמב"ן סי' פ"ג צוואת שכ"מ אם אמרו היורשים פרענו נאמנים כי שטר צוואה אינו שטר אלא זכרון דברים בעלמא וכ"כ בתשובת הרשב"א סי' תתקע"ח ומביאו ב"י לעיל בסי' מ"א ופסק בש"ע הרב בהגהה סי' מ"א ס"ג וכאן ג"כ פסק כך בהגהה סוף הסי' והוא סותר לתשוב' הרא"ש שהביא רבי' בסי' רנ"ה ס"י ופסק כך בש"ע לשם ס"ו והפסקים סותרים זה את זה גם מדברי ב"י בסימן רנ"ה מבואר שהרא"ש חולק הוא אהרמב"ן והרשב"א בדין זה והביא דברי נ"י ע"ש הריטב"א והרא"ש הלוי כדבריהם ואפ"ה פסק בש"ע סי' רנ"ה כהרא"ש שהוא יחיד כנגד כל אלו הגדולים דס"ל דהיורשים נאמנים לומר פרענו ולא מצי אידך למימר שטר צוואה בידי מאי בעי דאיננו אלא כמלוה ע"פ שאינו נכתב אלא למזכרת שלא יאמרו היורשים להד"ם ואין לדחוק ולפרש דהרא"ש איירי בהודאת חוב שהרי כתב וז"ל וראובן שצוה מחמת מיתה ליתן מנה לשמעון וכו' אלמא מיירי בנותן מתנה מחמת מיתה ותו דאי איתא דהרא"ש איירי בהודאת שכ"מ בחוב שהוא חייב תלמוד ערוך הוא ומביאו למעלה בסי' ר"נ סעיף ג' ולאיזה צורך חזר וכתבו רבינו בסי' רנ"ה ע"ש הרא"ש הא ודאי כיון דשטר בידו שחתומים עליו שני עדים שהודה לפני מותו שחייב לו כך וכך דין שטר גמור יש לו ולא מצו יורשים לומר פרענו אבל האמת יורה דרכו דהרמב"ן בתשובה לא איירי אלא כשהעדים כתבו שטר הצוואה לאחר שמת הנותן כמפורש לשם בשאלה והתם הוא דקאמר הרב דאינו אלא זכרון דברים בעלמא וכן התשובה ברשב"א סי' תתקע"ח וסי' אלף מ"ד נמי מיירי בדלא נכתב אלא לאחר מיתה ופשיטא דה"ה בשכתבו העדים מעצמם למזכרת בעודו חי נמי אין לו דין שטר אפילו נתנו העדים השטר ליד המקבל אין לו דין שטר ויכולין היורשין לומר פרענו אבל תשובת הרא"ש מיירי במצווה מחמת מיתה והנותן מסר לו למקבל השטר מחיים והשטר נכתב כלשון צוואה כדרך שמצוה אל ביתו דאינו עומד אלא לראיה ואם עמד חוזר אלא דכיון דהגיע ליד המקבל מחיים קנה אם לא עמד ואמרינן דדעתו היה שתתקיים צוואתו במסירת השטר וכדכתב רבינו בסי' ר"נ סעיף ל' ושטר צוואה זו בעדים ודאי דין שטר גמור יש לו דלא מצו יורשים לטעון פרענו דכיון דידוע ליורשים שאביהם מחיים מסר שטר צוואה זו ליד המקבל לא הו"ל לפרוע עד שיחזיר להם השטר זהו דרך ישר וכשר ליישב הפסקים דאינן סותרים זא"ז גם התיישב שהרב ב"י פסק בש"ע לתשובת הרא"ש בסימן רנ"ה דבשטר צוואה זו ודאי הכל מודים דדין שטר גמור בעדים יש לו דאין נאמנים לומר פרענו כנ"ל ודלא כמ"ש מהרו"ך עיין עליו:

דרכי משה

(א) כתב מהרי"ק שורש צ"ד ודוקא שמזכיר לשון מתנה אבל אי אמר כך וכך לפלוני בנכסי לאו כלום הוא וע"ש

(ב) ונ"ל ליישב דברי רבינו דלא מיבעיא לדעת הרמב"ם וסייעתו דס"ל דאין חילוק בין לשון זה לשאר לשונות ואפילו אם פי' בהדיא משום מתנה ס"ל דנוטלו משום ירושה כמ"ש המ"מ א"כ ע"כ צריכין לומר דבבן בין הבנים לא עשאו אלא אפוטרופוס דהכי אמרינן בהדיא פרק י"נ וכמו שנתבאר לעיל סימן רמ"ו אלא אפילו לסברת החולקים וס"ל דלא אמרי' דנוטל משום ירושה אלא בלשונות אלו דמשמעות לשון ירושה ולשון מתנה אבל בלשון מתנה לחוד לא אמרינן דנוטל (מלשון) [משום] ירושה וא"כ אין אנו מוכרחים לחלק בלשונות אלו בין בן בין הבנים לשאר יורשים דאפשר לאוקמי הא דאמרינן בבן בין הבנים דלא עשאו אלא אפוטרופוס דמיירי שפיר בלשון מתנה מ"מ נ"ל דס"ל לרבינו דאין לחלק בזה דהא בגמרא לא חילקו בזה לענין הכותב לבנו בין הבנים ואמרו סתמא דלא עשאו אלא אפוטרופוס ואף על פי דמלשון רשב"ם נראה שאפילו בבן בין הבנים נוטלו משום ירושה אפשר דרבינו חולק עליו בזה ולא חש לדברי רשב"ם מאחר שלדעת הרמב"ם וסייעתו ע"כ צריכין לחלק בזה א"כ ס"ל לרבינו דאף לסברת החולקים על הרמב"ם אין אנו מוכרחים לחלק בזה מ"מ הדין דין אמת כן נ"ל דעת רבינו ולא להשוותו טועה:

(ג) וע"ל סימן ר"מ שכ"מ האומר תנו מנה לפלוני ולאחר זמן חזר ואמר תנו מנה לפלוני אי אמרינן דצריכין ליתן לו מאתים וע"ש וכב"י בסימן ר"ן בשם תשובת רשב"א ראובן שצוה שתטול בתו כך וכך בנכסיו ולא הזכיר שתטול מחמת נשואיה צריך לתת לה עישור מלבד המתנות עכ"ל:

(ד) ועיין בתשובות הרשב"א בסימן תתפ"ז מדין זה:

(ה) וז"ל שם ראובן צוה לתת לבתו ך' זהובים ותקנה בהם חגורה ומתה והניחה בן ושאר יורשים לא רצו ליתן כי אמרו שלא צוה לתת לה אלא שתקנה חגורה בהן והואיל שמתה נתבטלה המתנה ופסק דצריכין ליתן לבן דהוה כאילו צוה ב' צוואות תנו לה עשרים זהובים ותקנה בהם חגורה וע"ש שהאריך בזה:

(ו) כתב הרא"ש כלל פ"ג ס"ג באחד שצוה ליתן לראובן מנה מן החוב שהשר חייב לו ואם לא יספיק יתן לו משאר נכסיו ופסק שיש לו מנה (מאחד) [מנכסיו] ומה שאמר מן החוב של שר לא אמר אלא ליפוי כח ואם היורשים אומרים שהשר יפרע עדיין או שאינם רוצים להתפשר בדבר מועט זה הכל תלוי בראיית הדיינים וע"ש:

(ז) ודברי הרשב"א הם בתשובות סימן תתקצ"ג וכתבתי בא"ע סימן נ"ג וע"ש כי יש חולקים אדברי הריטב"א ורשב"א כמו שנתבאר שם. כתב הגמי"י פ"ח דגזילה ואבידה מי שנתנו לו מעות להשיא בתו ולא השיאה צריך להחזיר דלא נתנו לו אלא ע"מ להשיאה והרי לא השיאה וזה ג"כ משמע דלא כדברי הריטב"א וע' בהגמי"י הנ"ל:

(ח) וצ"ע דהא אחיו גם מכח אביו הם באים לירש וכמו שיתבאר לקמן בהלכות נחלות בס"ד וא"כ אין חילוק בין אחיו לאחי אביו ואף בין בניו לשאר יורשים אינו נראה מדברי שאר פוסקים לחלק בכך וכמו שנתבאר לעיל ז סימן רמ"ח:

(ט) שפסק שם בשם רשב"א ככל דברי הר"ן וע"ש שהאריך בזה וכתב שם וכ"ש אם אמר מעות או זהוב ואפילו קדמו היתומים ומכרו אח"כ הנכסים ויש להם מעות לא קנו המעות דמיקרי דשלב"ל ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף נ"ה שהאריך בחילוקים בזה וע"ל סימן ס':

(י) ונ"ל דהא דקאמר לא סמכה דעתיה לא אמקבל מתנה קאי אלא על הנותן ור"ל דמאחר שהנותן עצמו אינו סומך דעתו שהעכו"ם יפרע לו א"ב לאו למתנה גמורה קמכוין לכן לא קני ולכן אין דוחין דברי הקדמונים ז"ל בלא טעם ברור וכ"פ מהר"ם פד"ו בתשובה סימן נ"ו כדברי רא"ם ומסתפק שם בהלואת עכו"ם בשטר אי יכול להקנותו במתנת שכ"מ וע"ש וכתב המרדכי עוד דאם הלוה טוען אח"כ פרעתי משתבע המקבל שבועת היורשים ח ונוטל וע"ש וע"ל ר"ס רנ"ה ס"ג מדין הלואתי לפלוני ומדין הודאת שכ"מ:

(יא) ובהגהות דב"ב דף רס"ב ע"ב דאם דר בו שעה א' סיים תנאו וע"ש ועיין בא"ע סימן נ"ג מדיני מתנת שכ"מ:

(יב) וכבר נתבאר כל זה בי"ד סימן רמ"ח וע"ש:

(יג) ע"ל סימן רפ"א מדין הכותב לחתנו שטר ח"ז. כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף מ"ג באחד שנתן כל נכסיו לב' בניו ולבתו והתנה שאם ישיאוה בניו או היא תנשא שתטול נדוניא ותסתלק ופסק שזכתה הבת בשליש נכסים ואם השיאה אח אחד ופסק לה בפחות משליש לאו כל כמיניה שלא התנה אלא אם ישיאוה שניהם או אם תנשא בעצמה וע"ש: