טור חושן משפט קלג
<< | טור · חושן משפט · סימן קלג (מנוקד) | >>
סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים: תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה
הלכות חזקת מטלטלין
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
טור[עריכה]
כל דבר המיטלטל שהוא ביד האדם נאמן לטעון עליו שהיא שלו אפילו אם יביא המערער עדים שהוא שלו ואמר למוחזק הפקדתיו בידך או השאלתיו לך נאמן המוחזק לומר מכרתו או נתתו לי במתנה ונשבע היסת שהוא כדבריו: לפיכך אם טוען המוחזק משכון הוא בידי נאמן עד כדי דמיו בשבועת היסת כדפרישית לעיל וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון לקוח הוא בידי ונאמן בהיסת אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע בנקיטת חפץ ונוטל כדין כל הנשבעים ונוטלים:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם טוען נתחייבת לי עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שבינינו שנכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי וכן כתבו הגאונים שצריך לברר מהיכן נתחייב לו דשמא הוא סבור שנתחייב לו וכשיברר דבריו נמצא שאינו חייב לו ע"כ: ואפילו אם המערער מסר החפץ למחזיק בעדים אם אין עדים שהוא עתה בידו נאמן לומר החזרתיו לך או לקוח הוא בידי במגו שהיה יכול לומר החזרתיו לך שהמפקיד לחבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים:
ואם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים והוא אומר החזרתיו לך ביני לבינך נשבע שבועה דאורייתא במגו שהיה יכול לומר נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדינת הים נשבע היסת ונפטר ואם לא מסרו לו בפני עדים אפילו אם ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוח הוא בידי:
אבל אם מסרו לו בעדים וגם ראו אותו עתה בידו אז אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מסרו לידו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי. כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אם אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה ואינו נאמן שוב כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שישבע שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראוהו בידו לא יוכל לישבע וצריך להחזירו ע"כ:
מצאתי כתוב על שם ה"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך ואמר לו אתה מכתו או נתתו לי במתנה וטוען המערער לפלוני הפקדתיו ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים ולא החזירהו לי ונתנו לך שלא במצותי שהדין עם המערער שאין תפיסתו של זה ראיה שהרי י"ל מן הנפקד בא לידו הואיל ואנו חושדין את הנפקד שלא החזירו הוא מתחייב בדין לבעל החפץ ע"כ ואני תמה אם כתבו כיון שהוא מוחזק בו ואומר שמכרו או נתנו לו מה טענה שיאמר אני מסרתיו לפלוני ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים כדי להוציאו מיד המחזיק יאמר אני מודה שכך היה ואני אומר שהחזירו לך בעדים וקניתיו ממך שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פ' ופ' והלכו למדינת הים:
בד"א שהמחזיק נאמן בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהוא שלו וראו אותו עתה ביד המחזיק וזה אמר שהשאילו או השכירו לו אע"פ שאין לו עדים היאך בא לידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא ממושכן הוא בידי וצריך להחזירו ונשבע המערער היסת ונוטל: אפילו אם טען כנגד היתומים כגון שמת המחזיק ונפל לפני יתומים מוציא מידם וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע [היסת] לפי שטוענים ליורש:
וכתב בעל העיטור אפילו אם היה ביד המחזיק ג' שנים לא תועיל לו חזקתו דכיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו חזקה וכתב ה"ר יונה שאין להם חזקה אפילו אחר ג' שנים כי שמא שכח למי השאיל או השכיר ועוד פעמים שמשאילים ליותר מג' שנים: ולמעלה בסימן ע"ב כתבתי פירוש דברים העשוים להשאיל ולהשכיר: והא דאמרינן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שנאמן המערער דוקא כשטוען השאלתים או השכרתים לך אבל אם טוען גנובים הם ממני אינו נאמן אא"כ יצא לו שם גניבה בעיר כאשר יתבאר בהלכות גניבה בע"ה:
כתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אע"פ שמודה ואומר אני יודע שהיו שלך אבל פלוני מכרם או נתנם לי במתנה אין מוציאים מידו אפי' הביא זה עדים שהיו ידועים לו שאדם עשוי למכור את כל כליו טען זה ואמר אני שאלתים או השכרתים לך מוציאין מידו ע"כ ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי אפי' אם היה אותו פלוני לפנינו והיה טוען שהמערער מכרם או נתנם לו לא היה נאמן א"כ מה יועיל למחזיק שטוען שפלוני מכרם או נתנם לו כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני וכן השיג עליו הראב"ד:
בית יוסף[עריכה]
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
כל דבר המיטלטל וכו' כ' ה"ה פ"ח מהל' טוען זה מפורש בהרבה מקומות בתלמוד ומהם פ' חזקת (מה.) ופ' הנשבעין (מו:) וע' במרדכי ס"פ המקבל:
לפיכך אם טוען וכו' כדפרישית לעיל סי' ע"ב ושם כתב שלדעת הגאונים נשבע בנק"ח ולדעת הראב"ד נשבע היסת וא"כ כשכתב כאן רבינו בשבועת היסת הוא לדעת הראב"ד. והרמב"ם פ"ח מהל' טוען כתב כדברי הגאונים וזהו שכתב רבינו בסמוך וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון וכו' והיה ראוי שיכתוב והרמב"ם כתב כי היכי דלישתמע דפליג אדלעיל:
וכתב א"א בתשובה כלל ע' סימן ה':
ואפי' אם המערער מסר החפץ וכו' עד או במתנה נתנו לי פ' חזקת (שם) בשמעתא דאומן מבואר הכל מתוך דברי הגמרא ובדברי הרא"ש ועוד יתבאר בסימן שאחר זה בשמעתא דאומן וכתב הרי"ף בסוף המקבל דאי אפקדי' או אושליה באפי סהדי ואמר חזרתי ולקחתי ממנו נאמן והביא ראיות לדבריו: (ב"ה) וכ"כ בפרק המפקיד מיהו ה"מ בדאיכא ראה אבל אם לא ראו עכשיו החפץ בידו אע"ג דאפקיד או אושליה באפי סהדי נאמן לומר החזרתי ולקחתי ממנו וכמ"ש הרא"ש בסוף פרק המקבל ונ"י פרק חזקת בשמעתא דאומן והגהות אשיר"י בפרק הכותב וכ"נ מדברי הרי"ף בפרק חזקת בשמעתא דאומן למדקדק בדבריו: וכתב א"א בתשובה כלל ק"ו סימן ב': (ב"ה) דע שיש בלשון רבינו [קיצור] שכך מסיים בתשובה הנזכרת אבל צריך שיתרו בו שלא יחזיר אלא בפני ראובן ושמעון שלא יטעון אחר כך החזרתי לך:
מצאתי כתוב על שם הר"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך וכו' ואני תמה אם כתבו וכו' שהרי אם היה הנפקד בפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים איני יודע למה תמה רבינו שה"ר יונה סובר שהנפקד אינו נאמן וכדעת הרי"ף שסובר כן כמו שנתבאר בסימן ע' וכיון שזה מביא עדים שהפקידו ביד פלוני וא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים הדין עם המערער עיין במרדכי סוף פרק המקבל. עיין בסי' פ"ט שכתבתי שם דין משכון: (ב"ה) ואף ע"פ שלענין הדין כתבתי שם שהרמב"ם והרא"ש וכמה רבוותא חלקו על הרי"ף ונקטינן כוותייהו מ"מ אין לתמוה על ה"ר יונה מהצד שתמה עליו רבינו בין שהוא סובר כהרי"ף אבל מצד אחר יש לתמוה עליו שהמחזיק יאמר איני מאמינך שאמרת לנפקד אל תחזירהו לי אלא בעדים ואף אם יודה הנפקד בכך איני מאמינו ואף אם יביא המערער עדים שבפניהם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים יאמר המחזיק שמא החזירו לך בעדים ואיני מאמינך במה שאתה אומר שלא החזיר לך ולא עוד אלא שאני יודע ודאי ששקר אתה אומר שכיון שאתה מכרתו או נתתו לי ודאי שהחזירו לך הילכך ישבע המחזיק שהמערער מכרו או נתנו לו ויפטר כך היה נראה לומר וצ"ע:
בד"א שהמחזיק נאמן וכו' בפרק הנשבעין (מו:) שלח רב הונא בר אבין דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן וכתב הרי"ף בסוף המקבל דאע"ג דחזינא למקצת רבוותא דס"ל דהאי דשלח רב הונא ורבא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר במי שטענוהו כלים המונחים תחת כנפיו הוא ליתא אלא בכל גווני אינו נאמן ולא בעינן ראוהו שהטמין כלים וכן דעת הרמב"ם פ"ח מטוען: ומ"ש וראו אותו עתה ביד המחזיק כן מוכח פרק חזקת (מה.) בשמעתא דאומן ופשוט הוא דאי לאו הכי נאמן במגו דהחזרתי:
ומ"ש אפילו טען כנגד היתומים הוא מעובדא דרבא שכתבתי דאפיק זוגא דסרבלא וכו': וכתב בתשובת מיימונית בספר משפטים סי' ל"ב פתרון ראה נ"ל אפילו אין עדים רואים אותו בשעת תביעה בב"ד אם בשעה אחרת ראהו אצלו בעדים ותבעו מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בה שראוי לעכבו ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה נ"ל דחשיב ראה ואין כאן מיגו שיכול לומר החזרתי לך שאפילו אם טוען בפירוש החזרתי לך נראה שלא היה נאמן כדאמרינן בפרק שנים אוחזין (יז.) מנה לי בידך והלה אומר אין לי והעדים מעידים שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון עכ"ל וכ"כ המרדכי בפרק המקבל בשם ר"י אע"פ שחייב להחזיר ע"פ תקנת הקהילות לא הפסיד מגו שלו מרדכי סוף פרק המקבל ותשובות מיימוניות דספר משפטים סימן כ"א. ובמרדכי בפ' הנזכר באורך ענין תקנת כתב העיקול שהיתה בזמנם: וכתב הרמב"ם הורו הגאונים וכו' ולא דקדק רבינו לראות כל דברי הרמב"ם שאילו ראה כל דבריו לא היה כותב כן בשמו שנראה מדבריו שכך היא סברת הרמב"ם ואינו כן שאע"פ שכתב בפ"ח מהל' טוען שהורו הגאונים כן בפ"ט מהלכות הנזכרים כתב אפי' מת זה שהכלי תחת ידו מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה שכשם שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון כך אין זה יכול להשביעו ואם טען היורש טענת ודאי ואומר בפני נתנו לאבי או מכרו לו הרי בעל הבית נשבע היסת כשאר הנשבעין וכבר ביארנו שיש מי שהורה שישבע ב"ה היסת ואחר כך יחזור כליו מיד היורש ואין דעתי נוטה לזה. וכתב ה"ה שכל שהיורש אינו טוען טענת ברי אינו נשבע היסת לפי שאין נשבעין על טענת שמא ודעת הראב"ד בהשגות שכל שלא ראוהו שהטמין אפילו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין אלא בשבועה בנקיטת חפץ וה"ה השיגו והעלה ודברי רבינו עיקר:
כתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכו' פ"ח מה' טוען וכתב ה"ה שדין זה הוא בשלא יצא לבעליו שם גניבה בעיר והבעלים אין טוענין השאלתיו או השכרתיו ואף על פי שאם היה טוען כך היה נאמן השתא שטוען גנובין אינו נאמן במגו משום דלא מחזקינן אינשי בגנבי וכו' עד וכן עיקר כמו שכתבתי למעלה ולעיל באותו פרק כתב שטעם רבינו הוא מפני שאין מחזיקים בני אדם בגנבים וכל שהוא מודה שלא השאיל ולא השכיר לזה כלי זה אין נאמן לומר נגנב ממני או השאלתיו לאחר ומכרו לך עד כאן לשונו: ומ"ש רבינו ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי וכו' ר"ל דכשאותו פלוני בפנינו וטוען שהמערער מכרם או נתנם לו ואם המערער טוען שהוא שאול או שכור אז אין אותו פלוני נאמן אבל אם היה המערער טוען שנגנב ממנו או נגזל או אבד אז היה אותו פלוני נאמן אם לא יצא לו שם גניבה משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן והכא שאין המערער טוען השכרתים או השאלתים לך הרי הוא טוען טענת נגנב או נגזל או נאבד דאפילו אם תמצא לומר שהוא טוען שהוא השאילם או השכירם לאחר והם נמצאים ביד זה ע"כ יש כאן טענת גניבה או גזילה שאם אותו אחר מכרה לזה גזלן הוא שמכר מה שהשאילו לו ואם זה גנבם או גזלן ממנו הרי הוא גזלן בהדיא וכבר קדם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכ"נ מדברי ה"ה דבטוען טענת גניבה מיירי הרמב"ם ז"ל: כתב מהרי"ק בשורש קצ"ג ראובן היה לו שותפות עם אביו בביתו ונמצאו ביד הבן נכסים ידועים שהיו של אביו אחר מיתת האם ואמר שאמו נתנם לו בפרעון חוב שהלוה לאמו אע"פ שנשאה ונתנה בתוך הבית לאו כל כמיניה: אמר המרשים נראה מכח לשון ה"ר מאיר שזה דעתו שאפילו בדברים העשויים להשאיל דאמרינן שאין המחזיק נאמן דוקא כשזה טוענו שהשאילו והשכירו אצלו דכיון דעביד להכי אמרינן ודאי דהכי הוא אבל כל שטוען כולו (כלי) זה שלי הוא ולא מכרתיו ולא נתתיו אדם עשוי למכור כליו ומהימן מחזיק לומר מפלוני לקחתי אפילו שמודה בפירוש שהוא שלו וז"ש טען עליו השאלתיו מוציאין מידו: כתב רבי' ירוחם בנתיב י' ח"ו אם מסר לו הכלי בעדים וראו עתה הכלי אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ואם מסר לו מתחלה סתם יכול לומר דרך מכר או מתנה מסר לי ואם אמר מפלוני אומן לקחתיו ואני יודע שלקחו ממך נאמן כך כתבו הגאונים ורוב הפסקנים עד כאן לשונו: כתב בתשובות מיימונית דספר משפטים סימן ל"ב על דבר הספר שטען ראובן את שמעון תן לי סדר קדשים שהיה של מורישי שהשאילו ללוי ולוי ליהודה ונפטר יהודה ומשכנוהו יורשיו אצלך ושמעון משיב לאו בעל דברים דידי את ולך אל היורשים שמשכנוהו אצלי אולי יאמרו שמכרו מורישך או משכנו לאביהם וע"ש :
בית חדש (ב"ח)[עריכה]
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
(ב) כל דבר וכו' וכתב הרמב"ם וכו'. היה ראוי שיכתוב והרמב"ם כתב שהרי חולק אסברא ראשונה וע"ל סימן ע"ב סעיף י"א:
וכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשו' וכו'. הא דכתב הרא"ש משום דנפישי רמאי והגאונים כתבו בסתם דשמא הוא סבור שנתחייב לו וכולי נראה דהגאונים כתבו דבריהם אמי שאינו רוצה לברר כל עיקר אלא אומר בסתם אני תופס משכון זה בשביל חוב שהתחייב לי אבל זה שטוען שנתחייב לי מעסק משא ומתן שהיה בינינו דאיכא למימר ה"ז בירור וקאמר הרא"ש כיון דנפישי רמאי נכון לברר מאיזה משא ומתן קאמר ויתן החשבון בפני ב"ד ובפני הנתבע ויברר החיוב בפרטות:
ואם א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים כו' פירוש אע"ג דכשלא א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים נאמן בשבועת היסת מ"מ הכא דטענה גרועה היא ואינו נאמן אלא במגו דנאנסו ובש"ד כדין שבועת שומרין ה"נ נשבע ש"ד דהחזיר לו וא"ת אמאי לא נאמן בשבועה דרבנן במגו שהחזרתי לך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למ"ה וי"ל דאין זה מגו טוב דירא פן יבואו ממ"ה ויכחישוהו ובמגו דהחזרתיו לך בפני פלוני ופלוני שמתו נמי אינו נאמן בשבועה דרבנן דחושש שיאמרו ניכר שהוא משקר דלכך הוא מזכיר עדים שמתו כבר כ"כ הרא"ש בפ' חזקת:
מצאתי כתוב ע"ש ה"ר יונה וכו' ואני תמה אם כתבו וכו' עד שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פ' ופ' והלכו למ"ה עכ"ל. וכתב ב"י איני יודע למה תמה רבינו שהר"י סובר שהנפקד אינו נאמן וכדעת הרי"ף שסובר כן וכמו שנתבאר בסי' ע' וכו' עכ"ל ושתי תשובות בדבר חדא דבמלוה דוקא קאמר הרי"ף דאינו נאמן אבל בפקדון ודאי נאמן במגו דנאנסו וכמ"ש בסמוך סעיף ה' ועוד דאף להרי"ף איכא טענה הכא שמא אם היה הנפקד לפנינו היה מביא עדים בפני ב"ד שהחזיר לו בפניהם ומספק אל תוציאנו מיד המחזיק ומה שהזכיר רבינו בדבריו החזרתי לך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה לאו דוקא אלא לפי שכך הוא תופס עיקר בהלואה כרמב"ם והרא"ש וכמ"ש בסמוך סעיף ה' ודלא כהרי"ף נקט הכי אבל ודאי דאף להרי"ף איכא טענה חזקה למחזיק וכדפרישית והשתא לפ"ז תשובת רבינו על ה"ר יונה היא תשובה שאין להשיב עליה לפי הנראה ומ"מ נראה לפע"ד ליישב ולומר שהמעשה היה שהמערער הביא עדים לפני ב"ד שהפקידו ביד פלוני ושא"ל אל תחזירהו לי אלא בפני העדים פלוני ופלוני והמערער הביא ג"כ אותן פלוני ופלוני עדים והעידו בב"ד שלא החזיר לו אותו חפץ בפניהם כי אז ודאי הדין עם המערער וזה שכתב הואיל ואנו חושדין את הנפקד וכו' ה"פ אע"פ שכבר אפשר דאם היה הנפקד כאן היה טוען החזרתיו לך ביני לבינך א"נ בפני פלוני ופלוני והלכו למ"ה והיה נאמן במגו דנאנסו מכל מקום כיון דטענה גרועה היא כיון שהזהירו אל תחזיר לי אלא בעדים פלוני ופלוני ולא החזירו לו בפניהם אלא מוצאין אותו אצל זה המחזיק יש לומר בודאי מן הנפקד בא לידו ולא טענינן לנפקד טענה גרועה שהחזירו למפקיד והדין דין אמת כדברי ה"ר יונה בשייחד לו עדים והעידו שלא החזיר החפץ בפניהם וגם דברי רבינו אמת ודין צדק היכא שלא ייחד עדים אלא סתם אמר אל תחזירהו לי אלא בעדים כפי מה שהבין ממעשה דרבי' יונה וליתא אלא כדפרישית וע"ל בסי' ק"ח סעיף ז' מבואר דאפילו לגבי יתומים אע"ג דאנן ב"ד טענינן להו דאביהם היה נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו מ"מ היכא דלא הוה מצי טעין החזרתי לא טענינן להו דנאנסו אף ע"פ שאביהם היה יכול לטעון כך מ"מ אנן לא טענינן טענה גרועה ובש"ע פסק כדברי רבינו והיינו לפי הבנתו שלא הביא המערער עדים על טענתו וכמו שכתוב להדיא בכפר בדק הבית אבל למאי דפי' גם דברי הר"י הלכתא הם ומיירי כשהמערער הביא עדים על כל מה שטוען:
ואפי' טען כנגד היתומים וכו' עד וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע היסת לפי שטוענים ליורש. הב"י תפס עליו שהרי הרמב"ם לא ס"ל הוראה זו אלא דס"ל דאינו נשבע אא"כ שהיורש טוען עענת ודאי אבל מספק אינו נשבע עיין עליו ולפע"ד אין זו תפיסה כלל דרבינו לא נראו לו דברי הרמב"ם בזה ולכך לא הביא אלא מ"ש בשם הגאונים דנראין לרבינו עיקר ולא כהרמב"ם דפוטר אותו משבועה לגמרי גם לא כהראב"ד דמחייב אותו שבועה בנק"ח ונמשך אחר פסקיו של הסמ"ג שכתב בדינים אלו כדעת הרמב"ם וכשהגיע לדין זה לא העתיק כ"א הוראת הגאונים ומפני שלא מצא רבינו הוראת הגאונים בחיבור קדום כ"א בחיבורו של הרמב"ם לכך כתבה על שמו ונראה עוד דרבינו למד כך מדברי הרא"ש בפ' חזקת (דף קצ"ה סוף ע"א) דמביא תחלה מ"ש התוס' לתרץ דביתומים שאין טוענין אלא שמא א"צ שבועה כלל ומסיק הרא"ש דליתא אלא כל מאי דמצי טעין אבוהון ולהשביע טענינן ליתמי ומשביעינן אפילו בשמא ומביאו רבינו לקמן בסימן ק"נ סעיף ז'. מיהו תימה גדולה דבסי' רצ"ו פסק רבינו דבדאיכא עדים וראה מוציאין אפי' מן היורשים בלא שבועה והיינו כמ"ש הרמב"ם בפ"ו דשאלה וע"פ דעתו בפ"ט מטוען דלא כהוראת הגאונים וצריך לפרש דבסימן רצ"ו בלא שבועה דאורייתא קאמר אבל היסת ודאי חייב ועי"ל דס"ל לרבינו דלא אמרו הגאונים דנשבע היסת אלא בדליכא עדים היאך באו לידו דאיכא למימר אביהם לקחו ממנו הילכך אפילו בדברים העשויין להשאיל או להשכיר נשבע היסת אבל בדאיכא עדים וראה אפי' אין עשויין להשאיל ולהשכיר מוציאין בלא שבועה כלל כיון דידעינן היאך בא לידו:
וכתב ב"ה וכו' עד לאו בני שטרא נינהו. פי' דליכא למימר בהו עד תלתא שנין אינש מדזהר בשטריה טפי לא ומה שקשה על זה מדברי רבינו בסי' קל"ה יתבאר לשם בס"ד:
כתב הרמב"ם מי שהיו בידו וכו' ואיני מבין דבריו וכו' עד סוף הסימן. כבר האריך ה"ה לפרש דברי הרמב"ם דמדבר כאן בטוען טענת גנבה ולא נהירא אלא ודאי הרמב"ם קאמר אפילו כשהמערער טוען השאלתיו או השכרתיו לאותו פלוני וכמו שהבין רבינו אלא דאפ"ה נראה דהדין דין אמת כמו שפסק הרמב"ם וה"ט דהמחזיק טוען אילו היה אותו פלוני לפנינו היה מעמיד עדים בפני ב"ד שאתה מכרתו לו או נתתו לו במתנה ומספק אין לב"ד להוציאו מיד המחזיק דשמא יש לו עדים שמכרם לו שאדם עשוי למכור כליו ולא קשיא מס"פ המקבל דרבא אפיק זוגא דסרבלי וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא טענינן ליתמי אילו היה אביהם חי היה מביא עדים שלקחו ממנו דהתם ודאי בירושה דממילא כיון דליכא עדים שלקחם אביהם מהמערער אינו יכול להוריש אותם מספק אלא כל היכא דאיתנהו ברשות מוריש ברשותא דמערער איתנהו משא"כ בזה דטען דלקחם מפלוני טענינן דילמא אותו פלוני לקחם מן המערער כן נ"ל לפע"ד ליישב דעת הרמב"ם אכן מסקנת התוס' סוף פרק המקבל כמו שפי' ר"ת דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אם טען המחזיק פלוני מכרם לי או נתנם לי אפי' טען המערער טענת גנבה ולא יצא לו שם גנבה בעיר נאמן לומר נגנבו לי במגו דאי בעי אמר השאלתיו לך לפי זה ודאי דכ"ש דנאמן לומר המערער השאלתים לאותו פלוני במגו דהשאלתיו לך וכדפסק רבינו אלא דמבואר לשם דדוקא למ"ד דאמרינן מגו להוציא אבל למאן דס"ל דלא אמרינן מגו להוציא וכדס"ל לרבינו בסימן פ"ב סעיף י"ט ובסי' ק"נ סעיף ח' ע"ש ה"ר יונה נראה דאינו נאמן הכא מטעם מגו וצ"ל דס"ל לרבינו הכא דמצד הטעם עצמו נאמן לומר השאלתי לפלוני אע"ג דלית ליה מגו דכל שעשוי להשאיל או להשכיר תיקנו חכמים דלא מצי המחזיק טעין לקוח הוא בידי בין דטעין לקחתי ממך ובין דטעין לקחתי מפלוני אא"כ דמביא עדים שלקוח הוא בידו:
דרכי משה[עריכה]
(א) ובפ"ט מה' טוען ונטען מבואר בדברי הרמב"ם שחולק על הוראת הגאונים הגדולים וס"ל דא"צ לישבע אא"כ היורשים טוענין ודאי שהוא של אביהם וכתב שם המ"מ שכן עיקר והראב"ד ס"ל ג כדעת הגאונים דאין מוציאין מן היורשים אלא בשבועה בנק"ח וכן נראה דעת רבינו שלא הביא רק דעת הגאונים:
(ב) וכן הוא במרדכי פרק כל הנשבעים דף של"ח ע"א תשובת שאלה שכ"כ דלא כר"י שכתב נכ"ט ח"ד לגבי אומן דלאחר ג' שנים יש לו חזקה:
(ג) ופסק הדין לוי כדין שמעון אם ראו עדים בידו חייב להחזירן וע"ש ובתשובת הרשב"א סי' תתקע"א. כתב הרשב"א בתשובה והביאו ב"י בסי' ר"א אחד מן היורשין שהחזיק במטלטלין של אביו ואמר שהן שלו או ששאר אחיו מכרו לו אין לו בהן חזקה דהו"ל כשותפים שאין מחזיקין זה על זה אי איכא עדים ז וראה וכ"ש שאינו נאמן בקרקעות: