טור חושן משפט לט
<< | טור · חושן משפט · סימן לט (מנוקד) | >>
סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים: תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה
הלכות הלוואות
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
טור
[עריכה]המלוה את חבירו בעדים זהו נקרא מלוה על פה ואינו גובה מן המשועבדים ואם נתן לו כתב ידו גם זה דינו כמלוה על פה שאינו גובה מן המשועבדים ולקמן בסימן ס"ו יתבאר אם נאמן לומר פרעתי:
ואם מלוה את חבירו בשטר גובה מן המשועבדין: אפילו לא כתב בו אחריות דקי"ל אחריות טעות סופר הוא: לפיכך אף על פי שראו העדים שהלוה פלוני לפלוני לא יכתבו לו שטר למלוה עד שיאמר להם הלוה כתבו וחתמו ותנו שאולי אינו רוצה שיהא לו שטר עליו: אבל אם לקח לו בקנין כותבין לו סתמא דסתם קנין לכתיבה עומד:
ואפי' לא ראו ההלואה אלא שהודה בפניהם שחייב לו מנה וקלח בקנין כותבין לו אפי' שנשתהא זמן מרובה ואח"כ בא המלוה ותבעם שיכתבו לו הרי אלו יכתבו ויתנו לו ואין צריכין לחוש שמא פרע ואפי' אם מת הלוה קודם כתיבת השטר יכולין לכותבו אחר מותו וכן אם מת המלוה ובאו יורשיו לעדים שיכתבו להם השטר כותבין להם: אבל אם הלוה מוחה בעדים שלא יכתבו אין כותבין לו אפילו מיד אע"פ שלקח בקנין לפיכך אם יאמר המלוה כיון שאינך רוצה שיכתבו לי השטר תחזיר לי מעותי שומעין לו כי ודאי לא הלוה לו אלא אדעתא שיהא לו שטר בידו לראיה לטרוף לו ממשעבדי:
לא לקח בקנין אפי' הודה בפני ג' אין כותבין אפי' אמר הוו עלי עדים (ס"א דיינים) אא"כ קבעו הג' מקום להתקבץ בו לדון ושלחו לא לבא ובא והודה בפניהן אז כותבין אפי' לא אמר אתם עדי וכתב הרמב"ם והוא שיכירו ב"ד את שניהם כדי שלא יערימו לחייב את איש אחר בד"א שאין כותבין ההודאה כל זמן שלא לקח בקנין שהודה לו במטלטלין אפי' הן בעין דהא מחסרא גוביינא: אבל הודה לו במקרקעי כותבין ובמטלטלי נמי אם המודה חייב באחריות משעה שהודה כותבין אע"פ שלא לקח בקנין:
ופירשו התוספות הא דהודאה בפני ב"ד השיב כמלוה בשטר לטרוף מהלקוחות דוקא כל זמן שידוע שלא פרעו או שהוא מודה שלא פרעו אבל אם טוען שפרעו נאמן בין אמרו לו צא תן לו בין אם אמרו לו חייב אתה ליתן לו: לפיכך אין ב"ד כותבין לו אע"פ שהודה בפניהם אלא אם כן ידוע שהוא לא פרע ע"פ עדים או על פיו: ואפי' אם כתבו לו פ"ד ועודנו בידו וטוען האחד שפרע כתב אבי העזרי שנאמן וכ"כ הרמב"ם:
שנים שבאו לדין ותבע אחד מהם את חבירו ואמר לו מנה לי בידך ואמר לו הנתבע הן יש לך בידי בין שאמרו ב"ד צא תן לו בין שאמרו אתה חייב ליתן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן וישבע שבועת היסת ויפטר לפיכך אם הזר התובע ואמרו כתבו לי הודאתו אין כותבין לו שמא פרע ע"כ:
שטר הודאה שחתמו בו ב' ולא פירשו בו שאמר להם כתבו וחתמו (ותנו) לו כשר דמסתמא לא היו כותבין אא"כ צוה בד"א שהיה כתוב בלשון שמוכח שלא היו ב"ד כגון זכרון עדות: אבל אם כתוב בלשון ב"ד כגון זכרון דברים בפנינו ב"ד הודה ואין חתום בו אלא שנים ואין כתוב בו וחד ליתוהי פסול דשמא טעו לומר ב' חשובים ב"ד אא"כ מוכיח מתוכו שהיו ג' כגון שכתוב בו שנעשה בפני מומחה שלא היה טועה לומר ב"ד בשנים וי"מ אם יש בו לשון שמוכיח שהיו ג' שפיר דמי כגון ואמר לנו הרי ג' שהשנים אומרים שהשלישי אמר להם:
כותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ובלבד שיכירו הלוה כדאיתא לקמן בסימן מ"ט: כיצד אמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו השטר ותנו אותו בידי הרי אלו כותבין ונותנים ללוה ולא יזכה בו המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה ואינם רשאין ליתנו למלוה: אבל כשיצוה שיתנוהו למלוה נשתעבדו לו נכסי הלוה משעת הקנין ואם אמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו לו שטר או אפילו כתבו סתם הרי אלו כותבין ונותנין לו ואין נותנים אותו ליד הלוה:
כתב הרמב"ן ראובן שהתנדב להלוות לשמעון מנה ואמר לו לך לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו שאתה חייב לי מנה ומסור לי השטר ואלווך והלך והביא לו השטר כאותה ששנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואח"כ חזר בו ראובן אם היה מודה ראובן שמדעתו נכתב השטר הואיל ונשתעבדו לו נכסי שמעון מעכשיו חייב להלוותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשעבודו ואם כפר ואמר שלא צוהו לכתוב אלא מדעתו עשה הכל שמעון התובע צריך להביא ראיה שמדעת ראובן כתב השטר ואז יתחייב להלוות לו מעותיו ואם אין לו ראיה אז ישבע ראובן היסת שלא צוהו לכתוב השטר ויפטר ע"כ ואינו נראה שבכתיבת השטר יתחייב להלוות לו בע"כ:
חייב עצמו לשנים בקנין ואמר לעדים שיכתבו השטר ויתנו לידו וכן עשו ומסר החייב השטר לאחר מאלו שחייב עצמו להם אף על פי שלא ידע האחר מזו המסירה ואפי' מת ולא ידע ממסירה זו לעולם מכיון שיצא השטר מתחת יד החייב זכו בו שניהם ויגבו בו יתומים חלקם:
ואין כותבין שטר למלוה בלא לוה: והלוה נותן השכר ואפילו הוא שטר עיסקא:
כתב הרמב"ם בד"א בשטר שיש בו קנין שהרי מיד בשעה שקנה נשתעבד נכסיו אבל בשטר שאין בו קנין אין כותבין אפי' ללוה עד שיהא מלוה עמו ויתן השטר למלוה בפניהם שמא יכתוב בו ללות בניסן ולא ילוה עד תשרי ונמצא המלוה טורף עתה מהלקוחות שלא כדין וכ"כ רב אלפס שאין הלכה כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו אבל ר"י פסק הלכה כאביי לפיכך כותבין כל שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואפילו אין בו קנין דמשעה שיגיע השטר לידו יזכה למפרע משעה שנחתם בין שהוא שטר הלואה בין שהוא שטר מכר זכה בקרקע למפרע אפילו אם מכרו המוכר או נתנו לאחר אח"כ קודם שמסרו לראשון קנאו: ודוקא שניכר מזמן שכתוב בו שקדם למעשה שנעשה אחריו כגון שהיה בב' ימים אבל בשני שטרות שנכתבו ביום אחד ומסר האחרון תחילה קנה אותו שנמסר תחילה ואפילו בשניכר מזמן הכתוב בו דוקא שבא לידו לבסוף אז קנה משעת חתימה אבל לא הגיע לידו לא קנה ומיהו דוקא בדבר שצריך מקבל השטר לזכות ע"י השטר דבר שלא היה בא לידו כגון שטר הלואה שזוכה בנכסי הלוה על ידי השטר: אבל כשזוכה ע"י השטר דבר שהיה בידו כגון שמחל לו על מה שהיה חייב לו זכה למפרע משעת חתימה אפילו אם לא יגיע השטר לידו לעולם:
בית יוסף
[עריכה]דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
(ב) המלוה את חבירו בעדים וכו' משנה בסוף בתרא (ד' קעה.) המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין הוציא עליו כתב ידו שחייב לו גובה מנכסים ב"ח ונכסים משועבדים היינו אם הלוה מכר קרקעותיו לאחרים אחר שלוה מזה ונקראו משועבדים לפי שאע"פ שהם ברשות הקונה הם משועבדים לב"ח ונכסיה בני חורין הם נכסי הלוה וקרקעותיו שלא מכרם ואמר בגמרא דדבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסי' משועבדים מאי טעמא שיעבודא דאורייתא כלומר מדאורייתא משתעבדי נכסי הלוה למלוה שנאמר יוציא אליך את העבוט וה"ה למקרקעי ומ"ט אמרו מלוה ע"פ אינו גובה אלא מנכסים בני חורין משום פסידא דלקוחות שלא ידעו שזה המוכר היה חייב כלום אבל כשהיא מלוה בשטר כיון דאיכא תרתי שטר ועדים מפקי לקלא ולקוחות אפסידו אנפשייהו כיון שידעו שהיה חייב והלכו וקנו ממנו וכשהוציא עליו כתב ידו כיון דליכא עדים לית ליה קלא שהוא חייב הלכך לא גבי ממשעבדי משום פסידא דלקוחות: וכתב הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה ולוה והביאו רבינו בס"ס שאחר זה וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם ויש מן הגאונים שהורו שצ"ל לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם עכ"ל ועיין בסי' נ"א: ואם כתב לו בכתב ידו ונתנו לו בפני עדים אם יש לו דין שטר גמור עיין בדברי רבינו ס"ס ס"ט:
אפי' לא כתב בו אחריות וכו' בפרק שנים אוחזין (דף יד.) אסיקנא דאחריות טעות סופר הוא ופירוש אחריות שכותב לו שמשעבד לו קרקעותיו ואף על פי שאינו כתוב כן בשטר אנו אומרים שהסופר הוא שטעה ולא כתב כן אבל זה לא לוה מעותיו בלא אחריות נכסים דלא שדי איניש זוזי בכדי: כתב הרשב"א שאע"פ שאין לשון השטר מוכיח על זה אם הוא מודה שאף על זה קיבל אחריות חייב וכתב עוד בתשובה בסי' של"ח שכל שכתבו וחתמו במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום אין לו דין מלוה בשטר אלא כמלוה ע"פ לכל דבריה דחתימה שלא כדין לית ליה קלא ועיין בתשובותיו סי' אלף ור"ט ורי"א ובמישרים נט"ו ח"ב:
(ה) לפיכך אע"פ שראו העדים וכו' פרק חזקת (מ.) הודאה בפני שנים צ"ל כתובו קנין בפני שנים אינו צ"ל כתובו דסתם קנין לכתיבה עומד ופרשב"ם דכיון שהקנהו אין לך יפוי כח גדול מזה ומסתמא רוצה שיכתבו לו ומדברי תשובת הרא"ש בכלל ס"ה סימן ג' משמע דדוקא שטר הוא שאין כותבין אבל זכרון הדברים שהודה בפניהם יכולין לכתוב ולחתום רק שלא יכתבו שהעידו על עצמו כמו שכותבין בשטרות וכ' עוד שם דהא דאמר הודאה בפני שנים וצ"ל להם כתובו היינו דקאמר אתם עידי ובלא זה אינה הודאה כלל ועיין סי' ל"ב וסי' פ"א: כתב הרשב"א רסי' אלף ור"ט אם כתבו שטר בלי שיאמר להן כתובו וחתומו והבו ליה אינו אלא כפנקס בעלמא ודין שטר שלא היה כתוב בו כתובו וחתומו ליה ע"ש: וכתב רבינו סימן רל"ח גבי הא דתנן אין כותבין שטר ללוקח עד שיהא המוכר עמו וכתב הרמב"ן האי מלתא דפשיטא אלא מיירי שהמוכר הקנה לפלוני שלא בפני הלוקח ובא הלוקח שיכתבו לו השטר אין כותבין לו דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו עד כאן לשונו ומשמע שה"ה לענין הלואה: (ב"ה) וכ"כ נ"י בפ' גט פשוט דה"ה להלואה: ויש לתמוה למה לא הזכירו רבינו כאן ובפרק זה בורר (כט:) אמרינן הודה בפני ב' וקנו מידו כותבין לא קנו מידו אין כותבין ומשמע התם דבעי למימר כתבו וחתמו והבו ליה דאמר ההיא אודיתא דלא הוה כתיב בה אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה ודאמרינן בפרק חזקת צריך לומר כתובו פירושו כתובו וחתומו והבו ליה אלא שקיצר בלשונו: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ד ש"מ שהודה כשתבעוהו אני חייב לפלוני אין צ"ל אתם עידי ולא כתובו פירש הראב"ד דעדים כותבין שטר אפילו לא א"ל כתובו ולפי דבריו אחר שכתבו הו"ל כמו מלוה בשטר ואין נאמנין לומר פרענו עד כאן לשונו. כתב נ"י בפרק ג"פ בשם הרמב"ן שאם קנו מיד הלוה או מיד המוכר שלא בפני לוקח ומלוה ובאו לוקח ומלוה ותבעו שיכתבו ויתנו להם אין כותבין ונותנין להם כלל שלא אמרו סתם קנין לכתיבה עומד אלא כשהוא לפניהם א"נ דלא ניחא ליה שיתנו לו עד שיקבל מעותיו ודעת הרשב"א והרא"ה דכל שקנו מיד הלוה או מיד המוכר סתם כותבין ונותנין למלוה וללוקח עד כאן לשונו וכ"ע בפרק הנזכר אע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד אינו עומד לכתוב בו אחריות ושאר יפויין עד שיתנו עמו בשעת קנין ואף על גב דס"ל אחריות טעות סופר הוא היינו כשהתנה ולא כ' עד כאן לשונו ועיין במה שכתבתי על זה בסימן קכ"ט: כתב רבינו בסי' פ"א המודה לחבירו בפני עדים קבלתי ממך כך וכך מחוב שיש לי עליך או שפורע חובו או מוחל חובו בפני עדים אין צ"ל כתובו שאין צ"ל כתובו אלא כשהוא מחייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר אבל בענין מחילה ופיטור א"צ והם דברי בעה"ת בשער מ"ב וכן יש ללמוד ממ"ש הרא"ש בספ"ק דמציעא:
ומ"ש ואפילו לא ראו ההלואה הוא מבואר שבגמרא הזכירו הודאה וכתב בפ' זה בורר בהגהת אשיר"י הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין פירש ריב"ן שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פלוני אבל אם אמר בסתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לא ידעתי על מה יחול הואיל ואין מקנה לו עתה שום דבר עכ"ל: (ב"ה) אין דבריו נ"ל שכיון שהוא מודה שחייב לחבירו מנה נכסיו משועבדים ונוטל קנין על שיעבוד נכסיו שמקנה לו נכסיו לשעבדם: וכתב הרמב"ם פי"א ממלוה ולוה דהודה בפני שנים ולא קנו מידו אף ע"פ שאמר להם כתבו וחתמו והבו ליה צריכין להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנין השטר ביד המלוה וטעמו מדאמרינן בפרק אף ע"פ (נה:) אמר כתובו וחתומו והבו ליה קנו מידיה לא צריך לאמלוכי ביה לא קנו מידיה צריך לאמלוכי ביה ומפרש הרמב"ם אפילו בשטרי הודאות והלואות וכתב עליו הראב"ד אני קבלתי שלא נאמר כן בגמרא אלא בכותב כתובה לאשתו ומוסיף לה אבל בהודאות והלואות לא צריך לאמלוכי ביה וכתב הר"ן שלפיכך לא הזכירו דין זה פרק זה בורר והוזכר פרק אע"פ ואע"פ שברוב הנוסחאות כתוב הבו ליה ולא הבו ליה היינו לפי שדין זה נוהג ג"כ בנותן מתנה לאחר וכ"כ הה"מ וכתב עוד שבעל העיטור ומפרשים אחרים סוברים כדברי הראב"ד ושאני בין ההוא דאף ע"פ לשטרי הודאות דבשלמא בשטר מתנה כיון דבההוא שטרא מקנה חיישינן דלמא הדר ביה אבל בהלואות שטרא גלויי מילתא בעלמא הוא וכיון דאמר כתבו כותבין ונותנין ואע"ג דבהאי שטרא גבי ממשעבדי הא שעביד נפשיה ע"כ ודע דהא דאמר באף ע"פ אמר לעדים כתבו וחתמו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לאו דוקא דה"ה אפילו לא אמר כתבו וחתמו והבו ליה כיון דקנו מידו דסתם קנין לכתיבה עומד ולא נקט כתבו וחתמו והבו ליה אלא משום סיפא דאפ"ה צריך לאימלוכי ביה וכ"כ התוספות ובתשובות כלל נ"ח נראה מדברי הרא"ש דס"ל דהא דאמר צריך לאימלוכי ביה בכל שטר איירי וכדברי הרמב"ם ולא ידעתי למה לא הזכירו רבינו: כתב במישרים נ"ד ח"א דהא דאמרינן הודאה בפני שנים לאו דוקא שניהם יחד אלא אפילו זה אחר זה וכ"כ הרשב"א בתשובה: כתב בעל התרומות בשער נ"ז ומסתברא מקבלי עדות שקבלו עדות מעדים שהעידו שזה לוה בפניהם מנה אם בלא קנין ולא אמר כתבו אין לב"ד לכתוב עדות בשטר דכמעשה ב"ד דמי ותו לא מצי למיטען פרעתי ולפיכך אין לחתמו להם שלא לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר עכ"ל: כתב הריב"ש בסימן קס"א וז"ל שטר הודאות קרקע זה אפילו לא היה בו קנין כיון שהודה כבר בפני עדים שהקרקע הוא של ראובן הרי העדים כותבים שטר לראובן מהודאת יעקב אף ע"ג דלא אמר להם כתובו וחתומו והבו ליה אע"ג דלא אמרינן הכי בהודאת הלואה דהכי אמרינן בפרק זה בורר דבהודאת מקרקעי אצ"ל כתובו וכותבין בלא רשותו וכתב רש"י קרקע שהיה מוחזק לראובן והודה לשמעון שהוא שלו כותבין דהא כיון דאודי ליה דידיה היא ולא מחסר גוביינא דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה ניתנה וחוב בעלמא ומלוה ע"פ ריעא ממלוה דשטר ולא ניחא ליה לאלומא אבל הכא גלוייא מילתא בעלמא הוא עכ"ל. וא"כ העדים שהעידו על שטר הודאת קרקע זה יכולין לחזור ולכתוב לראובן שטר אחר מהודאת יעקב ואין לומר שכיון שכתבו כתב א' כבר עשו עדים שליחותן שהרי כיון שכותבין בלא רשותו אין כאן שליחות עכ"ל: : אפילו שנשתהא זמן מרובה וכו' בפ"ב דכתובות (כ.) ת"ר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אחר כמה שנים: וכתבו הרי"ף והרא"ש פי' רבינו האי גאון ז"ל כגון שיש בידו עדות בקנין ושהתה לזמן מרובה ואח"כ תבעו מלוה לכתוב לו אותה עדות בשטר או שתבעו להעיד לו בב"ד דהרי זה כותב לו עדותו על השטר או מעיד לו בה בב"ד ואפילו לאחר כמה שנים ואינו חושש שמא נפרע לו אותו החוב או שמא נמחל ודחו פי' זה ופירשו בע"א. וכתב הרא"ש ומ"מ יראה דיש לסמוך על דברי הגאון שיוכל אדם לחתום עדות הנמסר לו ולהעיד עליו אחר כמה שנים ואין לחוש לפרעון או למחילה דאית ליה למימר דאם איתא דפרע איבעי ליה לאודועי לסהדי שלא יחתמו או שלא יעידו ואיהו דאפסיד אנפשיה וכ"כ הר"ן בשם הרשב"א וטעמא דכיון דידע דעדים כתבו ליה לשטרא כל זמן שירצה איבעי ליה למכתב תברא ואי לא עבד איהו אפסיד אנפשיה וכתב הר"ן שהרמב"ן סובר כדברי קצת גאונים שכתבו ל"ש שכיב מלוה ל"ש שכיב לוה כל דסמוך לקנין כותב אבל ודאי משך מילתא ולא תבעיה ליה למיכתב איכא למיחש דילמא פרע ומ"מ כתבו הם ז"ל דכל סתם הלואה מקמי דלשהי ל' יום כותבין ונותנין עכ"ל הר"ן ז"ל: ובספר התרומות שער כ"ה ב' שקנו משמעון שחייב לראובן ולא הספיקו לכתוב השטר עד שמת יכולין לכתוב שטר לאחר מיתת שמעון ע"כ בשאלתות וכתב בעה"ת שלמדנו מכולן שאע"פ שקבע לו זמן והוא אחר הזמן בין קיים לוה בין מת העדים שקנו מידו כותבין החוב מזמן הקנין ואין חוששין לפרעון כלל דאי פרע איהו דאפסיד אנפשיה כשלא ביטל המלוה בעדים או לא כתב שובר דעדות של קנין אע"פ שלא נכתב הרי הוא כשטר לכל דבר וכן הכריע ה"ר יהודה אלברצילוני ז"ל עכ"ל: ואפילו מת הלוה וכו' נראה שלמד כן מדברי הגאונים שכתבו ל"ש שכיב מלוה ל"ש שכיב לוה כל דסמוך לקנין כותבין וכמ"ש בסמוך וה"ה דלדברי האומרים דלעולם כותבין ל"ש שכיב מלוה ל"ש שכיב לוה כותבין דלעולם לדעת הרא"ש כתוך ל' יום לדעת הגאונים דמי: וכתב נ"י פ' גט פשוט (קעב.) גבי הא דאמרינן אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו: וכתב בעל העיטור דבשטרי הלואה אין כותבין אלא כשעומדין עדיין תוך זמן הפרעון אבל לאחר זמנו אין כותבין שמא פרע וכן דעת הרא"ה והרשב"א סובר דכתבינן כל היכא שלא מיחה בהן עכ"ל. ואכתוב בזה בסימן מ"ה. ונראה דאפילו לדברי האומרים דלעולם כותבין השטר ה"מ בדידעי יומא דקנו מיניה א"נ דכתבי ביה שטרא דנן איחרנוהו וכתבנוהו הא לאו הכי אין כותבין כמ"ש בסי' מ"ג ופשוט הוא: כתב בעל התרומות בשער נ"ו שהרי"ף פסק בתשובה שהקנין יש לו קול וטורף וכן פסקו הרמב"ם והראב"ד ודלא כרשב"ם שסובר דיכול למחות מלכותבו וכל זמן שלא נכתב אישתכח דהוי מלוה ע"פ עד שיכתוב: כתוב בתשובת הרשב"א סימן אלף וע"ג העדים אינן צריכים להיות מזומנים אבל מ"מ אין יכולין לכתוב לו שטר כשהזמין אחרים בקנינו דכי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד ה"מ אלו דמיחדי ועשאן שלוחים ואפילו אלו אם כתבו אינם יכולין לכתוב פעם שניה כי העדים שעשו שליחותן אינם חוזרין ועושין שליחות אחרת וכ"ש השאר שראו הקנין ולא נעשו שלוחים בכתיבת השטר והדין נותן שא"כ אם היו שם הרבה בני אדם כל שנים מהן יכתבו לו שטר וגובה וחוזר וגובה אלא לעולם אין כותבין אלא המזומנים שעשאן שלוחים אבל אם העידו בע"פ מקבלים אותן ועדותן עדות שאם כפר זה בעיקר הדבר הוחזק כפרן ע"פ עדות אלו אבל באומר פרעתי נאמן ואף ע"פ שראו שקנו ממנו ולא עוד אלא שאפילו תוך זמנו נאמן לומר פרעתי משום דריע טענתו של מלוה כשלא הוציא שטר אבל אם אין שם קנין ושטר והעידו שהוא תוך זמן גובה ע"פ עדים אלו דאין אדם עשוי לפרוע תוך זמן עכ"ל וכבר כתבתי זה בסימן ל"ז:
אבל אם הלוה מוחה בעדים וכו' פרק המוכר את הספינה (דף עז.) אמר רבה בר יצחק אמר רב אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה וכתב הרא"ש ואע"ג דסתם קנין לכתיבה בשטר עומד וזכו בשדה זו משמע בקנין סודר אפ"ה מצי למיהדר ביה דהא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דכל כמה דלא הדר ביה לא בעי לאימלוכי ביה ואף ע"ג דלא אמר כתובו אבל אם מיחה בידם שלא לכתוב לא יכתבו חובתו בע"כ וטעמא משום דאית ליה קלא לשטר יותר מלקנין ולא ניחא ליה דליפשו שטרי עליה משום דזיילי נכסיה ואע"פ שגם הלוקח יכול לחזור בו ולומר אדעתא דלא כתבת לי שטרא לא זבני מיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו בלא שטר עכ"ל והן דברי התוס' בפרק זה בורר (כט:) וכ"כ עוד הרא"ש פרק חזקת וכתב שי"מ שאפי' עומד וצווח אל תכתבו כותבין בע"כ ולא מסתבר עכ"ל ואע"פ שלענין מקח וממכר הוא שכתב הרא"ש כן למד משם רבינו לענין הלואה דכי איתמר סתם קנין לכתיבה עומד בין לענין הלואה בין לענין מקח וממכר איתמר ומה שהרא"ש מפרש בו לענין מקח וממכר ה"ה והוא הטעם לענין הלואה ובפרק זה בורר גבי הא דאמרינן הודה בפני שני' וקנו מידו כותבין שהוא ענין הלואה כתב הרא"ש משום דסתם קנין לכתיבה עומד מיהו אם מיחה שלא לכתוב לא יכתבו כדאיתא פרק המוכר את הספינה אלמא ס"ל להרא"ש שמקח והלואה דינם שוה ובתשובות כלל נ"ז השוה בפירוש הלואה למקח וממכר בדין זה ובכלל ס"ו סימן ב' כתב דכ"ש הוא ועל מה שכתב מיהו אם מיחה שלא לכתוב וכו' כתוב בהגה"א ופי' ריב"ם שאם העדים רוצים לילך למ"ה הולך לפני ב"ד וכותב לו אבל עדים מיהא אין רשאין לכתוב עכ"ל: וכתוב במישרים נט"ז ח"ב ואם מיחה שלא יכתבו השטר וכתבוהו יש מי שכתב דיש לו דין שטר לגבות ממשעבדי ויש מי שכתב דאין לו דין שטר כלל בפרק ה' דבתרא (עז.) ודעת הרא"ש בתשובה כלל ל"ד סימן ג' שאין לו דין שטר: (ב"ה) וכ"נ מתשובות הרשב"א שכתבתי בסימן זה: והרשב"א כתב בתשובה מלוה שכבר קיבל המעות ורוצה לקיים ההלואה אלא שמונע העדים מלכתוב השטר אע"פ שקנו מידו מחלוקת ישנה בין גדולי חכמי ישראל יש מי שאומר דסתם קנין לכתיבה עומד אמרו לומר שאין צריכין לימלך אבל כל שהוא מונעו מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עד כאן לשונו. ועיין בתשובת הרשב"א דפוס ווינעציא סימן אלף ול"ד: (ב"ה) ורבינו כתב בסימן מ"ג בשם תשובת הרא"ש על ראובן שהלוה מנה לשמעון לפורעו לזמן פלוני וקנו מידו ושיעבד נכסיו ואח"כ מיחה שלא יכתבו שטר ראובן גובה חובו מיד: וכתב רבינו בסימן רמ"ג שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ח סי' א' שאע"פ שכתבו העדים זכירה על ראובן שנתן בית לשמעון וחתמו בכתב הזכירה ומיחה הנותן מלכתוב שטר שנראה שיכול למחות ואי משום שכתבו הזכירה רשב"ם פי' אפי' נכתב שטר גמור ונחתם יכול לחזור בו עד שלא בא ליד המקבל מתנה עכ"ל: וכתב עוד שם שאפי' קנו מידו על שטר מכר שלא יוכל למחות בהם יכול לחזור ולמחות משום דאין כאן שיעבוד נכסים שכבר נשתעבדו נכסיו משעת מכירה ומשמע דה"ה לשטרי הלואה שכבר נשתעבדו נכסיו משעת הלואה. ומסיים בתשובה ההיא הלכך נ"ל שאין תקנה שלא יוכל לחזור בו עד שיבא השטר ליד הלוקח או ליד המקבל מתנה: וכתב הרא"ש בכלל ס"ו סי' ה' ראובן שנטל קנין והתנה ע"מ שיכתב ויחתם ומיחה בטרם נכתב כל תנאי שבממון קיים ויכול לחזור הלוה בו: עיין בכלל הנזכר סימן ו' ובדברי רבינו סימן רמ"ג ועיין בכלל ל"ד סימן ג':
לא לקח בקנין וכו' פרק זה בורר (כט:) הודה בפני ג' ולא קנו מידו רב אמר כותבין ורב אסי אמר אין כותבין הוה עובדא וחש לה רב להא דרב אסי אמר רב אדא בר אהבה האי אודיתא זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן כניפי ויתיבי לא כתבינן כנפינהו איהו כתבינן רבא אמר אפילו כנפינהו איהו לא כתבינן עד דאמר להו הוו עלי דייני מר בר רב אשי אמר אפילו אמר הוו עלי דייני לא כתבינן עד דקבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לבי דינא ופרש"י אודיתא. שטר הודאה בפני שלשה שלא קנו מידו: כניפי ויתבי. ג' שהיו יושבים ובא והודה לפניהם הואיל ולא זמנום ולא קבעום לכך לא כעשו ב"ד אלא עדים דדלמא אי לא הוו אלא תרי הוי מודי ליה קמייהו ולא הוי מהדר אחר ב"ד: כנפינהו איהו כתבינן. דמדכניף תלתא דעתיה אבי דינא: דקבעי דוכתא. כדרך הדיינין: ושלחו שליחא בשמייהו. ללוה למיתי קמייהו לדינא ואודויי והואיל ועומד בדין נעשית כמלוה בשטר שגלויה לכל הילכך כתבינן עכ"ל: (ב"ה) ומפשטא דשמעתא משמע דבעינן שיקבעו הדיינים מקום כדי לדון דין זה אבל אם היו מקובצים מעצמם לא כתבינן וכן נראה מדברי תשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה אבל הרמב"ם כתב בפ"ז מהל' טוען ונטען ב"ד של ג' שהיו יושבין מעצמם במקום הקבוע להם ובא התובע וקבל לפניהם ושלח שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבים ונותנין לבעל דינו אבל אם לא היו קבועים ולא שלח לו אפי' קבץ אותם והושיב הג' והודה בפניהם ואמר להם הוו עלי דיינים ובא אח"כ התובע ואמר כתבו לי הודייתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא תובע אותו בשטר עכ"ל נראה מדבריו דכי אמרינן עד דקבעי דוכתא לאו למימרא שיקבעו מקום לדון דין זה אלא היינו לומר שיהא יושבין מקובצים במקום הקבוע להם ואפילו היו יושבים מעצמם: וכתבו הרי"ף והרא"ש דאיכא פלוגתא בין רבוותא איכא מאן דאמר הלכתא כמר בר רב אשי והיא סברא דרבינו האי ומכאן הכריע נמ"י דהכי ס"ל להרי"ף כיון שהזכיר בעל הסברא ההיא מ"מ כיון דפלוגתא הוא הבא לכתוב שטר עליו הראיה דלית הלכתא כמר בר רב אשי ולא כתבינן שטרא עד דקבעי דוכתא וכו' וכן דעת הרמב"ם פ"ז מטוען ונטען. וכתב נמ"י שכתבו מן המפרשים דהא דמר בר רב אשי היינו במודה מעצמו בלא תביעת בעל דבר הילכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני שלשה ואומר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור ויכולין לחייבו וכל שהם יכולין לחייבו כותבין לו שטר ודע דכל הודאה דקמי בי דינא בין דאודי ע"י תביעה בין דאודי מנפשיה א"צ לאתם עדי ולא למסור עדות דלעולם הויא הודאה עכ"ל ובמישרים נ"א ח"ז כתב שפירש הרמב"ן אפילו אם קבצם הוא והושיבם ואמר הוו עלי דיינים אין כותבין מאחר שאינם קבועים אבל אם הם קבועים מעצמם לדון ותבעום התובע ושלחו לו והודה בפניהם כותבין וכ"נ עיקר עכ"ל ודע שעכ"פ יש באותו חלוקה שיבוש בדברי בעל מישרים שכתב ואם הם מקובצים ועומדים כותבים שאינו מסכים עם לשון הגמרא וגם דבריו סותרים את דבריו לכן צריך לגרוס אין כותבין . ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף וקמ"ט: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם והוא שיכירו ב"ד את שניהם כך כתב בפרק הנזכר ויתבאר בסימן מ"ט: בד"א שאין כותבין וכו' הכי אסיקנא בפ' זה בורר (שם) דהודה במקרקעי ולא קנו מידו כותבין ופרש"י קרקע שהיה ראובן מוחזק בו והודה לשמעון שהיא שלו כותבין כיון דאודי ליה דדידיה היא ולא מיחסרא גוביינא גלויי מילתא בעלמא הוא והרמב"ם כתב פ"ז מטוען ונטען שאין כאן לחוש שמא יתן לו ויתבענו פעם שניה ואיבעיא לן מטלטלי בעינייהו אי דמו לקרקע וכתבינן או לא רבינא אמר כותבין ורב אשי אמר אין כותבין ופסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כרב אשי וטעמיה משום דמיחסרא גוביינא כלומר דכיון דמלוה להוצאה ניתנה שמא יוציאה ולא ניחא ליה למיהוי שטרא עילויה וכתב נ"י ואפילו מטלטלי דפקדון לאו כמקרקעי דמי משום דפסידא אית ליה דמעיקרא מהימן למימר החזרתי והשתא דאיכא שטר לא מהימן אלא (ס"א אפילו) בשבועה והם כדברי הרמב"ם בפ"ז מטוען ולפיכך סתם רבינו ולא חילק אלא בכל מיני מטלטלים לא כתבינן בלא קנין:
(י) (יא) (יב) (יג) ומ"ש ובמטלטלי נמי וכו' ופי' התוספות וכו' וכן כתב הרמב"ם כו' דברי הרמב"ם הם פ"ז מטוען ונטען ותחילת דבריו כבר ביארנו שההודאות בבית דין או עדות בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ולפיכך כותבין ונותנים לבעל דינו בד"א בשלא קבל את הדין עד ששלחו והביאו כמו שביארנו אבל שנים שבאו לדין וכו' הם דברי הרי"ף פ"ק דמציעא שפסק כרב זביד משמיה דר"נ דבין אמרו ב"ד לחייב צא תן לו או חייב אתה ליתן לו בא ואמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו ואע"ג דאמרינן לעיל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמיא ה"מ היכא דלא ציית דינא א"נ ציית לדינא ונתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא ונפיק ליה מבי דינא אדעתא דקבלה עליה לדינא ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו דחיישינן דילמא פרע ליה: (ב"ה) וכתבו רבינו בסוף סימן ע"ט: ומשמע מדבריהם שאם יש פסק דין בידו אינו נאמן לומר פרעתי וכיון שכן לא ידענא למה כתב רבינוב ואפילו אם כתבו לו פסק דין וכו' וכ"כ הרמב"ם דהא הרמב"ם אינו נאמן קאמר וכ"כ בהגהותא בפ' הנזכר בשם מהר"מ והכריח כן מדאמרי' בא לכתוב אין כותבין ונותנין לו ואמאי יכתבו לו ואם יתבעהו יאמר פרעתי ומיהו אם זה איחר כמה ימים הפסק דין בידו ולא תבעו סברא הוא דנפרע מדשתק כולי האי והדיינים יש להם לומר לנתבע שנתנו פסק דין לתובע ואם אמרו הדיינים שלא א"ל נאמן לומר פרעתי ואם בכחו אם א"ל אם לאו חזקה שהם עשו כדין ואמרו לו שנתנו הפסק דין לתובע עכ"ל אבל רש"י פי' בא מלוה לפנינו לכתוב לו שטר אדרכתא על נכסיו אין כותבין ונותנין לו ולפ"ז אע"פ שפסק דין בידו נאמן לומר פרעתי דאל"כ ניפלוג בין כשהפסק דין בידו לאינו בידו והרא"ש בפ"ק דמציעא לא חילק בין ציית דינא ללא ציית שכך כתב בא מלוה לכתוב אין כותבין לו דאע"ג דאמרינן לעיל דעמד בדין כמלוה בשטר דמי היינו לטרוף מן הלקוחות משום דאית ליה קלא אבל מצי למימר פרעתי והיכא שידוע שלא פרע או שהוא מודה גובה מן הלקוחות עכ"ל. ונ"י כתב בפ' זה בורר גבי ההיא דמר בר רב אשי שכתבתי לעיל ודוקא קודם שיצא מלפני ב"ד אבל לאחר שיצא אין כותבין דחיישינן שמא נתן לו ובהכי מיתוקמא ההיא דפ"ק דמציעא (יז:) דבא מלוה לכתוב אין כותבים ונותנין לו. וסברת אבי העזרי כתובה במרדכי בפ' הנזכר וז"ל בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו כתב ראבי"ה וז"ל ה"ה אם כתבו לו פסק דין וחייבוהו נאמן לומר פרעתי בשבועה שאין זה דומה לשטר העומד לעדות ולראיה אבל פסק דין כותבין מפני שאין הדיינים נאמנין לומר לזה זכינו ולזה חייבנו אלא בזמן שבעלי דינים עומדין לפניהם וכשפרע איפשר שלא חש ליטול מידו וכן קבלתי מאבא מארי שקבל מריב"א כן הלכה למעשה עכ"ל: (ב"ה) עיין במ"ש בס"ס זה ועיין בסימן ע"ט ונ"ל שאין דברי ראבי"ה מכוונים דהא דאין הדיין יכול לומר לזה זכיתי וכו' היינו דוקא כשהוא א' אבל אם הם שנים נאמנים הם ולענין הלכה נקטי' כהרמב"ם שהרי"ף ז"ל מסכים עמו:
שטר הודאה שחתמו בו ב' וכו' פ' זה בורר (שם) ההיא אודיתא כלומר שלא היו חתומין עליה אלא שנים דלא הוה כתיב בה אמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה אביי ורבא דאמרי תרוייהו ודאי לא כתבי אא"כ אמר להם כתבו וחתמו והבו ליה מתקיף לה רב פפא ואיתימא רב הונא בריה דרב יהושע מי איכא מידי דאנן לא ידעינן כלומר שיש דיינים הרבה שאין יודעים דתרי ולא קנו מידיה לא כתבינן וספרי דבי רב ידעי שאילתינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא ולא ידעי כך הוא הגירסא בנוסחא שלנו אבל הרי"ף והרא"ש גורסי' בשנים וידעי וא"כ לא קמא לה אתקפתא והלכה כאביי ורבא וזה דעת רבי' וכן כתב הרמב"ם פ"ז מטוען ונטען אך בהג"א כתב מיהו לבי אומר לי דהאידנא שנתמעטה התורה דאפילו הלומדים לא בקיאי בדיני ולית לן סופרים מיוחדים לשטרות כמו שהיה בימי החכמים אי אתיא אודיתא לקמן אפילו בשלשה חתומים לא מכשרינן לה כלל אא"כ כתוב בה ואמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה וה"מ לענין לקוחות למיגבא ממשעבדי אבל מיניה שלא יוכל לכפור כשרה דשיקרא לא כתבי ולא חתמי עכ"ל גם רבינו ירוחם נ"ד ח"א כתב דמוכח בגמרא דדוקא סופרים הבקיאים שלא יכתבו זולתי אם יאמר להם המודה תנו אבל סופרים סתם שלנו נראה שאינה מועלת זולתי אם כתבו בה כתבו וחתמו ותנו לפלוני עכ"ל : (ב"ה) וכך הם דברי רשב"א בתשובה שאכתוב בסימן זה: בד"א שהיה כתוב וכו' שם ההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמייא כלומר לא היה כתוב בה זכרון עדות בלשון עדים אלא בלשון זכרון דברים והוא לשון דיינים וכן כל דברים היו כתובים בלשון ב"ד ולא היו חתומים אלא ב' ולא הוה כתוב בה במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי כמו שצריך לכתוב כשישבו ג' לקיים השטר ומת אחד מהם סבר רבינא למימר חזקה אין בית דין כותבין שטר אלא כדת והני ג' הוו א"ל רב נתן בר אמי הכי אמרי' משמיה דרבא כל כה"ג חיישינן לב"ד טועים כלומר שהם סבורים שב' כשרים לדון א"ר נחמן בר יצחק אי כתיב ביה בי דינא תו לא צריך שהכל יודעים שאין ב' קרואים ב"ד ודילמא ב"ד חצוף הוא דאמר שמואל ב' שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף דכתב ביה בי דינא דרבנא אשי כלומר דאינהו ודאי ידעי שאין ב' קרויים ב"ד ודילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל דכתיב ביה ואמרנא לרבנא אשי ואמר לנא רבנא אשי כלומר אמר לנא רבנא אשי לכתוב לו דכיון דהוא היה שם מסתמא לא צוה לפחות מג' לכתוב והאי דנקט רבנא אשי לפי שבית דינו היה ראש בימי רבינא וה"ה אם מוזכר ואמר לנא פלוני ע"ש שום חכם דקי"ל בגויה דידע דלא סגי בתרי ובפ"ב דכתובות (כב.) מביא דין אחר כיוצא בזה ופי' שם רש"י כמו שכתבתי וכ' עוד וי"מ ואמר לנא רבנא אשי תלתא נינהו ולא נהירא לי דאי רב אשי חד מנהון מאי ואמר לנא דכתבו ביה עכ"ל. ורבינו לא חשש לקושיא ולא נהירא די"ל דה"ק אמר לנא רבנא אשי שנכתוב לו אנחנו כלומר שהוא לא היה יכול להתאפק מעסקיו לחתום בו ולכן כתב ב' הפירושים גם במישרים נ"א ח"ז כתב שאם כתוב א"ל פלוני שמשמע שהם ג' וכן אם מוכח שעשו אותה במצות גדול כשירה דס"ל דבאיזה מהם סגי. ודברי הרמב"ם בפ"ז מהל' טוען כדברי הפירוש השני: כתב עוד רבינו ירוחם בנ"א ח"ז הודה בפני ג' ולא קנו מידו וכו' ואם כתבו הדיינים ההודאה ולא כתבו ביה א"ל פלוני לא חיישינן לב"ד טועים כי בודאי לא היו כותבים אם לא אמר הוא לכתוב: וכתב הרשב"א בתשובה כן בודאי באלו הדיינים של זה הזמן חיישינן שטעו וכתבו בלא רשותו ודינא כמו בפני שנים עכ"ל וז"ל הרשב"א ח"א סי' אלף שנשאל על שטר שכתב כך במותב תלתא כחדא הוינא כשהודית פלונית שיש עליה חוב לראובן והיה ש' זהובים ע"מ אם תינשא עד תשלום כ' שנה וכו' ונטלה בקנין חיזוק לתנאים הנזכרים והשיב לשון שטר זה סתום מאד שיש במשמעו שהיא הודית בפני אותם הג' כשהיו מקובצים ויושבים כאחד שהיא חייבה עצמה כבר לראובן ושנטלה בקנין כבר וכל זה לא עשתה בפני אלו הג' אלא שהודית בפניהם מה שעשתה קודם וא"כ היה נראה שאין לזה דין שטר לפי שההודאה אפילו בפני ג' אם לא קנו מידו פעמים שאין כותבין כדאמרינן בפ' זה בורר האי אודיתא זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן כו' אלמא כל זמן שהיו אלו השלשה מקובצים מעצמם אע"פ שהודית בכך לא היה להם לכתוב אלא א"כ קנו מידה או שאמרה להם כתובו ואפי' קבצו הם ואמרו להם הוו עלינו דיינים כדברי מר בר רב אשי עד שיקבעו מקום ויזמינום לדין ומתוך לשון השטר נראה שהיו אלו מקובצים מעצמם שאילו קבצום הם הו"ל לומר ואמרה לנא פלונית קבעו לי דוכתא והוו עלי דייני ואנחנא קבענא דוכתא ושדרנא לה מבי דינא ואזימנא יתה לדינא וכיון שאין כתוב כן באותו שטר וכן אין כתוב בו וקנינא מפלונית וכן אין כתוב בו ואמרה לנא כתובו נראה שמקובצים היו כבר מעצמם ולא הזמינום לדין ושלא קנו מידה ולא אמרה להם כתובו וכיון שכן לא הו"ל לכתוב ואע"פ שכתבו אין לו דין שטר והו"ל מלוה ע"פ ואינה גובה מהלקוחות דמלוה ע"פ בפני שנים אם עמדו העדים וכתבו שלא מדעת הלוה פסול ואינו גובה מהלקוחות ואין לומר מסתמא כל שכתבו הדיינים בודאי היא אמרה להם כתובו דאנן סהדי שרוב הדיינים שיושבים עכשיו בדין אינם בקיאים בכך וכדאמרינן בפרק זה בורר גבי ההיא אודיתא דלא היה כתוב בה כתובו וחתומו והבו לה שיילי לספרי דאביי וידעי וכו' הלכך יש לחוש ולשאול אותם אם יודעין אם לאו ובכל כי הא חוששין וחוקרין ובודקין להוציא הדין לאמתו. ומ"מ מה שאמרתי שמשמעות הלשון הוא שהיא מודה שכבר חייבת עצמה ושנטלה בקנין איני גוזר שלא יהא כמשמעו של לשון שנטלה עכשיו בקנין בפני אלו השלשה אלא שהלשון סובל כן ועוד דע"כ התחלת השטר על מה שעבר שכך כתוב בו במותב תלתא כחדא הוינא כשהודית פלונית שיש עליה חוב ואילו נתחייבה עכשיו הו"ל לומר וחייבה עצמה בפנינו וכיון שכן לכאורה אף מה שכתוב שם ונטלה בקנין נגרר הוא אחר התחלת הלשון כלומר הודית שיש עליה חוב ושנטלה בקנין וכל כיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל: וכתב עוד שם איני רואה בו זמן ברור שהרי כתוב בו אם תינשא עד תשלום כ' שנה ולא נתברר בו לאי זה מנין הם מונים אם לתשלום כ' שנה מיום שנתאלמנה או ללידתה או למקרה שקרה לה או מיום זה וכל שלא נתברר יד בעל השטר על התחתונה שמא כשנשאת זו כבר נשלמו אותם כ' שנה עכ"ל:
כותבין שטר ללוה וכו' משנה פרק גט פשוט (קסז:) ומ"ש רבינו ובלבד שיכירו הלוה ולא הזכיר המלוה נראה שסובר כדברי ה"ה שכתבתי בסימן מ"ט אך ק' שבסימן הנזכר כתב שצריך שם הלוה והמלוה: ומה שכתב רבינו ואינם רשאים ליתנו למלוה וכו' בפ"ב דכתובות (יט.) אמרינן דעדים שאמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנים משום דעולה הוא ואעולה לא חתימי הלו' ואם מארו שחתמו אינם נאמנים וכתבו התוס' אעולה לא חתמי והא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היינו למוסרו ללוה ולא למלוה וכ"כ בהג"א:
(יח) כיצד אמר קנו וכו' ולא יזכה בו המלוה כלומ' אפילו אם בא לידו אינו זוכה בו כיון שלא בא לידו מיד הלוה: ומ"ש או אפי' כתבו סתם כלומר שאמר קנו ממני שאני חייב לפלוני כך וכך וכתבו שטר אע"פ שלא פי' כתבו לו הרי אלו כותבין ונותנין למלוה דלעולם אין נותנין ללוה אא"כ אמר להם בשעת קנין שלא יתנהו אלא בידו. וטעמא משום דסתם קנין לכתיבה ונתינה ביד המלוה עומד: ומ"ש רבינו או אפי' כתבו סתם לאו דוקא דה"ה אפילו לא אמר כתבו כיון שקנו ממנו כותבין ונותנין ביד המלוה: (ב"ה) והכא אע"פ שקנו מידו כיון שאמר ותנו אותו בידי אינם רשאים ליתנו למלוה שלא גמר להשתעבד לו עד שילוהו ואם נתנוהו הם למלוה קודם שילוהו הוה ליה עולה:
כתב הרמב"ן ראובן שהתנדב וכו' כתב בעל התרומות בשער מ"ח שכן השיב לו הרמב"ן בשם ן' מיגא"ש ושכך נ"ל להרמב"ן גם הה"מ פכ"ג ממלוה ולוה כתב שכך כתב הרמב"ן בתשובה בשם רא"ם ושכך נ"ל להרמב"ן וטעמו שכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין מעכשיו אף הוא חיוב ליתן דמים כלומר שחייב להלוותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשיעבודן אבל הרשב"א כתב דלעולם מלוה יכול לחזור בו והביא ראיה מפרק האיש מקדש (מז:) שאמרו שם במלוה ברשות בעלים לחזרה קמיפלגי דמשמע מהתם דכל שלא נתנה לכ"ע יכול לחזור בו עכ"ל ואע"פ שמי יכניס ראשו בין ההרים הדעת נוטה לדברי הרשב"א ועוד שהביא ראיות לדבריו שכתב וז"ל שאלתם ראובן שהסכים עם שמעון שילוה לו מנה בשטר ועשה שמעון השטר מדעת ראובן יכול ראובן לחזור בו או לא. תשובה יכול ראובן לחזור בו ולומר רוצה הייתי ועכשיו איני רוצה כי לא נתחייב לשמעון בכלום וע"ז שנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואילו היה המלוה חייב להלוות אחר שנמצא השטר נמצא אלו שכותבין השטר ללוה שלא מדעת המלוה מחייבין את המלוה להלוות ולא עוד אלא אפי' שנתן לו מעות כל שעדיין המעות בעין ביד הלוה נחלקו בו בפרק האיש מקדש אם יכול המלוה לחזור בו אם לאו ולולי שאמרו דמלוה משעה שניתנה להוצאה ניתנה היינו אומרים שניתנה לחזרה אלמא לכ"ע מיהא קודם שנתן המעות יכול לחזור בו וה"ה והוא הטעם למוכר והוא ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ואילו היתה כתיבת השטר מחייב את הלוקח ליקח היאך כותבין את השטר שלא מדעת הלוקח עכ"ל: ובתשובות דפוס ווינעציא סימן אלף נ"ד כתוב כן על האומר כתבו שטר לפלוני מחמת שאני ממשכן לו בית בכך וכך וקנו מידו ועד שלא נתן המלוה ללוה המעות רצה לחזור בו המלוה שהרשות בידו ואע"פ שנכתב השטר ומיהו אם מלוה זה ירד למשכונתו וזכה בקרקע לא היה יכול לחזור בו שהרי כבר נתחייב במעות עם ירידתו בתוך המשכונא אבל כשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמת שטר המשכן קרקע אינו נקנה בשטר לבד אלא בכסף ושטר ואם מפני הקנין שיש בשטר המשכונא י"א שאפילו בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב מי שקנו מידו לחבירו וחזר ואמר לעדים איני רוצה שתכתבו לו השטר אם הוא קודם שקבל מעות ההלואה וקודם שהחזיק הלוקח בקרקע שומעין לו שהרי יכול הוא לחזור בו שלא ללוות ושלא למכור ובשטר מתנה שקנו מידו י"א שאם מנעם מלכתוב שומעין לו וי"א שאין שומעין לו ולזה הדעת נוטה עכ"ל. ובתשובה אחרת כתב על ראובן שאמר לעדים קנו ממני וכתבו וחתמו עלי שאני חייב לשמעון מנה תנו לו השטר ועד שלא כתבו השטר בא ראובן ואמר להם שלא יכתבוהו ולא יחתמוהו ופסק שאינם רשאים לכתבו (י):
חייב עצמו לשנים וכו' בעל התרומות בשער נ"ב כתב שנשאל ה"ר יצחק על כיוצא בזה והשיב שלא קנה השני ותמה בעל התרומות על המשיב ושאל את ה"ר נתן בר מאיר והשיב דכיון שכתבו העדים ונתנו השטר לאחד מהם במצות המחייב עצמו ודאי תימה גדול איך לא זכה האחר דהא נפיק שטרא מתותי ידיה ואין לסמוך על זה עכ"ל כלומר דאין לסמוך על תשובת ה"ר יצחק ולכך כתב רבינו כדעת ה"ר נתן:
כב) ואין כותבין שטר למלוה וכו' משנה פרק גט פשוט (קסז:) ופריך בגמ' (קסח.) הלוה נותן את השכר פשיטא כלומר דהא כל הנאה שלו היא ומשני לא צריכא בעיסקא כלומר מלוה למחצית שכר שהרי יש הנאה למלוה ג"כ ואפ"ה לוה נותן את השכר וכתב הה"מ פרק כ"ג ממלוה ולוה ויש שהקשו פשיטא ותירצו דאיידי דתנא רישא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו תנא סיפא אין כותבין למלוה וכו' ולי נראה שכך פי' שאם בא מלוה לעדים ואמר להם אני מלוה לפלוני מנה כתבו שטר ויהיה בידכם ואם יבא הלוה היום ויאמר לכם כי כן הוא האמת תקנו ממנו ותתנוהו לי ואם אין תקרעוהו אף על פי כן אין כותבין לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ויש לחוש אולי מערים הוא עכ"ל וק"ל דהא משמע בפרק כל הגט דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן ואפילו נחתם השטר קודם שילוה בו וכ"כ הרי"ף וכדאמר רב אשי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו אפילו בו ביום שכבר נמחל שיעבודו טעמא דנמחל שיעבודו אבל למיחזי כשיקרא לא חיישינן וי"ל דשאני התם שבשעה שנחתם לא הוי מיחזי כשיקרא אבל הכא בשעה שנחתם מיחזי כשיקרא חיישינן ליה דהכא בשנחתם קודם שיבא הלוה עסקינן כמו שאמר תקנו ממנו ותתנוהו לי ולא כתב תקנו ממנו ותחתמו בו ותתנוהו לי מיחזי כשיקרא ואיכא למיחש שהוא מערים דשמא יפול מידם או יגנבו קודם שיבא הלוה ויגבה בשטר מזוייף כתב בנ"י אם אבד המלוה את השטר וצריך לכתוב אחר הוא נותן שכר:
כתב הרמב"ם בפכ"ג ממלוה ולוה בד"א בשטר וכו' פ"ק דמציעא (יב:) פריך אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היכי כתבי ניחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין אמר רב אשי בשטרי הקנאה דהא שעביד נפשיה אביי אמר עדיו בחיתומיו זכין לו ושטרי הקנאה פי' הרי"ף שטר שיש בו קנין שמשעה שקנו מידו של לוה שיש בידו למלוה כך וכך שעביד ליה נפשיה והשתא דטריף כדין טריף אבל שטר שאין בו קנין דלא שעביד ליה נפשיה עדיין אין כותבין ללוה עד שיהיה המלוה עמו דכיון דשקיל ליה מלוה לשטרא אישתעביד ליה לוה מההיא שעתא. ואביי דאמר עדיו בחיתומיו זכין לו לומר דמשתעבד ליה משעת חתימה לית הלכתא כוותיה דהא רבא פליג עליה וזה דעת הרמב"ם וכמ"ש רבינו והרא"ש כתב ומ"ש הרי"ף שטרי הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה דשיעבודא דאורייתא שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע ואי משום קלא שיוכלו לקוחות ליזהר עדיו החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין אלא היינו טעמא דרב אשי דאית ליה שלא זכה משעת החתימה לגבות מן הלקוחות משום דלא נפיק קלא עד שימסור השטר ביד המלוה א"נ אע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול השיעבוד עד שיבואו המעות לידו הילכך נראה כפי' רש"י שפי' שטר הקנאה שמקנה לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהם מאותו היום ודבר תימה הוא שאדם ישתעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה הקול יוצא משעת כתיבה עכ"ל הרא"ש בפ"ק דמציעא וכתב נמ"י שדעת גדולי הראשונים כהרי"ף. וכתוב במישרים נ"ד ח"א שיש מי שפירש דברי רש"י כמו הרי"ף דלאו דוקא שכתב לו כך אלא שסתם הקנין כך שמשעבד עצמו כך וכ"כ הריב"ש בסי' קס"א בשם המפרשים. וכתב נמ"י בפרק הנזכר בשם הראב"ד דאפי' לרי"ף והרמב"ם אפילו בשטרי דלאו אקנייתא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ובלבד שיזכו עדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותה שעה ואילך בשביל המלוה דבכה"ג הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו ולא באנו למעט בשטרי דלאו אקנייתא אלא שלא יכתבו שטר ללוה ויתנוהו לו או שיעמוד בידן של עדים בעדו עכ"ל. והרא"ש ספ"ק דמציעא הכריע כדברי התוספות שפסקו הלכה כאביי דאמר עידיו בחיתומיו זכין לו כלומר מיום שחתמו לו השטר זכין לו השיעבוד ואפילו לא הלוה לו מעות עד לאחר זמן ואמרינן בגמרא דה"מ היכא דמטא שטר לידיה ואפילו אחר זמן זכו לו חותמיו לגבות מזמן הכתוב בו אבל לא מטא שטרא לידיה לא אמרינן עידיו בחתומיו זכין לו וכתב הרא"ש בפרק הנזכר דמשמע מדברי הרי"ף דהא דאמרינן בגמרא דלאביי בעינן דלימטי שטרא לידיה בסוף היינו דוקא דבר שצריך מקבל השטר לזכות ע"י השטר דבר שאין בידו כגון שטר הלואה שזוכה המלוה בשיעבוד נכסי הלוה ע"י השטר אבל כשזוכה בדבר שהוא כבר תחת ידו זכה משעת חתימה אפילו לא יבא השטר לידו לעולם. ועוד שמעינן מדבריו דבשטר מתנה או מכר אם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתו (הוי מכירתו מכירה) דלא אמרינן עדיו בחיתומיו זכין לו משעת החתימה ואין במכירתו כלום שמכר בין חתימה למסירה אלא לענין שיעבוד דוקא דלא ליהוי שטר מוקדם אז עדיו בחיתומיו זכין לו אבל לענין מתנה או מכר אם מכר או נתן אותה קרקע לאחר בין חתימה למסירה נתבטלה זיכוי החתימה כיון שנתנו לאחר קודם שיבא השטר ליד הראשון: (ב"ה) וסיים הרא"ש דרש"י לא פי' כן לפיכך כתב הטור דלא כדברי הרי"ף לדעת הרא"ש וק"ל: וכתב עוד והאי דאמרינן עדיו בחיתומיו זכין היינו דוקא כשניכר בזמן הכתוב שקדם למעשה שנעשה אחריו אבל שני שטרות שנכתבו ביום אחד ומסר האחרון תחילה זכה דהא בסוף מי שהיה נשוי (צד.) משמע דלמ"ד עדי מסירה כרתי כתב לזה ומסר לזה קנה ואביי ס"ל כר' אליעזר דאמר עדי מסירה כרתי כדאיתא בפרק זה בורר (דף כח:) גבי ההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי אלא ודאי כשאין הקדימה ניכרת מתוך השטר לא אמרינן עדיו בחיתומיו זכין לו עכ"ל: וכתב הריב"ש בסימן קס"א אע"פ שרבינו חננאל כתב דכי אמרינן בשטרי הקנאה דמשעת קנין שיעבד נפשיה ה"מ היכא דמטא שטרא לידיה אבל אי לא מטא שטרא לידיה לא וגם הרי"ף כתב כן בתשובה כבר דחו האחרונים דבריהם והוכיחו כדברי רש"י ומ"ש הרמב"ם בפ"ט מהל' זכיה ומתנה מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על יריכו אע"פ שהיה בעדים וקנו מידו ה"ז אינה כלום וכו' כבר ביאר מגיד משנה שזה הוא במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי זכה בהם כיון שיש בהם קנין ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה וכ"כ הרב ן' מיגא"ש וכ"כ עוד מגיד משנה בפי"ח מהל' גזילה שדעת הרמב"ן והרשב"א כדעת רש"י ון' מיגא"ש וכ"כ הריטב"א גם מדברי הרמב"ם נראה שכן דעתו שכתב בפ"ח מהל' זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל נראה מלשון זה שאם קנו מידו א"צ שיגיע השטר ליד המקבל עכ"ל ומעתה מ"ש נ"י שדעת הרמב"ם כדעת ר"ח ורי"ף באותו לשון של פ"ט מה' זכיה ונחלה כבר נתבאר שאינו כן אלא שדעתו כדעת רש"י ון' מיגא"ש והרמב"ן והרשב"א ז"ל וז"ל הרשב"א בתשובה דברי רש"י מוכרעין הם ומוכרחים ואין לזוז מהם וכמה ראיות יש שאין תשובה עליהם עכ"ל וכדבריהם סתם דבריו רבינו בסימן ס"ה והכי נקטינן דהו"ל ר"ח ורי"ף יחידאי לגבי כל הני רבוותא: כתב נמ"י בפ"ק דמציעא גבי שאני אומר כתובים היו בשם הר"ן דכותבין לכתחילה שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו אפילו בשטרי דלאו אקנייתא וז"ל הר"ן בפ"ב דכתובות כל שמפרש לוה לכשילוה ישתעבד מעכשיו אפילו בשטרי דלאו אקנייתא ואפי' אין מלוה עמו: כתב בעה"ת בשער מ"ח בשם הר"י ן' מיגא"ש דהא דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היינו דוקא כשהעיד על עצמו שכבר קיבל המעות אבל אם לא העיד על עצמו אין העדים רשאים לכתוב ולחתום אלא מדעת שניהם וכתב שהרמב"ן חלק עליו וכתב שאין דבריו נכונים אע"פ שלא העיד על עצמו בקיבול הדמים כותבין לפי שאין הפסד ללוקח או למלוה בכך שאין השטר ראיה בחיוב נתינת הדמים עד שיגיע לידם כללו של דבר בשטרי אקנייתא כתבינן בין במקח בין בהלואה אע"פ שלא הודה שקיבל המעות ובשטרי דלאו אקנייתא אפי' מסר מעות ללוה בפנינו אין כותבין אא"כ מלוה עמו וימסור לו השטר מיד בפנינו בשטרי דלאו אקנייתא דשמא כתב למסור בניסן ולא מסר עד תשרי ולא משתעבדי לקוחות עד שעת מסירה דשטרא לא קניא ליה אלא או משעתא דמטיא לידיה דמלוה או משעת קנין בשטרא דאקנייתא: וכתב עוד ואע"פ שתמצא לקצת מחברים שאמרו אין כותבין אא"כ ראו נתינת המעות אל תחוש להם דשלא בעיון כתבו כן ודברי הרמב"ם יפין ומדוקדקין עכ"ל ולפ"ז אפילו אם ראו עדים שהלוה לו ואמר הלוה כתבו וחתמו השטר ותנו ביד המלוה ולא היה שם קנין כותבין בשטר יום שנמסר בו השטר ואין כותבין יום שהלוה לו דכל שכתבו בשטר יום אחד ומסרוהו יום אחר נמצא טורף לקוחות שלא כדין דלא משתעבדי לקוחות עד שעת מסירה: מי שחייב עצמו לחבירו בשטר בקנין והפקידו חייב ביד אחר בסתם ולא פי' לו באיזה ענין מוסרו לידו ומת המפקיד לא יתננו לא למלוה ולא ליורשי לוה כ"כ רבינו בסימן נ"ה: עדים שראו שמסר שטר חוב לחבירו ומכרו לו וא"ל קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה וקנו מידו אין כותבין שטר מכר בסי' ס"ו: עדים שראו קטן שקנו מידו לא יכתבו עליו שטר בסי' צ"ו: עדים שראו דבר אחד לזכות ראובן ואין זכותן נגמר עד שיביא עדים שראו עוד דבר אחד אם כותבים העדים מה שראו ויתנו בידו בסימן ר"ה: דיני שטרות מכר ומתנת שדה בסי' רל"ז ורל"ח ורל"ט ור"מ ורע"ג: כתב הרשב"א בתשובה שטר שביד הסופר והוא יודע שנפרע מחזירו ללוה אא"כ נקיט ליה משום פשיטי דספרא:
בית חדש (ב"ח)
[עריכה]דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
המלוה את חבירו בעדים וכו'. משנה בסוף בתרא ופירוש רשב"ם משועבדים מכורים משמע להדיא דלא כפי' ב"י משועבדים לב"ח אלא כי היכי דב"ח רצונו לומר שלא מכרם ה"נ משועבדים שמכרם והיינו משועבדים ללוקח:
ואם נתן לו כתב ידו וכו'. ג"ז משנה שם:
ומ"ש אפי' לא כתב בו אחריות וכו'. הכי אסיקנא פ"ק דמציעא (דף י"ד):
ומ"ש לפיכך אע"פ שראו העדים וכו'. בפ' חזקת (דף מ') מימרא דרב נחמן הודאה בפני ב' וצריך לומר כתובו קנין בפני ב' ואין צריך לומר כתובו ובפ' זה בורר (דף כ"ט) איתא דבדלא קנו מידו צריך לומר כתובו וחתומו והבו ליה וז"ש רבי' דבלא קנין צ"ל כתבו וחתמו ותנו אבל לא הצריך לאמלוכי ביה דלא אמרו כך בפרק אע"פ אלא גבי מוסיף כתובה לאשתו דהו"ל מתנה וה"ה בשאר מתנה אבל בהודאות והלואות לא צריך לחזור ולאמלוכי ביה אחר שחתמו בשטר וכך הוא דעת הראב"ד דלא כהרמב"ם פי"א ממלוה וע' בב"י. ונראה דהאי לפיכך אינו מקושר עם מאי דסמיך ליה ולומר דמשום קפידא דאחריות לא יכתוב לו שטר ולפ"ז אם יכתוב בפירוש שלא באחריות יכולין לכתוב הא ליתא דא"כ למה כתב רבינו שאולי אינו רוצה שיהא לו שטר עליו תיפוק ליה משום דע"י השטר שנכתב בסתמא יטרוף ממשועבדים שלא כדין אלא ודאי דה"ק אפי' יכתוב לו בפי' שלא באחריות נמי לא יכתבו שאולי אינו רוצה שיהא לו שטר עליו דזיילי נכסיה והאי לפיכך דקאמר רבינו ה"ק מאחר דאין דין מלוה ע"פ כדין מלוה בשטר לגבי דין משועבדים לפיכך נמשכו מזה ארבעה חילוקי דינים הא' בלא קנין כשראו העדים ההלואה לא יכתבו לו שטר כלל משום דזיילי נכסיה וכדפרישית ב' על ידי קנין יכתבו שטר מן הסתם ג' אם הלוה מוחה לא יכתבו אפילו ע"י קנין ד' אם הלוה מוחה צריך להחזיר מעותיו כי ודאי לא הלוה וכו' אבל אי הוה אמרי' במלוה בשטר נמי אינו גובה ממשועבדים לא היה כאן כ"א ג' דינים דאפי' היה הלוה מוחה לא היה צריך להחזיר מעותיו דכיון שלא נשתעבד בפירוש בשעת קנין דיכתבו לו שטר יכול לוה למחות בשטר דלא ניחא ליה דליפשו שטרא עילויה דזיילי נכסיה וכיון דאין למלוה הפסד דבין כך ובין כך אינו טורף ממשועבדים וליכא למיחש שמא יטעון הלוה להד"ם או פרעתי דכיון דהאמינו למלוה בפניהם הם כותבין להם זכרון עדות שנעשה בפניהם א"כ אין שומעין למלוה להחזיר לו מעותיו. וכתב בהגהת אשיר"י פרק ז"ב הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין פי' ריב"ן שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פ' ופ' אבל אם אמר כך בסתם הילך סודר הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידענא על מה יחול הקנין הואיל ואין מקנה לו עתה שום דבר ואינו מתחייב בזה הקנין יותר ממה שהיה חייב לו בראשונה אינו אלא קנין דברים בעלמא אם לא נאמר דאהני קנין שלא יוכל לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו למ"ה עכ"ל. ונראה דמיירי שכבר הלוה לו בפני שנים וא"כ כבר נשתעבדו לו נכסיו דס"ל לריב"ן כדעת התוס' דקיי"ל כעולא (סוף בתרא) דשיעבודא דאורייתא כדכתב רבינו סוף סי' פ"ח א"כ אין מתחייב בזה הקנין יותר ממה שהיה חייב לו בראשונה ודאי אם קנו מידו שיתן לו חובו לזמן פ' הרי מתחייב לו בקנין שנשתעבדו לו נכסיו למכרם בזמן פ' אם לא ישלם אבל עכשיו אינו אלא קנין דברים ולפיכך אפילו קנו מידו אין כותבין ואם עברו וכתבו אין לו דין שטר אלא מלוה ע"פ דחתימה שלא כדין לית ליה קלא כדכתב הרשב"א ומביאו ב"י מחס"ג זו היא דעת ריב"ן והרב בספר בדק הבית הקשה עליו וז"ל ואין דבריו נ"ל דכיון שמודה שחייב לחבירו מנה נכסיו משועבדים ונוטל קנין על שיעבוד נכסיו שמקנה לו נכסיו לשעבדם עכ"ל ולמאי שכתבתי ל"ק ולא מידי ותו דהלא במסקנת דבריו כתב דהקנין מועיל שלא יוכל לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה וא"כ אינו קנין דברים וכותבים אפי' לא א"ל כתובו והכי נקטינן ועיין במ"ש למעלה בזה סימן י"ב ס"ט. כתב רבינו בסי' רל"ח ס"ב ע"ש הרמב"ן דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו וכתב ב"י ומשמע שה"ה לענין הלואה עכ"ל וכ"כ נ"י בפ' גט פשוט בשם הרמב"ן דה"ה להלואה אבל כתב דהרשב"א והרמ"ה חולקין דאפי' שלא בפניו נמי בקנו מידו סתם כותבין ומביאו ב"י מחס"ו וכך נראה דעת רבינו כאן בסעיף י"ז י"ח דבכותבין שלא בפני המלוה אם אמר קנו ממני וכתבו לו שטר או אפי' כתבו סתם הרי אלו כותבין ונותנים וכו' ואיכא לתמוה דא"כ לא הו"ל להביא דברי רמב"ן בסימן רל"ח בסתם כיון דלא ס"ל כמותו ודוחק לומר דמחלק בין הלואה למכירה דמאי שנא וצ"ע. ועיין במ"ש בסמוך סעיף י"ז י"ח לתרץ זה:
אבל אם לקח לו בקנין כותבים לו סתמא וכו'. פי' אפילו לא אמר כתבו וחתמו והבו ליה וכ"כ התוס' בפרק זה בורר (דף כ"ט) ומביאו ב"י: ומ"ש אפי' שנשתהא זמן מרובה וכו'. כ"כ הרא"ש בפ"ב דכתובות דיש לסמוך על דברי רבינו האי גאון בזה ואין לחוש לפרעון דכיון דקנין לכתיבה עומד חשוב כאילו כתב עליה שטר ולא הו"ל לפרוע עד שיתן לו שובר א"נ אי איתא דפרע הו"ל לאודועי לסהדי ועיין בב"י: ומ"ש ואפילו מת הלוה וכו'. כ"כ בסה"ת שער כ"ה ומביאו ב"י:
ומ"ש אבל אם הלוה מוחה בעדים שלא יכתבו אין כותבין לו אפי' מיד אע"פ שלקח בקנין. מימרא דרב פ' הספינה (ע"ז) לגבי מוכר שדה והרא"ש לשם וכן בפ' ז"ב (דף כ"ט) כתבו התוס' והרא"ש דה"ה לגבי הלואה יכול למחות שלא לכתוב שטר וכו' ואיכא למידק מהו אע"פ שלקח קנין כיון דהאי דינא לא שייך אלא היכא דאיכא קנין דבלא קנין אין רשאין לכתוב לו שטר ונראה דה"ק אע"פ שקנו מידו שלא יוכל למחות בהם לכתוב אפ"ה אינו מועיל וכן פסק הרא"ש בתשובה הביאה רבינו בסי' רמ"ג וכמ"ש ב"י כאן. והעיקר דכתב כך לאורויי דאיירי בין בקנין ובין בלא קנין ושחייב להחזיר המעות אפילו לוה בלא קנין כי ודאי לא הלוה לו וכו'. וע"ל בסי' ע"ג סעיף ח' ובמ"ש לשם:
לא לקח בקנין וכו' אפי' אמר הוו עלי עדים. טעות סופר הוא וצ"ל אפילו אמר הוו עלי דיינים דה"א בפ' ז"ב (דף כ"ט) כמו שהועתק בב"י. ולבתר הכי קאמר רבינו אפילו לא אמר עדים אתם לרבותא דאפי' אתם עדי לא צריך וק"ל: ומ"ש אלא אם כן קבעו הג' מקום להתקבץ בו לדון ושלחו לו וכו'. הכי משמע מפשטא דשמעתתא אבל מדברי הרמב"ם פ"ז מטוען מבואר דסבירא ליה דעד דקבעי דוכתא דקאמר בגמרא היינו שהיו יושבין במקום הקבוע שלהם אפילו לא כנפינהו איהו אלא שהיו יושבין שם מעצמן וגם לא אמר הוו עלי דיינים אם שלחו לו דמזמני ליה לב"ד כותבין וע"ש וכ"כ בס' ב"ה ובכסף משנה: כתב הרמב"ם והוא שיכירו הב"ד את שניהם וכו'. מתחלת הסי' עד סעיף י"ו מיירי הכל ששניהם עומדים לפני ב"ד והילכך צריך להכיר גם את המלוה כדי שלא יערימו שניהם לחייב את איש אחר דכיון דגם המלוה עומד לפני בית דין והודה שמחוייב הוא להלוות את זה והעדום יכתבו גם חובת המלוה בשטר זה שוב אי אפשר לו לחזור מחיובו. ובסעיף י"ו דכתב ובלבד שיכירו הלוה התם ודאי כיון שאין המלוה עמו אין העדים כותבין שום חיוב על המלוה אלא כותבין שהלוה חייב כך וכך למלוה הילכך א"צ שיכירו את המלוה כי ודאי אין המלוה מחוייב להלוות ללוה בשביל שצוה לכתוב עליו שטר שחייב לפלוני כך וכך ובסמוך יתבאר עוד בס"ד והעיקר הוא בסימן מ"ט עיין שם: כתב בנ"י בשם המפרשים דהא דהיו ג' ולא קבעי דוכתא דאין כותבין בלא קנין אפילו אמר הוו עלי דייני דוקא במודה מעצמו בלא תביעת בעל דבר הילכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' ואמר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור ויכולין לחייבו וכותבים לו שטר ואפילו לא קבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לב"ד. ואיכא לתמוה הא דקאמר בגמרא עד דקבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לבי דינא ולפי דעת המפרשים הללו כיון ששולחין אחריו לבוא לדין עם התובע א"כ הודאתו על ידי התביעה היא ולמה לי דקבעי דוכתא תיפוק ליה דתבעו התובע ויש ליישב דהאי ושלחו ומזמני להו לבית דין דקאמר אינו אלא לומר שנוהגים מנהג ב"ד דקובעים מקום לדון שם ושולחין שלוחם לתבוע לדין כל מי שתובע חבירו לדין אבל הודאה זו אינו על פי התביעה אלא מעצמו בא והודה ואפ"ה כיון שאלו ג' נוהגים מנהג ב"ד הודאתו בפניהם הוי בפני ב"ד גמור ויכולין לחייבו ולכתוב שטר מיהו משמעות שאר כל הפוסקים דאין חילוק אלא אפילו לא הודה אלא ע"י תביעה בעינן דקבעי דוכתא ושלחו אחריו: בד"א שאין כותבין ההודאה כו' ובמטלטלי נמי אם המודה חייב באחריות וכו'. איכא לתמוה טובא דמשמע מדברי רבינו דהא דאמרינן בפרק ז"ב דאפילו מטלטלין דאיתנהו בעינייהו לאו כמקרקעי דמי ואין כותבין אינו אלא במטלטלין שאינו חייב באחריותן אם נאנסו ולא מיבעיא כשאינן בעין דמצי לאשתמוטי דפשיטא דאין כותבין דכנגד שטר לא מצי לאשתמוטי אלא אפילו במטלטלין דפקדון דאיתנהו בעין ולא מצי לאשתמוטי אפי' ליכא שטר נמי אין כותבין משום דבלא שטר מצי טעין נאבדו באונס ואינו חייב באחריות אבל בשטר דאית ביה אחריות מסתמא חייב באונסין וא"כ בכתיבה זו מחייבין אותו שלא כדין ומש"ה כתב רבינו דאם המודה חייב באחריות מטלטלין משעה שהודה כותבין שהרי בלא שטר נמי חייב באחריות ותימה מנ"ל לרבינו לפרש כך הלא רש"י ז"ל (בסוף דף כ"ט) כתב וז"ל במקרקעי כותבין דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה ניתנה וחוב בעלמא הוא ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומיה אבל הכא בקרקע גילוי מילתא בעלמא דקרקע זו דידיה היא וכתב עוד רש"י מטלטלי ואיתנהו בעינייהו בשעת הודאה מאי מי אמרינן כיון דצבורין ומונחין ואודי ליה כל היכא דאיתנהו דידיה הוו א"ד כיון דמלוה להוצאה ניתנה שמא יוציאה ולא ניחא ליה למיהוי שטרא עילויה עכ"ל אלמא להדיא דמיירי דשאל ממנו מטלטלין דחייב באחריותן אם נאנסו דומיא דמלוה ואפ"ה אין כותבין שטר דלא ניחא למיהוי שטרא עליה דבלא שטר מצי טעין פרעתיך בעד המטלטלין כך וכך א"נ החזרתים בעין וכנגד השטר לא מצי טעין הכי. וכ"כ הרמב"ם בפ"ז מטוען אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר במה דברים אמורים במטלטלים אבל אם הודה בקרקעות כו' הרי אלו כותבין ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שנייה אלמא דבמטלטלין אפי' חייב באחריותן אין כותבין דשמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שנייה בשטר. ותו קשה טובא לפי דעת רבינו אף במטלטלין דפקדון למה לא יכתבו שטר הלא אסיקנא בפרק המוכר את הבית (ד' ע') וכתבו רבינו בסי' רצ"ו המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתים במגו דנאנסו וא"כ אע"ג דאינו חייב באחריות למה לא יכתבו שטר הלא אפי' כנגד השטר מצי טעין נאנסו וה"ה דנאמן בטענת החזרתי במגו דנאנסו מיהו בהא איכא למימר דלא ניחא ליה בשטרא דבדליכא שטרא נאמן לומר החזרתי ובשבוע' היסת במגו דלהד"ם אבל כנגד השטר אינו נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו וחייב ש"ד ולא ניחא ליה לאלומיה וכן פסק בנימוקי יוסף פרק זה בורר מיהו גם הוא כתב כלשון רש"י דבשלמא מלוה להוצאה ניתנה ואפי' איתנהו בעינייהו לאו כמטלטלי דמי כיון שיכול להוציאם ואח"כ כתב ואפי' מטלטלי דפקדון וכו' אלמא דס"ל דבמטלטלי דחייב נמי באחריות דומיא דמלוה דלהוצאה ניתנה פשיטא דאין כותבין משום דחיישינן שמא יתן וחוזר ותובעו בשטר אלא אפי' בפקדון דלא מצי חוזר ותובעו בשטר דנאמן בשבועה אפילו כנגד השטר נמי אין כותבין אבל רבינו דפסק איפכא דוקא בדאין חייב באחריותן אין כותבין אבל בדחייב באחריותן משעה שהודה כותבין הוא שלא כדעת הפוסקים והילכך נראה דנקטינן דבמטלטלין לעולם אין כותבין בין בחייב באחריותן בין באינו חייב באחריותן וכדעת נמ"י ולא כדעת רבינו וכך נראה ממה שפסק הרב בש"ע דלא הזכיר החילוק שכתב רבינו דבחייב באחריות כותבין אלמא דאין חילוק והכי עיקר:
ופירשו התוספות הא דהודאה וכו' או שהוא מודה שלא פרעו. כל זה כתב הרא"ש פ"ק דמציעא (סוף דף ק"ל) ונראה דבהודאת הלוה אינו גובה אלא מלקוחות שקנו לאחר הודאת הלוה ואשמועינן דלא חיישינן לקנוניא וכ"כ ב"י בסי' ע"ט סעיף ט"ו שכ"כ בעל התרומות ע"ש הראב"ד וע"ש וכ"כ עוד ב"י על שמו בסוף סי' ע' סעיף ו' במחודשין ופ' עוד לקמן בסי' קי"א סעיף י"ו:
בין שא"ל צא תן לו וכו'. פי' לא מיבעיא כשא"ל ב"ד צא תן לו מיד דלשון זה משמע דאין ספק שודאי חייב לו אלא אפי' א"ל חייב אתה ליתן לו דמשמע דא"צ ליתן לו מיד אלא לאחר זמן דעדיין לא נתברר לב"ד שיתחייב ליתן לו אפ"ה נאמן לטעון פרעתי והיינו כרב זביד פ"ק דמציעא (דף י"ז):
ואפי' אם כתבו פסק דין וכו'. איכא למידק א"כ אמאי קאמרינן בא לכתוב אין כותבין ונותנין לו יכתבו לו ואם יתבעהו יאמר פרעתי ותו דכאן כתב דברי ראבי"ה דנאמן ובסי' ע"ט כתב דלא יכתבו לו פסק דין דשמא פרעו ומשמע דכשיש בידו פס"ד אינו נאמן לומר פרעתי. וי"ל דאע"ג דנאמן מ"מ כיון שיצאו בניהם מב"ד ואיכא למימר שמא פרעו כבר הלכך אם בא אח"כ התובע לכתוב לו לא יכתבו דמיחזי כשיקרא אע"ג דקי"ל למיחזי כשיקרא לא חיישינן הכא ודאי חיישי' דבשעה שיכתבו הו"ל לשיקרא כיון דנאמן לומר השתא פרעתי הלכך אין ב"ד כותבין לו אלא היכא שלא יצאו מב"ד דהשתא ליכא שיקרא כיון שכותבין מיד לאחר שהודה הלוה דחייב לו או עדים מעידים שלא פרע לו והא דכתב רבינו בסי' ע"ט דשמא פרעו ויבא לגבות ממנו פעם שנייה וכו' היינו לומר דאע"פ דנאמן לומר פרעתי מ"מ יתבענו בפני ב"ד ויתחייב שבועה ואם לא היה הפסק דין בידו לא היה כלל עולה על דעתו לתבעו ואם כן יגרמו לו הפסד דאיצטריך לפייסו ברצי כסף ליפטר משבועה ובזה התיישב הא דקאמר רבינו וכ"כ הרמב"ם שנים שבאו לדין וכו' והוא דקאי אדלעיל דכתב רבינו בשם התוס' ואמר דכ"כ הרמב"ם אבל לא קאי אסמוך ליה במ"ש ע"ש ראבי"ה דמזה לא דיבר הרמב"ם כלום ודלא כמה שהבין ב"י גם הקושיא שהקשה ב"י לפי הבנתו אין כאן קושיא למאי שכתבתי דהלא לא אמר הרמב"ם אלא לכתחלה לא יכתבו לו אבל אה"נ דנאמן לומר פרעתי ועיין בתשובות מה"ר לוי ן' חביב סי' ק"ט ועיין ב"י בסימן זה במחודשין סעיף כ"ו בדין מיחזי כשיקרא: ונראה מדכתב רבינו אדברי התוס' וכ"כ הרמב"ם אלמא דס"ל לרבינו דהתוספות לא מיירי בשלא קיבל עליו הדין עד ששלחו והביאוהו אלא מיירי בשנים שבאו לדין ותבע א' מהם את חבירו ואמר ליה הנתבע הן התם הוא דאמרינן אף ע"ג דהודאה זו חשובה כמלוה בשטר לטרוף מלקוחות כ"ז שידוע שלא פרעו אבל אם אינו ידוע וטען שפרעו נאמן אבל אם לא קבל עליו הדין עד ששלחו והביאוהו התם אינו נאמן לטעון שפרעו כמפורש ברמב"ם פ"ז דטוען להדיא. והא דכתב אבי העזרי דנאמן לומר כנגד פסק דין פרעתי כתב המרדכי פ"ק דמציעא דטעמו שאין זה דומה לשטר העומד לעדות ולראיה. אבל פסק דין כותבין מפני שאין הדיינים נאמנים לומר לזה זוכינו ולזה חייבנו אלא בזמן שבעלי דינין לפניהם וכשפרע אפשר שלא חש ליטול מידו עכ"ל וב"י השיב עליו בספר ב"ה וז"ל ונ"ל שאין דברי ראבי"ה מכוונים דהא דאין דיין נאמן לומר לזה זכיתי וכו' היינו דוקא כשהוא אחד אבל אם הם שנים נאמנים הם עכ"ל. ולפע"ד נראה דאין זו קושיא על דברי ראבי"ה דאף ע"ג דהרא"ש בתשובה פוסק כך וכ"כ רבינו לעיל בסי' כ"ג לחלק בין דיין אחד לשנים. וכ"כ במרדכי פ"י יוחסין מ"מ ראבי"ה לא ס"ל לחלק בכך וטעמו דהך נאמנות דדיין אסיקנא פ"י יוחסין דאינו אלא בשודא דדייני וכדכתב גם רבינו לעיל בסימן כ"ג והיינו דחיישינן שמא תשתנה דעת הדיין ממה שהיה כבר א"כ אין חילוק בין דיין א' לשנים. ותדע שהרי רש"י פי' שם דכשאין בעלי דינים עומדים לפניו אינו נאמן משום דלא רמיא עליה למדכר ופירש עוד ולפיכך אין רוצין לחזור ולדון שמא יטנו לבו לצד שני וכן פירש הר"ן לשם השתא לפי זה בשני דיינין נמי איכא למימר דכשאין בעלי הדין עומדים לפניהם לא רמיא עלייהו למידכר ושמא אח"כ יטה אותם לבם לצד השני. וה"ה ברוב פסקי דינים שפוסקים כפי אומד דעתם זה נראה לי ליישב דעת ראבי"ה אכן בתשובות מהר"ם הנדפסו' מחדש סי' תקכ"ח כתוב לשם בשם ראבי"ה דמחלק נמי בין דיין אחד לשני דיינים ועיין במ"ש לעיל בסי' כ"ג. מיהו אפשר דהך דכתב במרדכי פ"ק דמציעא ע"ש ראבי"ה הוא לפי מה שקיבל מאביו שקיבל מריב"א הלכה למעשה כמפורש לשם והך דתשובות מהר"ם ע"ש ראבי"ה הוא טעמא דנפשיה והך דקבלתו עיקר:
שטר הודאה וכו'. בפז"ב (דף כ"ט):
אבל אם כתב בל' ב"ד וכו'. שם (ד' ל'):
כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו משנה פ' ג"פ (ד' קע"ז): ומ"ש ובלבד שיכירו הלוה פי' כיון דאין כאן המלוה עמו א"כ אין לחוש אלא ללוה שיערימו לחייב לאיש אחר שישלם לזה כדפי' בסמוך דדוקא בשניהם לפנינו צריך שיכירו גם המלוה והוא דבר פשוט:
כיצד אמר קנו ממני וכו' ולא יזכה בו המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה וכו' פירוש דבשיצא מתחת יד הלוה ליד המלוה אז זוכה בו למפרע משעה שקנה ממנו דבהא לא פליגי רב אלפס והרמב"ם עם ר"י וה"ה כשחזר הלוה ונתן רשות לעדים ליתנו למלוה ג"כ זוכה בו למפרע לטרוף לקוחות מזמן הקנין אבל בשטר שאין בו קנין אם אמר לוה כתבו שטר ותנו אותו בידי אינו יכול לגבות בו כלל אם לא הגיע ליד המלוה בזמן הכתוב בו דכיון שלא יזכה בו המלוה עד שיצא מתחת יד הלוה למלוה ולא יזכה בו למפרע הו"ל מוקדם ופסול ואפילו לר"י דפוסק כאביי דעדיו בחותמיו זכין לו למפרע משעה שנחתם אין זה אלא כשצוה לעדים שיעמוד השטר בידן בשביל המלוה או צוה בסתם לכתוב שטר כך וכך לפלוני התם הוא דכשהגיע השטר ליד המלוה זכה לטרוף לקוחות מזמן הכתוב בשטר אע"פ שלא הגיע לידו בזמן הכתוב בו אבל כשאומרים לעדים כתבו שטר ותנו אותו בידי אם אין שם קנין ולא הגיע השטר לידו בזמן הכתוב בו אינו יכול לגבות בו כלום דפסול הוא משום דאינו זוכה בו למפרע אלא משעה שהגיע מידו ליד המלוה וא"כ יבא לטרוף לקוחות מזמן הכתוב בו שלא כדין וע"ל סימן מ"ג סעיף ז' וי' ובסימן נ"ה סעיף י' ול"א:
ומ"ש ואם אמר קנו ממני וכו' או אפילו כתבו סתם וכו' פי' דאין חילוק בין אמר כתבו לו או אמר כתבו סתם דלא תימא כיון דאמר כתבו ולא אמר כתבו לו גרע טפי ולא יתנו לידו של מלוה קמ"ל דאפ"ה כותבין ונותנים לו ופשיטא דאפילו לא אמר כלל כתבו אלא קנו מידי לפלוני כך וכך סתם קנין לכתיבה עומד וכותבין ונותנין ביד המלוה אע"ג דהקנה לו שלא בפניו אלא דאשמועינן דבאמר כתבו אין חילוק בין אמר כתבו לו ובין אמר כתבו סתם וכן פי' ב"י דה"ה אפילו לא אמר כתבו וכו'. ומיהו ודאי אפילו אמר כתבו לו אם חזר הלוה ומיחה שלא יתנו למלוה יכול למחות כדכתב לקמן בסימן רמ"ג דכיון דאין המלוה עמו יכול למחות אף במפרש כתבו לו אלא הכא איירי בדלא מיחה ולפיכך אפילו אמר כתבו סתם נותנים למלוה אלא דתימה גדולה שזה סותר למ"ש רבינו ע"ש הרמב"ן ר"ס רל"ח דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו וכמו שכתבתי בסמוך סוף ס"ד. ואפשר לפרש בדברי רבינו איפכא והוא דס"ל כמ"ש לקמן בשם רמב"ן דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו וה"ה בהלואה. ולעיל בתחלת הסימן לא כתב סתם קנין לכתיבה עומד אלא דוקא בפניו והכא דמיירי דאין המלוה עמו אין אומרים סתם קנין לכתיבה עומד אא"כ דמפרש כתבו לו או כתבו סתם וא"כ הא דנקט רבינו הכא או אפילו כתבו סתם דוקא כתבו דלא כמ"ש ב"י:
כתב הרמב"ן ראובן שהתנדב להלוות וכו' נראה דטעמו של הרמב"ן כיון דעל פי ציוויו שא"ל לך לסופר לכתוב וכו' נשתעבדו לו נכסיו א"כ חשבינן ליה כאילו מכר לו כל נכסיו כל אותן השנים ושוב לא מצי לחזור וכדאיתא פ' א"נ במלוה על הבית ועל השדה לזמן הו"ל כאילו השדה בידו בתורת מכר כל אותן השנים ושפיר איכא הכא דררא דממונא ואי ליכא ראייה ישבע היסת אלא דקשה היאך כותבין ללוה שלא מדעת המלוה דא"כ מחייבין את המלוה לישבע היסת. ואפשר דכיון דלא תקנו היסת אלא בשני דרב נחמן לא ראו לבטל דין משנתינו דכותבין ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו כיון דאין בזה הפסד ממון אלא שבועת היסת חנם. ומה שהביא ב"י שהרשב"א חולק ע"ז וכתב ולא עוד אלא אפילו שנתן לו מעות כל שעדיין המעות בעין ביד הלוה נחלקו בו בפרק האיש מקדש אם יכול המלוה לחזור בו אם לאו ולולי שאמרו דמלוה משעה שניתנה להוצאה ניתנה היינו אומרים שניתנה לחזרה וכו' עכ"ל יש לתמוה שהלא רבא מסיק התם דאפילו למ"ד ניתנה לחזרה אפ"ה ס"ל מלוה להוצאה ניתנה ועיקר הטעם לדידיה הוא דכל שעדיין המעות בעין כאילו הוא ברשות בעלים לחזרה מיהו אנן קי"ל דאינו ברשות בעלים לחזרה ואפילו בשאלה דהדרא בעיניה ודלא כרב הונא אלא כרבי אליעזר בפרק השואל דכדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים ומכ"ש בהלואות ולפי זה אין מכאן סתירה להרמב"ן ולעולם אפילו קודם שנתן המעות כיון דהעמיד עמו מעמד ועל פיו נשתעבדו נכסיו הוה ליה כאילו נכסיו מכורין לו כל אותו הזמן ושוב אינו יכול לחזור בו כדפרישית. ואיכא למידק דדין זה שכתב רבינו ע"ש הרמב"ן כתבו בעל התרומות בשם אב"ן מגא"ש ובאותו דבור כתוב שאבן מגא"ש פי' דהא דכותבים ללוה אע"פ שאין מלוה עמו היינו דווקא כשהעיד על עצמו שכבר קיבל המעות ושהרמב"ן חולק עליו כמו שהעתיק ב"י בסוף סימן זה והשתא ק' כיון דלאבן מיגא"ש צריך שיעיד על עצמו בקיבול דמים שוב אין לו תביעה על המלוה לחייבו ממון או שבועה וי"ל דמיירי בשהודה ראובן שלא נתן לו עדיין המעות ותבעו על פי הודאתו א"נ דאיכא עדים שא"ל לך לסופר וכו' ואח"כ אלווך והלך אל הסופר והעיד על עצמו בקיבול דמים וכו' א"נ מיירי היכא דעבר הסופר וכתב שטר ללוה אע"פ שלא העיד על עצמו בקיבול הדמים ואח"כ תבעו הלוה ובהא קאמר ראובן שהתנדב לשמעון להלוות וכו' אבל לכתחלה ודאי אין לסופר לכתוב שטר ללוה אא"כ העיד על עצמו בקיבול הדמים לדעת אבן מגא"ש. ולפ"ז לא קשה כלל מה שהקשה הרשב"א לפסק זה דהיאך כותבין שטר ללוה ומחייבין את המלוה דהלא אין כותבין אא"כ העיד על עצמו בקיבול הדמים ולהרמב"ן נמי דמפרש דאפי' בלא העיד על עצמו בקיבול דמים נמי כותבין לפי שאין הפסד למלוה בכך לא קשה הלא איכא הפסד דמחייב שבועת היסת דבימי רבי עדיין לא נתקנה שבועת היסת וא"כ ליכא הפסד כלל והאידנא אע"פ דאיכא הפסד דמחייב היסת אין לנו לבטל מה ששנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואין אנו חוששין להפסד המלוה דמחייב שבועת היסת דהלא בלאו הכי כ"א יכול לתבוע לחבירו בכמה תביעות ולהביאו לידי שבועת היסת:
חייב עצמו לשנים וכו' זכו בו שניהם ויגבו מן היתומים חלקם. כ"כ בעל התרומות בשער נ"ב. ונראה דטעמא דהאי דינא דכיון דנתחייב לשניהם בשטר אחד כשותפין נינהו ומש"ה כל אחד מהם יכול לתבוע החוב כולו כדכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף פ"ב ומביאו בית יוסף בסי' ע"ז בחידושיו סעיף א' ע"ש:
ואין כותבין שטר למלוה בלא לוה. משנה פרק ג"פ (דף קס"ז) וכתב הרב המגיד דאתא לאשמועינן שאפי' אמר יהא בידכם עד שיבוא הלוה ויודה בכך אפ"ה אין כותבין לפי שבשעת הכתיבה הוא שקר ויש לחוש אולי מערים הוא עכ"ל. ובית יוסף האריך ליישב הא דקשיא מפ' כל הגט דלמיחזי כשיקרא לא חיישינן וקושיא זו הקשה גם בהגהות מיימוני פ' כ"ג ממלוה ע"ש ולפעד"נ דלפי מ"ש התוספות בפ"ק דמציעא (דף י"ב) דוקא כשהלוה מצוה לכתוב עליו שטר חוב שהוא כותב חובתו לא חיישינן למיחזי כשיקרא וההיא דפרק כל הגט (דף כ"ו) איירי נמי דהלוה כותב שטר למלוה אבל כשהמלוה מצוה לכתוב זכותו בהא כ"ע מודו דמיחזי כשיקרא וזהו שכתב המ"מ לפי שבשעת הכתיבה הוא שקר וחיישינן למערים דר"ל דאע"פ דללוה כותבין שהוא חובתו וליכא למיחש למערים אבל במלוה שהוא זכותו ואיכא למיחש למערים לא כתבינן ועיין בדברי הר"ן בפרק כל הגט דכתב דאיכא דוכתא דחיישינן למיחזי כשיקרא. ומ"ש ב"י לתרץ ולחלק בין נחתם קודם שבא הלוה לנחתם אחר שיבוא הלוה קשיא ודאי דא"כ הך דפ' כל הגט דליתא לדרב פפי דחייש למיחזי כשיקרא איירי נמי בשלא נחתם האשרתא עדיין קשיא הא פשיטא דשרי ומאי טעמא דרב פפי דאסר ועיין במרדכי פרק מרובה לשם האריך בדין מיחזי כשיקרא ועיין עוד בתוספות פרק ב' דכתובות (דף כ"א) ולקמן בסי' מ"ו סעיף כ':
כתב הרמב"ם בד"א בשטר שיש בו קנין וכו'. בפרק כ"ג דמלוה כ"כ ופסק כהרי"ף פ"ק דמציעא דהלכה כרב אסי דמוקי לה בשטרי אקנייתא: ומ"ש אבל ר"י פסק כאביי וכו' עד זכה בקרקע למפרע אפילו אם מכרו המוכר וכו'. כך הוא מבואר בפ"ק דמציעא (דף כ') בפירש"י ותוס' ואע"פ שהרא"ש כתב אדברי הרי"ף ועוד שמעינן מדבריו דבשטר מתנה או מכר אם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתו דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו משעת החתימה וכו' כמו שהעתיק ב"י מ"מ מדכתב הרא"ש אח"כ מיד ורש"י לא פירש כן ס"ל לרבינו דמסקנת הרא"ש הוא כרש"י ודלא כהרי"ף ומיהו ב"י פסק כהרי"ף והרמב"ם עיין בש"ע סעיף י"ג:
ואפי' כשניכר בזמן שכתב בו דוקא שבא לידו בסוף אז קנה משעת החתימה וכו'. תימה דלקמן בסימן ס"ה סעיף ט"ז כתב רבינו דבשטר הקנאה א"צ להגיע השטר לידו וי"ל דאפי' לאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו אפילו אין בו קנין מ"מ שטר הקנאה עדיף דכיון שהקנה לו נכסיו מיד בין ילוה ובין לא ילוה א"צ שיבוא השטר לידו כלל וכאן איירי בשטר שאין בו קנין הילכך לא קנה מזמן הכתוב אא"כ בא לידו אז קנה למפרע מיהו דוקא במצוה שיעמוד בידן בשביל המלוה או שאמר לכתוב לו שטר בסתם אבל אם אמר כתבו וחתמו ותנוהו לידי אם לא בא לידו בזמן הכתוב בו השטר פסול משום מוקדם וכבר כתבתי מזה למעלה בס"ד ועי' בסימן מ"ה סעיף כ' בדברי ה"ר יונה ובמ"ש לשם דשייך לכאן:
דרכי משה
[עריכה](א) ע"ל ס"ס ס"ט מדין זה וע"ל סימן ס"א העדים שכותבין זכירתן עד שיכתבו שטר גמור אי אותה הזכרה יש לו דין שטר לגבות בה:
(ב) כתב הרשב"א בתשובה כלל ס"ח סימן ל"ב דשטר שהיה להם לכתוב רחל וכתבו לאה והעידו עדים שטעו השטר כשר דכל ט"ס השטר כשר דומיא דאחריות דאמרינן ט"ס הוא וכ"נ לקמן סימן ס"ט וע"ל סימן מ"ג איזה דבר תולין בט"ס כתב מהרי"ק שורש קל"ג דאפשר דאף לענין מטלטלים נאמר דאחריות ט"ס הוא מאחר שאין לנו קרקעות בזמן הזה וכ"ה לקמן בהדיא ר"ס רכ"ה ועיין בריב"ש סי' שפ"ב ורס"ז אימתי תולין בט"ס:
(ג) כתבו הגהות מרדכי ריש הגהות מכתובות ע"א תשובת מוהר"ם על תנאי שכתבתם שאינו שטר לפי שאין בו קנין זה אינו מכמה טעמים כו' עד דהא כותב אדם עדותו על השטר ואף ע"ג דמסיק התם והוא שזוכרה מעצמו היינו דוקא ע"א אבל ב' עדים החתומים על השטר וכתבו מדעת שניהם שטר גמור הוא לכל דבר אפי' אינו זוכרו וכתב מהרי"ו סי' נ"ד דמהא שמעינן דשמר שאינו כתקון חכמים אע"פ דשטר לא הוי מ"מ עדות העדים איכא וע"ש דדבריו צ"ע דהא בירושלמי שהביא הרי"ף ורא"ש ותוס' ומרדכי פ"ב דכתובות לא משמע מדבריו לחלק בין עד א' לב' עדים ע"ש גבי זה אומר כתב ידי וכו' ונראה דמוהר"מ לא קאמר אלא בשטר מקויים ואין העדים צריכין להעיד ע"פ ולכן מהני עדותן אע"פ שאין זוכרין ואין השטר כתקנה מ"מ עדותן מיהא איכא כנ"ל מדבריהם אבל נראה שהרשב"א חולק בזה שהרי כתב דכל שלא אמר כתובו וחתומו אינו אלא כפנקס דברים ומיקרי מפי כתבם:
(ד) ובנ"י פרק ג"פ דף רל"ט ע"א סתם קניין לכתיבה עומד וקול יש לדבר וגובה ממשעבדי אבל כשלא נכתב הקניין אינו גובה מנכסים משועבדים דהא בטיל קליה כ"כ ר"י עכ"ל אמנם במרדכי ר"פ הניזקין כתב קנין בעדים חשוב כשטר לכל דבר וע"ש:
(ה) ובר"ן פרק התקבל דף תקפ"ג ע"א כתב דשטר דיש בו קנין אין חוזרין וכותבין שיש בו ספק אם הוא כשטר או לא אבל שטר שאין בו קנין חוזרין וכותבין ולא אמרינן דכבר עשו שליחותן ועיין בזה בריב"ש סי' תק"ג שהאריך בזה ועיין עוד בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סי' ל"א ול"ב מדין זה וע"ל ר"ס מ"א:
(ו) ואם קבלו קניין יחד לישא זא"ז ואמר ע"מ שיכתבו השטרות והאחד חוזר קודם כתיבת השטרות ומוחה שלא לכתוב כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ד סימן ג' דאף הקנין בטל וע"ש שהאריך בזו וע"ל סימן רמ"ג מדינים אלו:
(ז) ובאמת שדברי נ"י תמוהין דבוודאי כל ששולחין הב"ד אחריו מכח תביעת התובע הוא ואי זה לחוד מהני למה הצריכו לקבוע עצמן תיפוק ליה דתבעו התובע וצ"ע כתב ב"י סי' ס"א א' שתבע חבירו שיש לו אצלו חלק בשטר שיכתוב לו שטר ע"ז והוא מודה לו אבל אינו רוצה לכתוב ופסק דאין כופין אותו אבל הב"ד שהודה לפניהם כותבין לו הודאתו:
(ח) וכן כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף קמ"ט והאריך בזה וכתב לבסוף ויש לשאול הדיינים אם יודעים אם לאו ובכל כי האי חוששין ובודקין להוציא הדין לאמתו עכ"ל וע"ש שהאריך:
(ט) וכתב רבינו ירוחם נ"א ח"ד ודוקא שאין חתומים בו אלא ב' אבל חתומים בו ג' לא חיישינן לב"ד טועין כי בודאי לא היו כותבין אם הוא לא אמר לכתוב וכבר כתבתי בסמוך דבזמן הזה אפילו בג' חיישינן כתב בתשובת ריב"ש סימן תי"ג דבדבר שאין אנו צריכין רק ב' עדות אע"פ שכתב בלשון ב"ד כשר וע"ש:
(י) כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקמ"ה אע"ג דכותבין שטר ללוה בלא מלוה מ"מ אם המלוה מוחה משום טענה שלא להשביע או כיוצא בזו אין כותבין וע"ל ר"ס ר"ז מדין אם יוכל למחות בשטר מלכתוב: