טור חושן משפט כה

אורח חיים · יורה דעה · אבן העזר · חושן משפט צפייה בדפוסים הישנים להגהה ולהורדה · מידע על מהדורה זו

<< | טור · חושן משפט · סימן כה (מנוקד) | >>

סימן זה ב: שולחן ערוך · לבוש · ערוך השולחן · שולחן ערוך הרב
ארבעה טורים באתרים אחרים:    תא שמע • על התורה • ספריא • שיתופתא
דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסימן זה

מפרשים בהמשך הדף ():    בית יוסף • ב"ח • דרכי משה • ד"מ הארוך • דרישה • פרישה

טור

דיין שדן וטעה, אם הטעות בשיקול הדעת, כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסק באחד^[1] מהם, והוא פסק כאחד מהם וסוגיא דעלמא אזלא כאידך, כגון שסתמא דתלמודא פריך ממילתיה וכיוצא בזה, ורש"י פירש וסוגיא דעלמא כאידך פירוש שרוב הדיינים נראה להם דברי השני, אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה, או אפילו שנים שאינן מומחין וקבלום עליהם, מה שעשו עשוי, וישלמו מביתם אפילו לא נשאו ונתנו ביד, ואינו יכול לומר לבעל דין שזיכה "תחזיר מה שנתן לך כי טעיתי". ואפילו אם יש גדול ממנו להחזירו, אין הבעל דין שזיכהו צריך להחזיר, דקנס הוא שקנסו חכמים שיתקיים הדין וישלם מביתו.

במה דברים אמורים שקבלוהו סתם, אבל אם קבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות, פטור מלשלם.

וכן הדין ביחיד או שנים מומחין ולא קבלו עליהם ולא נקיט רשותא מריש גלותא, וטעו בשיקול הדעת, מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נטל בידו.

וכן הדין בשלשה הדיוטות ולא קבלו עליהם ולא נקיטי רשותא מריש גלותא, שאם טעו בשיקול הדעת מה שעשו עשוי וישלמו מביתם אפילו לא נשאו ונתנו ביד. ואם הסכימו לדעת אחד, משלמין בין שלשתן. ואי גמר דינא בתרי מינייהו, משלמי הנך תרי שני חלקים והשלישי פטור ובעל דין מפסיד השליש. ואם היה^[2] ארבעה או חמשה וגמיר דינא בשלש, משלמין הכל, דלא מצי למימר אי לאו אתון לא הוה סליק דינא בדידן, דשלשה יכולין לדון את האדם בעל כרחו. אי נמי אי הוו שלשה וגמיר דינא בשנים, וחד מהנך תרין מומחה, משלמי הנך תרי כולה, דמצי דינא למיגמר בהנך תרי, כיון דחד מינייהו מומחה מצי למידן ליה בעל כרחו.

ויחיד או שנים מומחין וקבלום עליהם אפילו לא נקיטי רשותא מריש גלותא, או אפילו שלשה הדיוטות וקבלום עליהם, וטעו בשקול הדעת, פטורין מלשלם, אפילו נשאו ונתנו ביד, אפילו יש גדול מהם, אין מחזירין אלא קם דינא ופטורים. וכן הדין בשלשה מומחין אפילו לא קבלום עליהם.

וכתב הרמ"ה: ודוקא שהיו סמוכים בענין שהם ראויים לדין מן התורה, אבל אם אינם סמוכין אפילו אי גמירי וסברי צריכים לשלם.

ומאן דנקיט רשותא מריש גלותא, אפילו יחיד הדיוט ולא קבלוהו עליהם, וטעה בשקול הדעת, דינו דין ופטור מלשלם אפילו נשא ונתן ביד. ודוקא דגמיר אפילו אם לא סביר, אבל אם לא גמיר ולא סביר פסול לדינא כדפירשתי לעיל.

ויחיד או שנים הדיוטות שלא קבלום עליהם ולא נקיטי רשותא מריש גלותא, אפילו לא טעו אין דיניהם דין.

כתב בעל העיטור משום רב האי: יחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם וטעה בשיקול הדעת שדינו שישלם מביתו, דוקא כשאין כאן בעל הדין שזכה, או שישנו ואין לו לשלם, אבל אם יש לפנינו ויש לו לשלם, חוזר ומוציא ממנו מה שנתן לו. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב: כל היכא דדינא שישלם מביתו, כגון יחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם, או יחיד מומחה ולא קבלוהו עליהם, או ג' הדיוטות ולא קבלו עליהם, בכולהו אפילו אם הבעל דין לפנינו ויש לו לשלם, אינם יכולין לחזור ולהוציאה ממנו, אלא קם דינא וישלמו מביתם.

והרמב"ם כתב: מומחה שנטל רשות או שקבלו עליהן הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר הדין פטור מלשלם, היה הטועה מומחה ולא נטל רשותא ולא קבלוהו עליהם או שלא היה מומחה אבל הם קבלוהו וטעה בשיקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, ואם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין, ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו. עד כאן. וכאשר כתבתי, היא מסקנת אדוני אבי הרא"ש ז"ל.

ואם הטעות בדבר פשוט כגון דבר המפורש במשנה, בכל ענין חוזר הדין, אפילו שלשה מומחין אפילו קבלום עליהם, שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט. ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון למדינת הים, או שהוא אלם, או שאין לו מה לשלם, או שהורה בכשירה שהיא טריפה והאכילוה על פיו לכלבים, כתב הרמב"ם שהוא פטור אף על פי שגרם להזיק לא נתכוין להזיק. וכן כתב הרמ"ה, אלא שחילק, אם לא נשא ונתן ביד הוא פטור, ואי נשא ונתן ביד, אם הוא מומחה גמיר וסביר וקבלוה עלייהו פטור, ואי לא חייב, והדיוט אף על גב דקבלוה עלייהו חייב, דכל היכא שאם טעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי וחייב לשלם - אם טעה בדבר משנה כהאי גוונא ואית ליה פסידא לבעל דין, אם נשאו ונתנו ביד חייב. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב דבכל ענין חייב, אפילו מומחין ואפילו לא נשאו ונתנו ביד.

כתב הראב"ד שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דברי גאון כדי שישתנה הדין מדברי גאון, אלא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאינו נמצא, לפיכך החולק על דברי גאון הוי כטועה בדבר משנה, וכן אם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו, זהו טועה בדבר משנה.

ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כתב: ודאי מי שטועה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכשאמרו לו פסק הגאונים ישר בעיניו, טועה בדבר משנה הוא, ולא מיבעיא בפסקי הגאונים, אלא אפילו חכמי כל דור ודור שאחר הגאונים לאו קטלי קניא באגמי הוו, ואם פסק הדיין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה, טועה בדבר משנה הוא וחוזר. אבל אם לא ישרו בעיניו ומביא ראיה לדבריו המקובלת לאנשי דורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו ואין לך אלא כל שופט ושופט אשר יהיה בימים ההם, ויכול לסתור דבריהם, כי כל הדברים שאינם מבוארים בתלמוד שסדרו רבינא ורב אשי, יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים. והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כאיזה מהם שארצה, ואם עשה כן זהו דין שקר, אלא אם הוא חכם גדול וגמיר וסביר ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו, דאפילו אם פסק גדול אחד יכול החכם לסתור דבריו בראיות ברורות ולחלוק עליו כאשר כתבתי למעלה, וכל שכן אם יש סיוע מאחד מהמחברים החולקים עליו, ואם לאו בר הכי הוא, לא יוציא ממון מספק, דכל היכא דאיכא ספיקא דדינא אין מוציאין הממון מיד המוחזק. ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואחר כך נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע, או שאינו יודע להכריע, אם נראין כדברי האחד לרוב החכמים והוא עבד כאידך, היינו שיקול הדעת, ואם אי אפשר לעמוד על הדבר, אין כאן טעות ומה שפסק פסק. עד כאן.

כתב הרמ"ה: דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקיה מיניה דנתבע עד דאיתברר דטעה, לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה, לא שנא טעה בדבר משנה לא שנא טעה בשיקול דעת, כל כמה דלא זכי תובע בממונו הדר דינא, ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך, ההוא פלגא דזכי ביה אם טעה בשיקול הדעת זכה לפום הנך אנפי דפרישנא בטועה בשיקול הדעת, ואידך פלגא דפש גביה, לא שנא טעה בדבר משנה לא שנא טעה בשיקול הדעת, לא שנא מומחה ולא שנא הדיוט, לא מפקינן מיניה, דחזינן בההוא דהוו קרי ליה עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא, אתו תבעינהו קמיה דרבי ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו הני מילי בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו, אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמיה דרבי חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו, אמרי ליה ניזול וניהדור בו מאידך פלגא דפרעיה, אמר להו כבר הורה זקן. עד כאן.

ואדוני אבי ז"ל כתב בזה: ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת, כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תחילה, ורבי ישמעאל לפי סברתו חייב, ואין כח לרבי חייא להוכיח שטעה אלא בסברא נחלק עליו. וייראה מדבריו שאם היה הטעות בשיקול הדעת, מיד כשפסק הדין אף על פי שעדיין לא הוציאו מיד המתחייב, קם דינא ומה שעשה עשוי, וחייב הדיין כל אחד לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה, והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא, מה שדן רבי ישמעאל והוציא בכח סברתו אין להחזיר, אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוציא כיון שרבי חייא חולק על סברתו.

כתב הרמב"ם: דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואחר כך ידע שאינו בר שבועה, אף על פי שקנו מידו על הפשרה אינו כלום, שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפטר מהשבועה שחייבו זה הטועה, וכל קנין בטעות חוזר, וכן כל כיוצא בזה.

בית יוסף

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

(ב) (ג) דיין שדן דין וטעה אם הטעות בשיקול הדעת וכו' בפרק אחד דיני ממונות (לב.) תנן דיני ממונות מחזירין. ובגמרא (לג.) ורמינהי דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו אמר רב יוסף לא קשיא כאן במומחה כאן בשאינו מומחה במומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם אמר רב נחמן כאן שיש גדול הימנו בחכמה ובמנין כאן שאין גדול הימנו בחכמה ובמנין רב ששת אמר כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת דאמר רב ששת אמר רב אסי אם טעה בדבר משנה חוזר טעה בשיקול הדעת אינו חוזר אמר ליה רבינא לרב אשי אפילו טעה ברבי חייא ורב אושעיא א"ל אין (אפילו) בדרב ושמואל אמר ליה אין אפילו בדידי ודידך אמר ליה אטו אנן קטלי קני באגמא אנן היכי דמי שיקול הדעת אמר רב פפא כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אהדדי ולא איתמר הילכתא לא כמר ולא כמר ואיקרי ועבד כחד מינייהו וסוגיין דעלמא כאידך היינו שיקול הדעת: רב חסדא אמר כאן שנטל ונתן ביד כאן שלא נטל ונתן ביד וכתב הרי"ף וקיימא לן כרב חסדא חדא דהוא מסקנא דשמעתא ועוד דהא אוקימנא להא מתני' בדוכתא אחרינא בבכורות (דף כח:) בשנשא ונתן ביד כדאוקמה רב חסדא הכא וקיימא לן נמי כרב ששת דאמר טעה בדבר משנה חוזר דאמרינן בכמה דוכתי (כתובות ק.) נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אלא מיהו אע"ג דקיי"ל דטעה בדבר משנה חוזר פירוקא דהני מתנייתא לא כדפריק רב ששת הוא אלא כדפריק רב חסדא הוא דסבירא ליה דתרתי מתנייתא בשטעה בשיקול הדעת נינהו והאי דקתני מחזירין בשלא נשא ונתן ביד הוא והא דקתני מה שעשה עשוי הוא בשנשא ונתן ביד וטעמא דהא מילתא משום הפסד ממונו של ב"ד דהיכא דלית ליה פסידא לבעל דין כגון שנשא הדיין ונתן ביד דחייב לשלם מביתו אמרינן מה שעשה עשוי והיכא דאית ליה לבעל דין פסידא כגון שלא נשא הדיין ביד ונתן ביד דאינו חייב לשלם לא אמרינן מה שעשה עשוי אלא מחזירין בין לזכות בין לחובה הדין הוא טעמא דרב חסדא והכין הילכתא וכיון דקיימא לן דטעה בדבר משנה חוזר וקיי"ל כרב חסדא דאוקי להני תרתי מתנייתא בשטעה בשיקול הדעת אידחא ליה פירוקא דרב יוסף ודרב נחמן ושמעינן השתא דהיכא דטעה בדבר משנה לא שנא מומחה ל"ש שאינו מומחה ל"ש נשא ונתן ביד לא שנא לא נשא ונתן ביד בכולהו חוזר דרב חסדא לא פליג בין נשא ונתן ביד לבין לא נשא ונתן ביד אלא היכא דטעה בשיקול הדעת אבל היכא דטעה בדבר משנה אפילו לרב חסדא חוזר ל"ש נשא ונתן ביד ול"ש לא נשא ונתן ביד וזו אינה צריכה לפנים. אבל היכא דטעה בשיקול הדעת הא מילתא ודאי צריכה עיונא ודקדוקא כבר עיינינן אנן ודייקינן להא מילתא ואשכחנא לה ה' בבי. בבא קדמאה כד הוי דיינא מומחה ונקט רשותא מריש גלותא וטעה בשיקול הדעת לא שנא נשא ונתן ביד ולא שנא לא נשא ונתן ביד פטור מלשלם כדאמרינן (ה.) אמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וכי טעי ליפטר ולא לישלם לינקוט רשותא מבי ריש גלותא וכיון דהוא פטור מלשלם הדר דינא כדפרשינן בטעמא דרב חסדא דכל היכא דאיכא פסידא למארי דינא הדר דינא. ובבא תנינא מומחה דלא נקיט רשותא מבי ריש גלותא אבל קבלוהו עלייהו בעלי דינא דיניה נמי כמאן דנקיט רשותא מריש גלותא ואי טעי חוזר ואינו משלם לא שנא נשא ונתן ביד לא שנא לא נשא ונתן ביד כדאמרינן רבה בר רב הונא דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלם. ואמרינן נמי מר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב יוסף אמר ליה אי את קרית להו זיל שלם ואי אינהו קרו לך לא תשלם והני תרווייהו מומחין נינהו וממתניתין דדן את הדין נמי שמע מינה הכי דהא אוקימנא בשנשא ונתן ביד ואוקימנא בפרק קמא כשקבלוהו בעלי דינא וקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור אלמא מומחה דקבלוהו בעלי דינא פטור ואע"פ שנשא ונתן ביד פטור. ובבא תליתאה מומחה דלא נקיט רשותא ולא קבלוהו עלייהו בעלי דינא ודן וטעה בשיקול הדעת אם נשא ונתן ביד משלם ואינו חוזר כדאמרינן בההיא מעשה דרבה בר רב הונא אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואם לא זיל שלם ואי לא נשא ונתן ביד הדר דינא ואינו משלם כי טעמיה דרב חסדא. ובבא רביעאה דליתיה מומחה וקבלוהו עלייהו בעלי דינים וטעה בשיקול הדעת ונשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו כדתנן דן את הדין חייב את הזכאי וזיכה את החייב מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואוקמה רב חסדא בשנשא ונתן ביד ומדאמרינן בסיפא אם היה מומחה לרבים פטור שמעינן דרישא דקתני ישלם מביתו בדליתיה מומחה והאי מתניתין אוקימנא בפרק קמא בדקבלוהו בעלי דינין דאמרינן אמר רבי אבהו שנים שדנו אין דיניהם דין איתיביה ר' אבא לר' אבהו דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו אמר ליה הכא במאי עסקינן כגון דקבלוהו עילווייהו אי הכי אמאי ישלם מביתו דאמרי ליה כי קבילנא לך עילוון אדעתא דדיינת לן דינא דאורייתא וקיימא לן כרבי אבהו ואם לא נשא ונתן ביד פטור מלשלם והדר דינא כי טעמא דרב חסדא וכדאוקמה למתניתין דדיני ממונות מחזירין בשלא נשא ונתן ביד ובבא חמישאה דליתיה מומחה: (ב"ה) וכתב וזה לשון הרב כתב בהלכות חמשה בכי והוה ליה לכתוב בבא ששית שלשה הדיוטות שטעו ונראה לי שדינם כדין יחיד מומחה דאי נקטי רשותא מבי ריש גלותא אי נמי קבילונון בעלי הדין הדר דינא ולא משלמי ואי לא נקטי רשותא ולא קבילונון עלייהו אם לא נשאו ונתנו ביד לא משלמי ואם נשאו ונתנו ביד קם דינא ומשלמי מיהו הא מילתא מיבעיא ליה היכא דאזלינן בתר רובא כגון שנים אומרים חייב וא' אומר זכאי וטעו השנים כיצד משלמים ונ"ל מההיא פיסקא רפ"ג (ל.) דאח"כ מכניסין את השני דמאן דאמר זכאי לא משלם מנתא בהדייהו דאמר ליה אי לדידי צייתיתו אתון נמי לא שלמתון ואינהו נמי לא משלמי מנתא דיליה דלימרו לי' אי לא הות בהדן לא הוה סליק דינא אלא השנים שטעו משלמים מנתייהו בלחוד וגבי חלק השלישי אמרינן דהדר דינא דכל היכא דאית לבעל דין פסידא לא אמרינן מה שעשה עשוי ומחזירין הדין עד כאן לשונו: ולא קבלוהו בעלי דינין הא ודאי דיניה לאו דין הוא בין טעה בין לא טעה כר' אבהו דאמר ר' אבהו שנים שדנו אין דיניהם דין וכל שכן יחיד הילכך אע"ג דלא טעה ובעי חד מינייהו למהדר למידן קמי דיינא דמומחה מצי הדר ביה ולית ליה להיאך לעכובי עלויה ואי טעה וקא אניס לבעל דין ואפיק מיניה ממונא ונשא ונתן ביד מיחייב לשלומי מדיליה והדר הוא שקיל מהיאך משום דדינא לאו דינא ואם לא נשא ונתן ביד הדר מארי דינא לחבריה ושקיל מיניה מאי דיהיב ליה ואי ליתיה דלשקול מיניה משלם ליה מדיליה דכיון דלאו דיינא הוא הוה ליה כגורם לאבד ממון חבירו וקיימא לן דדיינינן דינא דגרמי עד כאן לשונו. והרא"ש הקשה על דברי הרי"ף שפסק הלכה כרב חסדא וכתב הלכך נראה כמפרשים דאין הלכה כרב חסדא דהא אוקימתא דרב חסדא איתא בבכורות אליבא דרבנן ולית הלכתא כותייהו אלא כר' מאיר דאמרינן בבכורות אהא מתניתין לימא תנן סתמא כרבי מאיר וכו' אלמא דהך אוקימתא דרב חסדא דלא כהלכתא וכן כתב רב האי גאון והלכתא כדאוקמה רב נחמן ורב ששת לפירוקא דהני מתני' ורב נחמן איירי בטעה בשיקול הדעת כמו שפירשו התוספות דטעה בדבר משנה חוזר ומתניתין דבכורות כדאוקמה רב יוסף בשאינו מומחה ואף על פי שיש גדול ממנו להחזירו וכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ואע"ג דקבלו עלייהו כדאוקמה ר' אבהו בפ"ק מ"מ לא הוה ליה לדון יחידי כיון שאינו מומחה הילכך משלם מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד ומתניתין דהכא במומחה הלכך אינו משלם והדין חוזר אם יש גדול ממנו להחזירו כדשני רב נחמן לאוקימתא דרב יוסף וסיפא דמתניתין דבכורות כשאין גדול ממנו להחזירו הילכך כיון דמומחה הוא וקבלוהו עילוייהו קם דינא דאין מי שיחזירנו דאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו (עדיות פ"ק) אלא אם כן יהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין ופטור מלשלם כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות אלא דמזליה דההוא גברא גרם כדתנן כל המומחה לבית דין פטור מלשלם וכן בטבח אומן שקלקל ומראה דינר לשולחני ונמצא רע מומחים פטורים ואפילו יש גדול ממנו להחזירו אם א"א בחזרה פטור מלשלם כההוא עובדא דר' טרפון דר"ע גדול ממנו דקיימא לן ר' עקיבא ור' טרפון הלכה כר' עקיבא אפי' הכי קאמר ליה פטור אתה שמומחה לבית דין אתה ולענין חזרת הדין דוקא הוא דמפלגינן בין יש גדול ממנו לאין גדול ממנו ורב ששת אמר לא קשיא וכו' רב ששת לא פליג אדרב נחמן אלא שינויא אחרינא קאמר ומוקי תרוייהו בשאין גדול ממנו להחזירו אבל אם יש גדול מודה שמחזירין. כללא דמלתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו שלשתן מומחין כדקתני מתניתין דיני ממונות בשלשה מחזירין בין לזכות בין לחובה ואוקמה רב יוסף במומחה ואפילו קבלו עליהם ואפילו נקטי רשותא מבי ריש גלותא דכיון דטעו בדבר משנה אין דין זה ראוי להתקיים כלל ואם טעו בשיקול הדעת יחיד שאינו מומחה או שנים שאינם מומחים וקבלום עליהם מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפילו לא נשאו ונתנו ביד ממתני' דבכורות דן את הדין ואוקמה רבי אבהו לעיל בדקבלו עלייהו ואוקמה רב ששת בטעה בשיקול הדעת ואפילו לא נשאו ונתנו ביד אבל אם קבלו בעלי דינין עליהן יחיד שאינו מומחה בפירוש בין לדין בין לטעות דיניה דינא אי טעה בשיקול הדעת ופטור מדאמרינן בפרק קמא אהא מתניתין דדן את הדין הכא במאי עסקינן דקבלו עלייהו אי הכי אמאי משלם מביתו דאמרי ליה כי קבלנו לך אדעתא דדיינת לן דין תורה מכלל דאי קבלוהו עלייהו לכל מילי דיניה דינא ופטור ויחיד הדיוט או שנים הדיוטות ונקיט רשותא מבי ריש גלותא אף על פי דלא קבלוהו עלייהו אם טעה בשיקול הדעת פטור ואפילו נשא ונתן ביד כדאמרינן בפ"ק אמר שמואל האי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לנקוט רשותא מבי ריש גלותא ומשמע לא שנא מומחה ולא שנא אינו מומחה דכיון דיהבו ליה רשותא כמומחה הוי ודוקא דגמיר ולא סביר אבל לא גמיר ולא סביר פסול לדון כדאמרינן בפרק זה בורר (כה:) מאי איריא שלשה רועי בקר אפילו כל בי תלתא דלא גמירי דינא נמי פסולי וכיון דאיפסיל לא מהני רשותא מריש גלותא דלאו כל כמינייהו לאכשורי פסולים והכי אמרינן בפ"ק (ז:) דבי נשיאה אוקמוה דיינא דלא גמיר ומסיק דעתיד הקב"ה ליפרע ממעמידו ויחיד הדיוט או שני הדיוטות ולא קבלו עלייהו ולא נקטו רשותא מבי ריש גלותא אפילו לא טעו אין דיניהם דין כרבי אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין משמע בכל ענין אין דיניהם דין אפילו לא טעו וכן מוכח מההיא אודיתא (סנהדרין ל.) דלא הוה כתוב בו במותב תלתא כחדא הוינא ואף על גב דהני תרי דנו דין תורה לא הויא הודאה. ושלשה הדיוטות דלא נקטו רשותא ולא קבילו עלייהו וטעו בשיקול הדעת לא שנא נשאו ונתנו ביד לא שנא לא נשאו ונתנו ביד מה שעשה עשוי דכיון דתלתא אינון אית להו רשותא לדון את האדם בעל כרחו הילכך קם דינא ומשלמין מביתם דלמפטר אי טעו לית להו רשותא והכי אמרי' בריש מכילתין (ג.) גבי שלשה הדיוטות אלא מעתה טעו לא ישלמו כל שכן שאתה נועל דלת בפני לוין ואמרינן נמי בפרק זה בורר (ל.) מיכתב היכי כתבינן וכו' ואם הסכימו כאחד וטעו משלשין ביניהם ואי גמיר דינא בתר תרי מינייהו וטעו משלמי תרי תילתי ואידך תילתא מפסיד בעל דין כדפירשתי לעיל דאינהו לא משלמי מנתא דיליה דאמרי אי לאו את בהדן לא הוה סליק דינא. ואי הוו ארבע או חמשה וגמר דינא בתלתא וטעו מסתברא דהנך משלמי כולה דלא מצי למימר אי לאו אתון לא הוה סליק דינא בדידן דשלשה דנין את האדם בעל כרחו וכן נמי בתלתא וגמר דינא בתרי וחד מהני תרי מומחה משלמי הני תרי כולה דמצי דינא למיגמר בהני תרי כיון דחד מינייהו מומחה מצי למידן בע"כ. וג' הדיוטות דקבלינהו עלייהו וטעו בשיקול הדע' דינייהו דינא ואהני הקבלה דפטירי דכיון דאי לא קבלוהו עלייהו נמי דינייהו דינא אהני הקבלה למיפטרם ודינם כיחיד מומחה שדן את האדם בע"כ וכי קבלוהו עלייהו פטור כסיפא דמתניתין דדן את הדין. ויחיד מומחה או ב' מומחין דקבלוהו עלייהו אף על גב דלא נקיט רשותא מריש גלותא וטעו בשיקול הדעת אם יש גדול ממנו מחזירין ואם אין גדול ממנו קם דינא ופטור מלשלם כסיפא דמתניתין דדן את הדין ואוקמה ר' אבהו בדקבלו עלייהו והכי אמרינן בפרק קמא מר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב יוסף א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם והתם לא נקיט רשותא ופטריה אי קבלוהו עלייהו אפילו נשא ונתן ביד דלרב ששת אין חילוק. והראב"ד ז"ל כתב דאפילו גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזירו וכן נראה ואי לא קבלוהו עלייהו ולא נקיט רשותא מריש גלותא וטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפילו לא נשא ונתן ביד כדאמר ליה רב יוסף למר זוטרא ואי לא קבלוך עלייהו זיל שלים. וכל היכא דקם דינא וחייב הדיין לשלם לא מצי דיין למימר לבעל דין החזר מה שנתן לך כי טעיתי דאי יחיד שאין מומחה הוא חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחיד והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול הדור וקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו. ושלשה הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמי ולא מצו למימר לבעל דין זיל אהדר ולא כבעל העיטור שכתב בשם רב האי גאון דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל דין שנטל מה שלא היה לו ליטול יש לו להחזיר מן הדין ולהוציא ממנו. ואם איננו או שישנו ואין לו כח להחזיר משלם הוא מביתו דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע כלל הכי והיכא דטעה בדבר משנה דאמרינן חוזר וליתיה לבעל דין אי נמי איתיה ולית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו אף ע"פ שלא נשא ונתן ביד דקיימא לן כר' מאיר דדאין דינא דגרמי ואע"ג דאמר לו רב ששת לרב הונא אלא אי אמרת טועה בדבר משנה חוזר לימא ליה כיון דאי הות הוה הדר דינא דינו לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי כי ליתאי לאו כלום עבדת ואם כן הכי נמי כיון דאילו איתיה לבעל דין הוה ליה לשלומי לאו כלום עבד השתא נמי לאו כלום עבד ולא היא דהך סוגיא אליבא דרבנן כמו שפירשו התוס' דאי אפשר לומר דאתיא כר"מ דאם כן טיהר את הטמא אמאי חייב לר"מ כשעירבו ב"ה וכו' אלא ודאי כל היכא דקם דינא אפילו בדיבור כמעשה חשיב ולא כגרמא וחייב אפילו לרבנן אבל היכא דאילו הוה קמן הוה הדר כגון טועה בדבר משנה לר"מ חייב ולרבנן פטור דהא דינא דגרמי הוא מה שהאכילן אחר כך על פיו או מה שעירבן עם פירותיו והא דאמרינן בפרק עד כמה לימא תנן סתמא כרבי מאיר משום טיהר את הטמא וחייב את הזכאי דמיחייב במה שעירבו בע"ה על פיו עם פירותיו ובמה דשילם הזכאי אחר כך אבל טימא את הטהור וזיכה את החייב על פי דבורו של חכם מה שעשה עשוי וא"א בחזרה ניחא דחייב לשלם אפילו לרבנן דלא דייני דינא דגרמי והא דמפרש התם טימא את הטהור דאגע בהו שרץ וזיכה את החייב שהיה משכון בידו ונטלו הימנו אגב אחריני מפרש להו אי נמי האמת מפרש סוגיא דהתם אליבא דרב חסדא עכ"ל הרא"ש ז"ל ועל פיו הם דברי רבינו: ומ"ש בשם הרמב"ם ז"ל הוא בפרק ו' מהל' סנהדרין ודבריו כדברי הרי"ף ז"ל זולת מה שכתב בסוף דבריו ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו שזהו דעת גאון אחד שהביא הרי"ף והוא ז"ל חלק עליו וסתר את דבריו ואין לומר שהרמב"ם ז"ל סובר כדעת הגאון ההוא שהרי טענת הגאון היא דכי אסיקנא כשנשא ונתן ביד דלא כר"מ דדאין דינא דגרמי אבל אנן דקיי"ל כותיה מי שאינו מומחה שטעה בשיקול הדעת אם איפשר להחזיר ישלם מביתו והרי"ף דחה דבריו דאפילו לרבי מאיר פטור שאע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק וע"כ לא חייב רבי מאיר אלא בגורם המתכוין אבל לא בגורם שאינו מכוין כי האי והרמב"ם ז"ל כתב בריש פרק ו' שאף ע"פ שגרם להזיק לא נתכוין וצ"ל שסובר הרמב"ם ז"ל דבדין זה הלכה כדברי הגאון ולא מטעמיה אלא משום דסבירא ליה שבעל דין אין לו להפסיד אם לא ע"פ הפקר ב"ד במומחה דנקיט רשותא או ע"פ קבלת עצמו דהיינו שקבלוהו בעלי דינין עליהן אבל בדלא נקיט רשותא ולא קבלוהו אף על פי שהוא מומחה וכן מי שאינו מומחה אע"פ שקבלוהו עליהם לא מהני דאדעתא דדין תורה קבלוהו וכיון דאינו מומחה לא הוה אפשר ליה למידן דין תורה אם נשאו ונתנו הוה ליה מזיקים ממש וכיון שהחזיקו דבריהם כ"כ דינם דין ומשלמי וכשלא נשאו ונתנו יחזיר ואם אי איפשר ישלם מביתו כי היכי דלא ליפסיד מאריה דינא ואע"ג דבראש הפרק גבי טועה בדבר משנה כתב שאם א"א להחזיר פטור שאני התם דגלי לן תלמודא גבי ר' טרפון דטעה בדבר משנה ואמרינן כיון דאילו איתא לפרה דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת אבל בטעה בשיקול הדעת דלא גלי לן תלמודא הכי אית לן למינקט דינא בגוונא דלא ליפסיד בעל דין ועוד דבשלמא א"א מי שאינו מומחה אע"פ שלא נשא ונתן ביד אם אי אפשר לחזור ישלם מביתו היינו דטעי רבי טרפון דסבירא ליה דאפילו נקיט רשותא כל היכא דלא אפשר ישלם ואמר ליה ר' עקיבא דמאן דטעה בדבר משנה אפילו לא נקיט רשותא אי נמי טועה בשיקול הדעת ונקיט רשותא פטור ואי לא נקיט רשותא חייב אלא אי אמרת דאפילו מאן דלא נקיט רשותא פטור אם כן רבי טרפון דמומחה וסמוך הוה במאי טעי דהא אפילו אינו מומחה פטור אלא ודאי כדאמרן. ועוד דמדברי ר' עקיבא נלמוד דאמר ליה מומחה אתה וכל המומחה לרבים פטור ואם איתא דאפילו אינו מומחה אם קבלוהו עליהם פטור לימא ליה כיון דקבלוך עליהם פטור אתה דמסתמא דין זה שאלו מלפניו דלאו דינא דממון הוא דנימא שכפה אותם לדון לפניו וכיון דלא אמר ליה הכי ש"מ. דאפילו קבלוהו עלייהו כיון שאינו מומחה חייב וה"ה למומחה ולא קבילו עלייהו דתרווייהו בחד טעמא שייכי וחד דינא אית להו וליכא למימר דחדא ועוד קאמר כדקאמר תלמודא דאם כן הוה ליה תרי ועוד וחדא ועוד אמרינן בדוחק תרי ועוד לא אמרינן כנ"ל. ומה שאמר רבינו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון שסתמא דתלמודא פריך ממלתיה כך הם דברי הרי"ף בפרק שבועת הדיינים גבי פלוגתא דראב"י ורבנן. והרמב"ם כתב בפרק ו' מהלכות סנהדרין דסוגיין דעלמא כאידך היינו שפשט המעשה בכל העולם כדברי האחד ומשמע לי דכולהו פירושי איתנהו ובחד מהני גווני או בגוונא דכתב רש"י מיקרי טועה בשיקול הדעת: כתב בנמוקי יוסף בריש סנהדרין אהא דא"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם הרבה מהאחרונים הסכימו למקצת מפרשים שפירשו אי קבלוך עלייהו שהם באו לפניך לדין לא תשלם. ואם לא קבלוך עליהם כלל אלא שאתה כפיית אותם לדין זיל שלם ומיהו אפילו קבלוהו אם אמרו לו בפירוש שידון להם דין תורה וטעה אינו משלם דהא אין דינו דין כלל ואין דעת רש"י כן אלא היכא דאמרו דיינת לן דין תורה וטעה דינו דין ומשלם. ובעל העיטור הביא ירושלמי הנ"ל שמסייע קצת לפירוש רש"י ומשמע מתוך פירוש זה דכל היכא דקבילו עלייהו גמיר וסביר לא מצו למימר ליה כי קבלוך אדעתא למידן דין תורה דלא אמרינן הכי לקמן אלא להדיוט דגמיר ולא סביר וי"א דהוא הדין שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפי' טעו אינם חייבים לשלם דהא לא מצו אמרי להו דאדעתא דלידיינו להו ד"ת קבלום דהא מידע ידעי שאינם יודעים דין תורה עכ"ל: עיין בנ"י פ' אחד דיני ממונות כי שם כתב בדינים דשייכי לסימן זה: ואם הטעות בדבר הפשוט כגון דבר הפשוט המפורש במשנה בכל ענין חוזר אפילו שלשה מומחין אפילו קבלום עליהם שאין כאן דין כלל כיון שהטעות בדבר הפשוט זה מבואר בדאוקימנא מתניתין דתנן דיני ממונות מחזירין בטעה בדבר משנה ומתני' סתמא מתניא אפילו בשלשה ממוחים וקבלום עליהם וכן כתב רבינו ירוחם: ומ"ש ואם אי איפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון למדינת הים וכו' בפ"ו מהלכות סנהדרין ונראה שטעמו מדתנן בפרק עד כמה (כח:) ומייתי לה בפ' אחד דיני ממונות מעשה בפרה שניטל האם שלה והאכילה רבי טרפון לכלבים וטועה בדבר משנה הוה דהא סתם מתני' בפרק אלו טריפות (דף נד.) ניטל האם כלה כשרה ואמרי' עלה כיון דאילו הואי פרה דינך לאו דינא ולאו כלום עבדת השתא נמי לא כלום עבדת ונראה מדברי רבינו שהוא סובר כדברי הרמב"ם ז"ל שאפי' נשא ונתן ביד פטור. ולי נראה דלא פטר הרמב"ם ז"ל לטועה בדבר משנה אלא ממה שנעשה על פיו ולא ממה שעשה בידים והכי דייק לישנא דהרמב"ם שכתב אע"פ שגרם להזיק ואילו נשא ונתן ביד אינו גורם בלבד אלא מזיק בידים ופשיטא דחייב לשלם. וכן כתבו התוס' גבי ההוא דהאכילה רבי טרפון לכלבים ואמר ליה רבי עקיבא לאו כלום עבדת בלא נשא ונתן ביד איירי דאי האכיל רבי טרפון לכלבים טובא עבד ע"כ לשונם. ואע"פ שמומחה שנטל רשות פטור אפי' נשא ונתן ביד התם שאני דכיון שנטל רשות מריש גלותא הפקר ב"ד הפקר ועל דרך כן נתנו לו רשות שמה שידון בשיקול דעתו אפילו ישא ויתן ביד יפטר וכן אע"ג דלא נקיט רשותא אי קבלוהו עלייהו כיון דמומחה הוא איכא למימר דאדעתא דהכי קבלוהו עלייהו שאם יטעה בשיקול הדעת יפטר אפילו ישא ויתן ביד. ומכל מקום הרשב"א בתשובה כתב כל טועה בדבר משנה אפילו נשא ונתן ביד ואפילו אי איפשר להחזיר פטור מלשלם לא שנא מומחה לא שנא שאינו מומחה והביא ראיה לדבר וכתב עוד וטעמא דטועה בדבר משנה אפילו בשהאכילה לכלבים פטור ואפילו בשאינו מומחה ואפילו למאן דדאין דינא דגרמי כתב בעל המאור דמשום פשיעותא דבעל דין נגעו בה דכל טועה בדבר משנה דבר ברור והוה ליה לשיולי ולגלויי טעותא ולא הוה ליה למיסמך עליה וכשנטלה דיין בזרועו והאכיל לכלבים חייב דדיינינן ליה כגזלן ומטעמו של הרב משמע נמי דאי נטל שלא בפני הבעלים והאכילה לכלבים חייב דהא הכא לא פשעו בעלים בכלום והו"ל דיין זה מזיק כיון דדיניה לאו דינא וחייב אבל כל שבפניו ולא מיחה פטור מי שאינו מומחה כמומחה עכ"ל: כתב המרדכי ריש סנהדרין נשאל לרבינו מאיר אם יכול לערער על הדיינים ולהזמינם לדין והשיב נראה לי שיכול דאי משום דאמרינן הב"ע דקבילו עלייהו אי הכי אמאי משלם דאמרו ליה דון לנו דין תורה משמע הא כל היכא דקבילו עליה בסתם לא ישלמו אין להביא ראיה משם חדא דמצינו לפרושי מסתמא על דעת כן קבלוהו שידון דין תורה והיינו דקא מסיק דאמרו ליה דון לנו דין תורה ועוד דהתם מיירי דליכא אלא חד דיין וכו' אבל היכא דאיכא דיינים ובמשפט ובדין תורה אם טעו ישלמו ואפילו אם באו לחלוק ולומר דן את הדין מה שעשה עשוי וישלם מביתו זהו דוקא בימיהם כשהיו דנים ומכריחים את העולם לדון בפניהם אבל בזמן הזה שמכריחים את הדיינים לישב בדין על פי חרם הקהלות על כן אם טעו לא ישלמו ומה יש להם לעשות מכל מקום יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצים ישלמו. ומה שאמרתם שקבעתם לו זמן להזמינם לדין וקבל עליו שאם לא יזמינם עד אותו זמן שלא יהא רשאי להזמינם עוד והעביר המועד נראה לי שמאחר שלא קבל עליו בקנין שיכול לחזור בו עכ"ל: ואדוני אבי הרא"ש כתב דבכל ענין חייב אפילו מומחין ואפי' לא נשאו ונתנו ביד:

כתב הראב"ד שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דברי גאון וכו' לפיכך החולק על דברי גאון הוי כטועה בדבר משנה וכו' בפרק אחד דיני ממונות כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו דברי בעל המאור ועליהם כתב דברי הראב"ד וז"ל כתב בעל המאור שמעתי משם חכם גדול מחכמי דורנו שלפנינו דהאידנא לית לן טועה בשיקול הדעת שהרי כל ההלכות פסוקות בידינו או מן התלמוד או מן הגאונים שאחר התלמוד הילכך לא משכחת האידנא טועה בשיקול הדעת אלא כל הטועים בדבר משנה הם טועים. ואני אין נראה לי דברים הללו אלא כל מי שאין טעותו מתברר מן המשנה או מן התלמוד מפורש בלי ספק לאו טועה בדבר משנה הוא אלא בשיקול הדעת כעין ההיא עובדא (סנהדרין כט:) דהוו קרי עכברא דשכיב אדינרי דאיפלגו ביה רבי ישמעאל ברבי יוסי ורבי חייא אף כל כיוצא בו שאין לברר טעותו ממשנתנו ומתלמודנו מפורש טועה בשיקול הדעת הוא ומה שפסקו הגאונים אתר סתימת התלמוד מדעת מכרעת ולא מהלכה ברורה ופסוקה מהתלמוד כסוגיין דעלמא הוי מאן דטעי ביה טעי בשיקול הדעת ולא בדבר משנה והראב"ד כתב על דעת המאור דאמת אמר החכם שאם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו באמת ובבירור זהו טועה בדבר משנה וקרוב אני לומר שאפי' אם היה חולק על פסק הגאון מטעם שנראה לו לפי דעתו שלא כדעת הגאון ולא כפירושו גם זה טועה בדבר משנה שאין לנו עתה לחלוק על דברי גאון מראיות דעתינו לפרש הענין בדרך אחרת עד שישתנה הדין מדברי הגאון אם לא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאין נמצא עכ"ל:

וא"א הרא"ש ז"ל כתב ודאי מי שטועה בדברי הגאונים שלא שמע דבריהם וכו' עד אין כאן טעות ומה שפסק פסק הכל שם ואצל מה שכתב יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים כתוב שם בפסקים והיינו דא"ל רב הונא לרב ששת אפילו בדידך ודידי ואמר ליה אטו קטלי קני באגמא אנן כלומר אם חדשנו דבר מדעתנו שלא נמצא לא במשנה ולא בגמ' ודיין שלא ידע דברינו ופסק בענין אחר וכששמע הדברים ישרו בעיניו כטועה בדבר משנה הוא וחוזר אבל הדיין ההוא פשיטא שיש לחלוק על דבריהם דאמוראים אחרונים פעמים חולקים על הראשונים ואדרבה אנו תופסים דברי האחרונים עיקר כיון שידעו סברת הראשוני' וסברתם והכריעו בין אלו הסברות ועמדו על עיקרו של דבר וכיוצא בזה אין למדין הלכה מפי תלמוד אלא מדברי האמוראים אנו למדים פסקי הלכות אע"פ שהתנאים היו יותר גדולים מהאמוראים עכ"ל. ואצל מה שכתב ואי לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק כתוב שם בפסקים כדאמרינן פרק חזקת (לב.) הלכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקום והיכא דקיימי זוזי קיימי אלמא כל ספיקא דדינא אין מוציאין מיד המוחזק עכ"ל: (ב"ה) ואני אומר שבזמן הזה פשט הדבר בכל גלילותינו לפסוק כהרמב"ם זולת בקצת מקומות שהוקשה להם דבריו ולא ירדו לסוף דעתו:

כתב הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע להוציא מיד הנתבע עד שנתברר שטעה וכו' דחזינן בההוא דקרו ליה עכברא דשכיב אדינרי וכו' האי עובדא איתיה בפרק זה בורר (כט:): ומ"ש רבינו בשם הרא"ש ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת וכו' שם בפסקים וכך הם דברי הרי"ף בפרק אחד דיני ממונות: ומה שכתב רבינו ויראה מדבריו שאם היה הטעות בשיקול הדעת מיד כשפסק הדין אף על פי שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וכו' אין לומר דאיפכא הוא דאיכא למידק שאם הטעות היה בשיקול הדעת אף על פי ששלמו על פי ר' ישמעאל היה מוציא רבי חייא מידם שאם היה הרא"ש סובר כדברי הרי"ף והרמב"ם הוה איפשר למימר הכי אבל מאחר שהוא ז"ל סובר דמומחה הטועה בשיקול הדעת אי קבלוהו עלייהו קם דינא ורבי ישמעאל ברבי יוסי מומחה הוי ופשטא דעובדא משמע דקבלוהו עלייהו הילכך ליכא למידק אלא כדדייק רבינו: כתב מהרי"ק בשורש י' על זה שכתב הרא"ש ז"ל לא הוה רבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת וכו' משמע בהדיא שאין חולק אלא היכא דטעה בשיקול הדעת אבל טעה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דהדר דינא: כתב הריב"ש בסימן רכ"ז ראוי יג לסתור דינם מפני שלא עיינו בתביעת ראובן ונתנו לו יותר ממה שתבע שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה אם בחלוקת השכירות וכו' ולזה אף אם יהיה הדין דחלוקת שכירות עדיפא כיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין ונתן לו הבחירה היה ראוי לדיינים לפסוק הדין כפי תביעתו ואע"פ שנחלקו המפרשים אם יכול לחזור בו קודם שנגמר הדין מ"מ ראובן לא חזר בו לפני הדיינים ואע"פ ששמעון לא קבל דבריו מ"מ כיון ששמעון עמד בתביעתו לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן שנתן לשמעון הבחירה באחד משני הדרכים עד כאן לשונו: וכתוב בהגהות מיימוני פרק ה' מה' סנהדרין היכי דמי שיקול הדעת אמר רב פפא כגון תרי תנאי וכו' אמר הר"ר יהודה הלכה למעשה דדוקא כי האי גוונא הוי שיקול הדעת אבל היכא דתרי תנאי או תרי אמוראי פליגי והדיין לא ידע כי אם דברי האחד ולא ידע שהשני חולק והורה ודן לא הוי שיקול הדעת ולא ישלם מביתו והוא הדין אם טעה בדבר שרש"י פירש כך ובאר הגאונים בענין אחר ולא ידע כי אם האחד והורה ודן כאותו פירוש כי האי גוונא לא הוי שיקול הדעת אלא מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו וראיה מעובדא דעכברא דשכיב אדינרא אמר ליה כבר הורה זקן אלמא אע"ג דרבי חייא פליג עליה מכל מקום כיון שלא ידע שהיה חולק עליו מה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו עכ"ל. וכן כתב המרדכי בפ' א' דיני ממונות וכן כתב הגהות אשירי בריש סנהדרין ומיהו כתב שיש מי שדחה ראיותיו :

כתב הרמב"ם דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע וכו' בפרק ו' מהלכות סנהדרין: וכתב בעל העיטור שהרי"ף כתב בתשובה שמי שחייבוהו בית דין שבועה חמורה ועשו ביניהם פשרה ואח"כ ראו שלא היה עליו אלא חרם סתם יכול הוא לחזור שיש לו לומר אילו היה יודע שאין עליו שבועה לא היה עושה הפשרה והוה ליה קנין בטעות ומי שנתחייב שבועה ונתן מעות לפטרו משבועה ואחר כך מצא ראיה שנתחייב בממון הפשרה בטלה דכיון שנתחייב בממון אין כאן שבועה אבל עשה פשרה ולא הזכירו שבועה הפשרה קיימת עכ"ל (ה) וכתב נמוקי יוסף בריש סנהדרין ומשם יש ללמוד לדיין שטעה וחייב שבועה וכו' ונראה דהיינו דוקא בשטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת ואיכא לברורי טעותא אבל אי ליכא לברורי טעותא המוציא מחבירו עליו כמו שנתבאר לדעת הרי"ף והרא"ף מההוא עובדא דעכברא דשכיב אדינרי: כתב נמוקי יוסף בריש פרק אחד דיני ממונות על מאי דמחייבינן לטועה שישלם היינו לענין דין אבל לענין הוראה אפילו אינו סמוך אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה עד כאן לשונו וצ"ע: אם רשאי חכם גדול יחיד בדורו להוציא כתב מהמלך שלא ידון שום אדם זולתו ולתת לו רשות לקנוס ליטרא זהב למאן דלא ציית ליה עיין תשובות הר"ש בר צמח סימן קס"א: כתוב במישרים נתיב א' חלק י"א פסק דין אין רשאין לקרעו אפילו שיראו התלמידים שהוא שלא מן הדין עד שיבא הרב שעשאו שיודע יותר מהם בתרא פ"ח: וכתב עוד שם דיין שטעה והוריד מלוה לנכסי ערב קודם שיתבע הלוה מסלקין אותו בתרא פרק עשירי :

בית חדש (ב"ח)

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

(ב) (ג) דיין שדן דין וטעה וכו' בפרק אחד דיני ממונות מקשינן אהא דתנן ד"מ מחזירין מהא דתנן דן את הדין זיכה את החייב וחייב את הזכאי מה שעשה עשוי וישלם מביתו ופליגי אמוראי באוקימתא דידהו ודברי רבינו הם כדברי הרא"ש לשם וכמו שהעתיק ב"י: וסוגיא דעלמא אזלא כאידך כגון דסתמא דתלמודא פריך ממילתיה כך פירש האלפסי בפרק הדיינים וגם הרא"ש לשם הביא דבריו. וקשה דהלא התוס' בפ"ב דכתובות (בדף כ"א) בד"ה הא"ר פפי כתבו ע"ש ר"ת דדרך התלמוד להקשות אפי' מדבר דלא הוי הילכתא הכי וכך צריך לפרש לדעת האלפסי לשם למעיין בו. ונראה דלא אמר ר"ת אלא להיכא דמוכחא בתלמודא דלא קי"ל הכי התם קאמר דליכא קושיא מהא דפריך תלמודא למ"ד דלא ס"ל הכי אבל היכא דלא מוכחא בתלמודא מידי וסתמא דתלמודא פריך ממילתא דחד ודאי דהילכתא הכי ועד"ז הם כל הכללים בכולא תלמודא דקאמר כל היכא דפליגי פלוני ופלוני הלכה כפלוני היינו דוקא דליכא הוכחה בתלמודא דהילכתא כחד מינייהו אבל היכא דמוכחא דהילכתא כפלוני לא אזלינן בתר כללא שוב מצאתי בתשובת הרשב"א סימן אלף ר"ל שכתב כך להדיא ע"ש: ומ"ש ורש"י פי' וכו' כך פי' בפרק אד"מ אבל הרמב"ם ברפ"ו דה"ס כתב וז"ל ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט בכל העולם המעשה כדברי האחר עכ"ל והילכתא ככולהו פירושים דבכל גווני מקרי טועה בשיקול הדעת וכ"פ ב"י: ומ"ש אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה וכו' פי' דגמיר אע"ג דלא סביר דאי לא גמיר ולא סביר אפילו הם ג' אין נקראים ב"ד כדלעיל בסימן ג' ומדכתב כאן יחיד וכו' מכלל דאם הם ג' מהני קבלתם למיפטרינהו אלמא דאיירי בדגמיר ולא סביר וקשה דהו"ל לרבינו להזכיר כאן התנאי דלא נקיט רשותא מר"ג דהא פשיטא דאי הוה נקיט רשותא מר"ג פטור מלשלם אע"פ שאינו אלא יחיד כיון דגמיר אע"ג דלא סביר כדמוכח מדברי רבינו בסמוך וי"ל דודאי כך הוא אלא דרבינו קיצר לפי שנמשך בהעתקתו אחר לשון הרא"ש שלא הזכיר כאן בחלוקה זו בפירוש ולא נקיט רשותא מר"ג והרא"ש גופיה ודאי לא היה צריך להזכירו בפירוש לפי שקודם זה כתב כללא דמילתא טעה בדבר משנה לעולם חוזר וכו' ואפילו קבלום עליהם ואפילו נקיטי רשותא מר"ג וכו' ואח"כ כתב ואם טעו בשיקול הדעת יחיד שאינו מומחה או שנים שאינם מומחין וקבלום עליהם מה שעשה עשוי וכו' דמוכח מלשון זה להדיא מדלא כתב כאן ג"כ ואפי' נקיטי רשותא מר"ג כמ"ש קודם זה אצל טועה בדבר משנה אלמא דאיירי בדלא נקיטי רשותא מר"ג דוקא: אבל אם קבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות פטור מלשלם כתב המרדכי ע"ש הר"מ ריש סנהדרין דאע"פ דבזמן הזה מכריחין את הדיינים לישב לדון ע"פ חרם הקהלות וע"כ אם טעו לא ישלמו דמה להם לעשות מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצים דין הוא שישלמו עכ"ל. ונראה דטעמו משום דאדעתא דהכי שיחזרו בהם אם טעו מינו אותם לדיינים אבל כאן דקבלוהו בפירוש בין לדין בין לטעות אפילו אם יחזור בו הדיין הבעל דין צריך להחזיר מה שקבל מבעל דין שכנגדו. דמה שעשה הדיין עשוי כיון ששניהם קבלוהו עליהם אפילו לטעות כל שכן שאין הדיין חייב לחזור מהדין שפסק ביניהם דאית ביה זילותא דדיינא נ"ל: וכן הדין בג' הדיוטות ולא קבלו עליהם וכו'. וצריך לומר דאיירי בדגמירי ולא סבירי כדלעיל בסימן ג' וכן מ"ש בסמוך או אפילו ג' הדיוטות וקבלו עליהם דאהני קבלתם דפטירי כיון דאי לא קבילו עלייהו נמי דינייהו דינא וכו' כמו שכתב הרא"ש היינו נמי בהדיוטות דגמירי ולא סבירי וכדפירשתי בסמוך אצל מ"ש רבינו אם זה הדיין הוא יחיד שאינו מומחה וכו': ומ"ש רבינו לקמן אצל ומאן דנקיט רשותא מר"ג אפילו יחיד הדיוט וכו' ודוקא דגמיר וכו' ולא כתב כך מקודם נראה דהיינו לפי שהיה עולה על הדעת דכיון דנקיט רשותא מר"ג מהני אפילו בדלא גמיר ולא סביר לפיכך היה צריך לפ' דאינו כן ומינה נשמע במכל שכן להיכא דלא נקיט רשותא מר"ג דבעינן דוקא דגמיר אפילו לא סביר: ואי גמיר דינא בתרי מינייהו משלמי הנך תרי ב' חלקים והג' פטור ובעל דין מפסיד השליש הכי אסיקנא ס"פ ז"ב (דף ל'): ומ"ש ואם היו ד' או ה' וכו' פי' הני ג' דגמיר דינא מינייהו לא מצי למימר נשלם ג' חלקים והבעל דין יפסיד ב' חלקים מחמשה חלקים כיון דגמיר דינא בה' הא ליתא דהא ג' יכולין לדון את האדם בעל כרחו והלכך משלמין הני שלשה הכל: ומ"ש א"נ הוו ג' וגמיר דינא בב' וחד מהנך תרי מומחה וכו' ואיכא למידק מאחר שהאחד מומחה יפטרו כולם דכיון דהמומחה לבדו היה יכול לדון בע"כ אהני להו דהוו ג' לפטרם כמו בג' הדיוטות וקבלום וג' מומחין ולא קבלום. וי"ל דהיתרון על יחיד מומחה דהיינו שהוסיף וצירף ב' הדיוטות ולא קבלום עליהם אין להם לבדם שום יתרון שהרי יחיד או ב' הדיוטות שלא קבלו עליהם אין דיניהם דין אפילו לא טעו משא"כ בג' הדיוטות וקבלום דהקבלה הוא יתרון דאפילו יחיד הדיוט שקבלוהו דינו דין אי לא טעה וכן ג' מומחים ולא קבלום היתרון הוא המומחה שדן אפילו בעל כרחם: ומ"ש או אפילו ג' הדיוטות וקבלום עליהם וכו' הו"ל לרבינו לבאר התנאי דלא נקיטי רשותא מריש גלותא אלא דנמשך גם בזה אחר לשון הרא"ש שכתב כך בסתם ולא פירש. והרא"ש גופיה לא היה צריך לבארו בפירוש לפי שקודם זה כתב וג' הדיוטות דלא נקיטי רשותא ולא קבלו עלייהו וטעו וכולי. ואחר כך כתב חלוקה זו ושלשה הדיוטות דקבלינהו עלייהו וטעו בשיקול הדעת וכו' דהשתא לא הוצרך להזכיר ולא נקטי רשותא דהא פשיטא מדשינה בחלוקה זו וכתב ושלשה הדיוטות דקבלינהו דלא כחלוקה שכתב תחלה דשלשה הדיוטות דלא קבלוהו עלייהו ולא הזכיר גם כן בחלוקה שניה ונקיטי רשותא מריש גלותא דלא כחלוקה הראשונה דאיירי בדלא נקיטי רשותא מכלל דגם החלוקה השנייה איירי בדלא נקיטי רשותא כמו בחלוקה הראשונה אבל רבינו שלא כתב הדינין בסדר שכתב הרא"ש ראוי היה לבאר כאן בפירוש ולא נקיטי רשותא מר"ג אלא דהעתיק לשון הרא"ש כהווייתן: ומ"ש פטורין מלשלם אפילו נשאו ונתנו ביד אפי' אם יש גדול מהם אין מחזירין אלא קם דינא ופטורים תימה רבה היאך כתב רבינו אפילו יש גדול מהם וכו' ושזו היא מסקנת הרא"ש והלא הרא"ש כתב להדיא דהלכתא כרב יוסף וכרב נחמן ובמומחה ויש גדול להחזירו הדין חוזר והאריך לבאר בטעמו של דבר ולא כתב אלא דאם א"א בחזרה פטור מלשלם אפילו יש גדול ממנו להחזירו ואין ספק שרבינו הבין דמ"ש הרא"ש בסוף אחר שהביא דעת הראב"ד דאפילו אם יש גדול ממנו אין מחזירין אלא קם דינא ולא משלם דהא רב יוסף גדול ממר זוטרא הוה ולא החזיר וכן נראה עכצ"ל דהאי וכן נראה הוא מדברי הרא"ש שהסכים עם הראב"ד ותימה דאם כן למה סתם הרא"ש בתחילת דבריו לפסוק כרב יוסף וכרב נחמן והאריך בפסק אותו דין ומה לו כל הטורח הזה כיון דאין זה מסקנתו אלא האי וכן נראה מדברי הראב"ד הוא דלאחר שהביא ראיה מהך דמר זוטרא דפ"ק כתב וכן נראה כלומר שכן נראה לפי דעתו דכיון דמומחה הוא וקבלוהו שאין להחזיר הדין ואפשר דסובר רבינו מאחר שהביא דעת הראב"ד באחרונה אלמא דכך היא מסקנתו שוב מצאתי ברבינו ירוחם שכתב להדיא שהתוס' והרא"ש חלוקים על הראב"ד בדין זה: ומ"ש אבל אם לא גמיר ולא סביר פסול לדינא כדפי' לעיל בסימן ג'. ולשם מבואר דאפילו הם ג' כיון דלא קבלום עלייהו אין דיניהם דין אפי' לא טעו ואע"פ דנקיטי רשותא מר"ג דלאו כל כמיניה דר"ג לאכשורי פסולי: ומ"ש ויחיד או ב' הדיוטות וכו'. פי' אע"פ דגמירי ולא סבירי נמי אין דיניהם דין אפילו לא טעו כיון דלא נקיטי רשותא מר"ג וגם לא קבלו עלייהו שדין אלו ב' כדין ג' דלא גמירי ולא סבירי ולא קבלו עלייהו אע"ג דנקטי רשותא מר"ג כדפי' בסמוך: ואם קבלו עלייהו אע"פ דלא גמירי ולא סבירי ואפילו לא נקיטי רשותא מר"ג ואפילו ב' הדיוטות או אפי' יחיד נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו: והרמב"ם כתב מומחה שנטל רשות וכולי. עד ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו ע"כ הקשה ב"י דמשמע דהרמב"ם ס"ל כדעת הגאון שהביא הרי"ף והא ליתא שהרי הרי"ף דחה דברי הגאון משום דמומחה שטעה אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק. א"כ בע"כ דלא ס"ל להגאון הך סברא ולפיכך ישלם מביתו. וא"כ הרמב"ם שכתב בריש פ"ו שאף על פי שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ס"ל כהרי"ף בדין זה ולפ"ז ודאי קשה דהיאך תופס דעת הגאון דישלם מביתו והאריך ב"י ביישוב קושיא זו ולא ידענא מאי קא קשיא ליה לב"י הלא מפורש ברמב"ם רפ"ו דלא כתב הך סברא דאע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק אלא במומחה ובטעה בדבר משנה דהוה אמינא דמזיק הוא כיון דפסק שלא כדין בדברים המפורשים במשנה ע"כ כתב דכיון דלא נתכוין להזיק לאו כמזיק בידים הוא וכתב כך כדי להורות ההבדל שבין דיין שטעה בכך ובין מי שאיננו דיין כלל והיינו לאפוקי אם אינו מומחה ולא קבלוהו דאפילו טעה בדבר משנה חייב לשלם אם א"א בחזרה שזה המתכוין להזיק הוא שמ"ש הרמב"ם גופיה באותו פרק דלא הו"ל לדון בכפייה כיון שאינו מומחה. והא דכתב הרמב"ם בתחלת הפרק כל דיין שדן ד"מ וטעה אם טעה בדברים הגלויים וכו' לא היתה דעתו לומר כל דיין אפי' אינו מומחה ולא קבלוהו דהאי ודאי לאו מקרי דיין אלא בכלל ב"ז הוא כדכתב אחר כך הרב גופיה באותו פרק אלא ר"ל כל דיין אפילו לא נקיטי רשותא מר"ג אבל עכ"פ מומחה הוא אפילו לא קבלודו או אפילו אינו מומחה אלא דקבלוהו דהני דיינים נינהו ולאו מזיקין בידים נינהו ועלייהו קאמר הרמב"ם דאע"פ שגרם להזיק לא נתכווין להזיק ואין ספק שאין זה עיקר הטעם לפטרו מתשלומים דפשיטא דאע"פ דלא נתכווין להזיק חייב דהו"ל ליזהר אלא עיקר הטעם דכיון דטעה בדבר משנה לאו כלום עבד שהרי הדין חוזר לגמרי והכי משמע בסמ"ג דכתב כל' הרמב"ם בדין טועה בדבר משנה וז"ל כל דיין שטעה וכו' וסוף דבריו ואם א"א להחזיר פטור מלשלם שמצינו בר"ט וכו' ואומר שם דאילו איתא בעיניה הוה הדרא לכשרותא וכו'. אבל בטועה בשיקול הדעת דקם דינא ומה שעשה עשוי כשנשא ונתן ביד והלכך גם כשלא נשא ונתן ביד וא"א בחזרה חשוב מעשה גמור כיון דאהנו מעשיו וליכא למימר הכא לאו כלום עבד שהרי הדין קיים ע"פ דבורו אע"פ דלא נשא ונתן ביד הלכך חייב לשלם מדינא דגרמי אפילו לא נתכוין להזיק זאת היא דעת הרמב"ם שפסק כדעת הגאונים גם בעל המאור דבזה נראו דברי רבינו האי גאון וברורים הם דהשתא דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אפילו נשא ונתן ביד דחוזר הדין אם א"א לחזור ישלם מביתו וצל"ע במ"ש ב"י דהרי"ף דחה דברי גאון דאפילו לר"מ פטור דאע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק וע"כ לא חייב רבי מאיר אלא בגורם המתכוין אבל לא בגורם שאינו מכוין כי האי עכ"ל לא הבנתי תוכן דבריו דדברי הרי"ף מבוארין דה"ק דכי אית ליה לר"מ דינא דגרמי בדינא דנזיקים הוא דאית ליה הכי והיינו לפי שהניזק לא קיבל על עצמו להיות ניזוק ממנו אבל גבי דיינא שקבלו לדיין לדונו לית ליה האי סברא דפשיטא דאחר דקבלו עליו פטור דאם היה חייב א"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם כלומר דאפילו אם יקבלוהו עליהם לא ידון ואיכא נעילת דלת שירא המלוה שלא ימצא מומחים לדונו וכו' ומבואר עוד מדברי הרי"ף מכמה אנפי שדבריו אלה הם בדיין שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ולא עלה על דעתו לחלק פה בין גורם למתכווין ועוד יתבאר דבר זה בסמוך בס"ד: ואם הטעות בדבר פשוט וכו'. עד כתב הרמב"ם שהוא פטור אע"פ שגרם להזיק לא נתכוין להזיק כבר כתבתי בסמוך שאין זה עיקר הטעם לפוטרו מתשלומין שהרי בניזקין עשה הכתוב שוגג כמזיד ואונס כרצון כדאיתא פ"ק דב"ק מפצע תחת פצע אלא לפי שהרמב"ם כתב כל דיין וכו' ור"ל למומחה דלא קבלוהו אי נמי אינו מומחה וקבלוהו אבל אינו מומחה ולא קבלוהו לאו בכלל דיין הוא אלא בכלל בעלי זרוע הוא ואפי' טיעה בדבר משנה צריך לשלם שזה כמזיק בידים הוא ומתכוון להזיק הוא ולכן כתב כאן משום בלא נתכוין להזיק לומר שאין זה בכלל בעלי זרוע אבל עיקר הטעם דטועה בדבר משנה פטור אינו אלא משום דלאו מידי קעביד ולאו הוא דין כלל דאפילו נשא ונתן ביד לא קם דינא וחוזר אפילו היו ג' מומחין וגם קבלום עליהם הלכך כשאי אפשר להחזיר כגון שהלך זה למ"ה וכו' נמי פטור אפילו נשא ונתן ביד ולאו מזיק בידים הוה כיון שלא נתכווין להזיק לאו גורם להזיק קרינן ליה: ומ"ש רבי' או האכילוהו על פיו לכלבים לאו דוקא דה"ה אפילו האכילה בידים לכלבים וכן הוא הלשון ברמב"ם או שהאכיל דבר המותר לכלבים אלא דרבינו נקט בלשונו דבר ההוה זו היא דעת רבינו בהבנת דברי הרמב"ם ולפיכך דקדק הרמב"ם שלא הזכיר כאן מומחה דלא קבלוהו ונטל רשות מר"ג דזה אין צריך להשמיעני דפשיטא דפטור אפי' נשא ונתן ביד מטעם דיש כח לר"ג להפקיר ממון וכשנתנו רשות למומחה לדון ע"ד כך נתנו לו רשות שכל מה שיעשה יהא קיים אפי' טעה ונתן ביד אלא היכא דלא נטל רשותא הוצרך להשמיענו דאפ"ה פטור מלשלם ודלא כמ"ש רש"י והתוס' בפרק אד"מ (דף ל"ג) עיין בתוס' בד"ה השתא נמי לאו כלום עבדת שכתבו דדוקא בדלא נשא ונתן ביד דאי נשא ונתן ביד א"כ טובא עבד אבל ב"י השיג על רבינו בהבנת דברי הרמב"ם ואמר שדעת הרמב"ם כדעת התוס' דלא פטר בטועה בדבר משנה אלא בלא נשא ונתן ביד וליתא דא"כ הו"ל להרמב"ם לפרושי ומדכתב בסתם ודאי דאף בנשא ונתן ביד קאמר דפטור וכמו שהבין רבינו מדבריו ולכן כתב רבינו וכ"כ הרמ"ה אלא שחלק כו' ודעת הרמ"ה היא דכיון דאשכחן בר"ט דמומחה דגמיר וסביר הוי וגם קבלוהו עלייהו שהרי לא כפה ר"ט להשואל שיבא לפניו לשאול על פרתו וא"ל ר"ע כיון דטועה בדבר משנה הוא פטור מלשלם וסתמא קאמר הלכך אפילו נשא ונתן ביד נמי פטור ודוקא דומיא דר"ט אבל הדיוט חייב אע"פ דקבלוהו עלייהו: ומ"ש ע"ש הרא"ש דבכל ענין חייב אפילו מומחים ואפי' לא נשא ונתן ביד נראה דאמומחים שהזכיר לפני זה קאי דהיינו אפילו קבלום עליהם וכ"כ ה"ר ירוחם בפי' והכי משמע מלשון הרא"ש שכתב תחילה בטועה בדבר משנה לעולם חוזר ואפילו בג' מומחים ואפי' בקבלוהו עליהם ואפי' נקיטי רשותא מר"ג וכו'. ואח"כ כתב והיכא דטעה בדבר משנה דאמרינן חוזר וליתיה לבע"ד א"נ איתיה ולית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי וכו' ומשמע להדיא דאמאי דכתב בטועה בד"מ לעולם חוזר ואפילו בג' מומחים ואפי' קבלום עליהם וכו' קאמר השתא דמשלם מביתו בכל גוונא אם א"א בחזרה דאל"כ הו"ל לפרש על איזה דיין קאמר דצריך לשלם אלא ודאי מדקא מסתם ליה סתומי אלמא דבגוונא דלעיל מיניה קאמר. אבל תימה דהא ר"ט טועה בדבר משנה היה ואפ"ה פטרו ר"ע משום דמומחה לב"ד פטור ולהרא"ש בטועה בדבר משנה בכל ענין חייב ונראה דס"ל להרא"ש דר"ט ודאי הוה נקיט רשותא מר"ג והפקר ב"ד הפקר הלכך אפילו טעה בדבר משנה פטור ולא דמי למומחה דלא נקיט רשותא מר"ג וקבלוהו עלייהו דחייב דמצי א"ל כי קבלוך אדעתא דתדון ד"ת וכו'. וכי היכי דמחלק הרא"ש בין קבלוהו לנקיט רשותא גבי יחיד שאינו מומחה וכמ"ש רבינו לעיל ה"נ הכא וא"כ מ"ש הרא"ש כאן דבכל ענין חייב לא קאמר אלא בגוונא דלעיל במומחים ולא נקיטי רשותא דאילו נקיטי רשותא פשיטא דפטור ולא היה צריך הרא"ש לבאר דפשוט הוא וכך היא דעת רבינו. וז"ל הרמב"ם בפ"ו במי שאינו מומחה ולא קבלוהו אפי' נטל רשות ה"ז בכלל בעלי זרוע ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו וחוזר ולוקח מבע"ד שנתן לו שלא כהלכה ואם אין לו להחזיר או שטימא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוין להזיק הוא עכ"ל והלשון מגומגם במ"ש שנית ישלם באם אין לו להחזיר דהלא כתב מתחלה חייב לשלם אפילו יש לו להחזיר וכבר האריך בזה הרב בספר כ"מ ודעתו להגיה ע"ש. ולפעד"נ דה"ק תחלה כתב דאם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם מביתו דאפילו יש לו לבע"ד להחזיר אין לו לבע"ד לחזור על חבירו אלא חוזר על הדיין וחוזר הדיין ולוקח מבע"ד ומדיוקא נשמע דאם לא נשא ונתן ביד אין חוזר על הדיין אלא חוזר על בע"ד חבירו. וכל זה בשיש לו להחזיר. אח"כ כתב ואם אין לו להחזיר או שטימא וכו' השתא אפילו לא נשא ונתן ביד ישלם הדיין כדין כל גורם להזיק וכו' ואין צורך להגיה ופשוט הוא שכך הוא דעת הרמב"ם שהרי קודם זה פסק דבאינו מומחה אפילו קבלוהו אם לא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו אם כי כל שכן באינו מומחה ולא קבלוהו שהדין חוזר ואם אי אפשר לחזור ישלם מביתו כן נראה לי: כתב האלפסי בבא חמישאה באינו מומחה ולא קבלוהו דאין דינו דין ואפילו לא טעה ואם טעה ונשא ונתן ביד חייב לשלם לבע"ד ואח"כ חוזר הדיין ומוציא מבע"ד שנתן לו ואם לא נשא ונתן ביד אין הבע"ד חוזר על הדיין אלא חוזר על בע"ד חבירו ואם אין לו להחזיר חייב הדיין לשלם מדינא דגרמי והיינו כדפסק הרמב"ם וכדפרישית בסמוך. אבל בבא תליתאה ובבא רביעאה דהיינו מומחה דלא קבלוהו א"נ אינו מומחה וקבלוהו פסק דאם לא נשא ונתן ביד דהדין חוזר ואם א"א לחזור פטור מלשלם דלא כהרמב"ם דפסק בזו דחייב לשלם. והביא האלפסי דעת הגאון דפסק ג"כ באינו מומחה וקבלוהו בדלא נשא ונתן ביד דהדין חוזר אם אי אפשר לחזור ישלם מדינא דגרמי והקשה עליו דא"כ אין לך אדם שאין מומחה שנעשה דיין לעולם ותמיה לי דלכאורה לא קשיא ולא מידי דפשיטא דליכא כאן משום נעילת דלת דלא ימצא מומחין לדונו דהלא הגאון לא אמר דחייב לשלם אלא אמתני' דדן את הדין דמיירי בדן יחידי או אפילו שנים אבל ג' שאינן מומחין דינן כיחיד מומחה ואם קבלום פטורים מלשלם וא"כ ליכא נעילת דלת שהרי ימצא ג' שאין מומחין שידונו אותו. עוד הקשה דאי משום דינא דגרמי מחייבת ליה אפי' טעה בדבר משנה אם אין לו להחזיר יהא חייב מדינא דגרמי וכי מפני שטעה בדבר משנה יהא נשכר. ולפעד"נ דזו ג"כ אינו קושיא דשאני טועה בד"מ דלאו כלום עביד דדינא לאו דינא ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה כדאמר בפרה של בית מנחם שהשליכוה לכלבים ע"פ ר"ט אבל יחיד שאינו מומחה דקבלוהו וטעה בשיקול הדעת דקם דינא אלא דהיכא דאפשר בחזרה ולא נשא ונתן ביד אמרו רבנן דהדין חוזר כדי שלא יפסיד הדיין כיון שלא נשא ונתן ביד מיהו אם אי אפשר לחזור ישלם הדיין דהוא גרם לאבד ממונו של זה דליכא למימר הכא לאו מידי עביד דטובא עביד כיון דטעה בשיקול הדעת ובזה התיישבו פסק הגאון והרמב"ם. ולענין הלכה נראה לפסוק בזו דהדין חוזר כיון שגם האלפסי ס"ל הכי וכך הוא דעת בעל המאור ובעל העיטור ע"ש רב האי גאון. דלא כהרא"ש והטור דס"ל בזו דאפילו לא נשא ונתן ביד אין הדין חוזר ואף על פי דאפשר בחזרה ואפילו לא הוציא מיד המתחייב מיד כשפסק הדין קם דינא ואינו חוזר אלא לגדולי הגאונים הראשונים והרבים יש לשמוע. אבל היכא דאם אי אפשר בחזרה חייב הדיין לשלם כדעת הגאון והרמב"ם ובעל המאור והעיטור ע"ש רב האי והרא"ש והטור ודעת האלפסי יחיד הוא כנגד כל הני רבוותא. ובמומחה וקבלוהו אי נמי לא קבלוהו אלא דנקיט רשותא מר"ג כ"ש דהדין חוזר היכא דאפשר בחזרה כדי שלא להפסיד לבע"ד שהרי הדיין פטור מלשלם לכ"ע ל"ש נשא ונתן ביד ל"ש לא נשא ונתן ביד דלא כהרא"ש והטור דס"ל דאף בזו שפטור מלשלם נמי קם דינא אע"ג דאפשר בחזרה דליתא אלא ככל הגדולים הראשונים דרבים נינהו: ויש כאן מקום עיון במרדכי דכתב ע"ש האלפסי באינו מומחה ולא קבלוהו וטעה ולא נשא ונתן ביד די"א דחייב לשלם מדינא דגרמי וליתא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם ועוד דא"כ אפי' טעה בד"מ וכו' מבואר מדבריו שהבין דפסק הגאון באינו מומחה דלא קבלוהו קאמר דאם לא נשא ונתן ביד חייב הדיין לשלם ושעל זה השיג האלפסי וקאמר דאינו חייב לשלם והא ודאי ליתא דא"כ יהיו דברי הרי"ף סותרים תוך כדי דיבורו דתתלה כתב בבבא חמישאה דחייב לשלם ואח"כ בהשגתו על הגאון כתב דפטור מלשלם אלא וודאי דהגאון לא קאמר אלא היכא דקבלוהו ואפ"ה חייבו לשלם כיון דאינו מומחה וכדפסק הרמב"ם ובעל המאור והעיטור ע"ש רבינו האי גאון וע"ז השיג הרי"ף וקאמר דאינו חייב לשלם כיון שקבלוהו דא"כ אין לך אדם וכו' ודו"ק. ואין ספק דאיכא ט"ס במרדכי דהשמיט מלכתוב החילוק בין קבלוהו ללא קבלוהו נ"ל: כתב הרשב"א בתשובה סי' רל"ג דאם היה מנהג בעיר להקל מפני שחכם אחד הורה להם כך אם אחר מותו בא לשם חכם אחר לאסור מה שהם מתירין נהוג בו איסור ע"ש. ונ"ל דה"ה אם הראשון היה אוסר יכול השני להתיר אחר מותו כדאיתא בפרק כיצד משתתפים גבי מחיצה תלויה בשבת דקאמר תלמודא דרבי יוסי אוסר וא"ת הואיל ור' יוסי לגבי שבת לית ליה מחיצה תלויה אותו מעשה שנעשה בציפורי להתיר מחיצה תלויה על פי מי נעשה הלא רבי יוסי ראש של ציפורי הוה וע"פ היו עושין כולן כדאמר בסנהדרין אחר רבי יוסי לציפורי לא על פי ר"י נעשה אלא ע"פ ר' ישמעאל ב"ר יוסי נעשה שכבר נפטר ר' יוסי אלמא דאע"פ שהיו נוהגים להחמיר כר' יוסי מ"מ לאחר מיתתו נהגו להקל כבנו: אמרינן בפרק א"ט (דף מ"ד) חכם שאסר דבר אין חבירו רשאי להתיר ודוקא בדבר התלוי בסברא ושיקול הדעת אבל אם הראשון טעה בדבר משנה אי נמי השני יש לו קבלה אמיתית ואגמריה סמיך יכול להתיר מה שאסר הראשון. וכשאסר הראשון מכח סברא וכששמע סברת השני מסכים עמו להתיר כתב הר"ן ע"ש הראב"ד והרשב"א ריש פ"ק דע"ז (דף ש"ן) דאין רשאי להתיר ואם התיר אינו מותר דשויה חתיכה דאיסורא אבל הר"ן עצמו כתב הא דאין רשאי השני להתיר אינו אלא מפני כבודו של ראשון וכיון דחוזר בו ומסכים לסברת השני רשאי דאין כאן לומר דשויה חתיכה דאיסורא עיין שם באורך: ולפי דעת הר"ן משמע דאם הראשון התיר אין חבירו רשאי לאסור מפני כבודו של ראשון אבל לדעת הראב"ד והרשב"א דטעמא משום דשויה חתיכה דאיסורא אם כן יכול השני לאסור מה שהתיר הראשון ועוד האריך בשלטי הגיבורים בעניינים אלו ע"ש:

כתב הרמ"ה דיינא דטעה וכו'. מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא וכו'. בספרים שבידינו הגירסא היא כי קא שכיב אמר פלניא ופלניא מסקי בי זוזי וכו'. ואפשר דלפי גירסא זו היכא דקאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא משמע דוקא קאמר ולא להשביע את בניו והך עובדא דהוה קרו ליה קב רשו דאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא וכו' דאמר ר"נ אדם עשוי שלא להשביע את עצמו איכא למימר הני מילי מחיים אבל לאחר מיתה לא אכן לגירסת הרמ"ה משמע דאין חילוק והאלפסי גורס כי הוה שכיב אמר אי הוה לי לאו פרעתיהו לפלוני ולפלוני ופלוני. ולעניין הלכה משמע דאין חילוק דבכל איזה לשון שאומר דרך שיחה אמר אדם עשוי שלא להשביע את בניו: א"ל ניזל וניהדר בו מאידך פלגא דפרעינן בספרים שבידינו הגירסא היא אמר ליה ניזל וניהדר א"ל כבר הורה זקן ופי' רש"י ניזל וניהדר לשלם החצי שקיבלו כבר הורה זקן רבי ישמעאל שקיבלתם על פיו ולא אחלוק על מה שעשה עכ"ל ונראה דלגירסת הרמ"ה ופירושו דחשיב ליה לרבי ישמעאל טועה בשיקול הדעת אפשר לחלק ולומר דהיכא שהתובעים אינם רוצים להחזיר החצי שקיבלו התם דוקא קאמר רבי חייא כבר הורה זקן אבל אם הם מעצמם רוצים להחזיר החצי שקיבלו חייב הוא שיאמר לו שחוזר הדין ואע"ג דר"י מומחה וקבלוהו הוה מ"מ כיון שטעה טעות גמור והיה כח לר' חייא להוכיח שטעה בשיקול הדעת והיינו לפי שרוב החכמים נראה להם כך כדר' חייא כדפי' רש"י אי נמי שפשט המעשה בכל העולם כמ"ש רבי חייא וכדפירש הרמב"ם הלכך כיון שהתובעים רוצים להחזיר החצי שקיבלו היה לו לרבי חייא לומר להם שיחזירו מה שקיבלו מהיתומים שלא כדין וה"א בפרק ג"פ ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים משום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו ומביאו הרא"ש בפרק זה בורר אלמא דדינא הכי הוא לכ"ע ורבי ישמעאל בלבד הוא שטעה ודו"ק:

כתב הרמב"ם דיין שטעה וחייב שבועה וכו' משמע דוקא היכא דאיכא לברורי טעותא דטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת ולא אמרינן בשטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי אלא א"כ דאיכא דררא דממונא לחייבו ממון או לפוטרו אבל לגבי שבועה להזכיר שם שמים לבטלה לא אמרינן מה שעשה עשוי אבל היכא דליכא לברורי טעותא כעובדא דר' ישמעאל ורבי חייא לפי פי' האלפסי והאשיר"י ולא היה כח לר' חייא לברורי שטעה רבי ישמעאל. אם חייב שבועה ועשה פשרה ואח"כ נודע שטעה ואינו בר שבועה אינו יכול לחזור מהפשרה ומה שגבה גבה וכן כתב בית יוסף ע"ש:

דרכי משה

(א) ונ"י כתב ריש סנהדרין דיש חולקים דס"ל דמהני קבלתו ואפי' טעו אין חייבים לשלם.

(ב) אבל הרי"ף כתב כסברת הרמב"ם, והמרדכי פרק אחד דיני ממונות ונ"י שם האריכו בדין זה ע"ש

(ג) וכ"כ המרדכי בשם מוהר"ם ס"פ מי שהיה נשוי ע"א וכתב מהרי"ק שורש קמ"ט מיהו אם רבים חולקים על היחיד ליכא למימר קים לי כיחיד דלא גרע מהיכא דסוגיא דעלמא אזלא כאידך:

(ד) כ' המרדכי סוף כתובות דף קמ"ט ע"א וז"ל מצאתי מהר"מ היה רגיל לפסוק היכא שגדולים חולקים בדבר אי תפיש א' לא מפקינן מיניה דיכול לומר לזה שכנגדו אייתי ראיה שהלכה כזה שפסק כנגדו עכ"ל וכ"כ שם פרק נערה שנתפתתה אבל בתשובת מהרי"ק שורש צ"ד כתב דלא יכול למימר קים לי כפלוני אם לא בנדוניית התנים שמתה אשתו אם חוזרת או בפסקים שפסקו אחרונים וע"ש ובשורש קמ"ט כתב דבאיסור והיתר כלל ליכא למימר קים לי כפלוני כו' כתב המרדכי פ' נערה שנתפתתה שפסקינן בכל מקום כרב אלפס רק במקום שהתוס' חולקים עליו וכ' פ' הכותב במקום שהשערים חולקים עם הספר פוסקים כדברי הספר כי עשו הספר באחרונה ובהנחות תשובת מיימוני סוף ספר משפטים כתב ז"ל שוב קבלנו שאותו מייסד השערים היה בן בנו של רי"ף שעשה החיבור כי זה היה שמו רבי יצחק בר יעקב ובעל השערים נקרא ר' יצחק בן ראובן עכ"ל וכתב מהרא"י בפסקיו סי' רמ"א דאין כח ביד אחד בזמן הזה לחלוק להקל בדבר שהחמירו בו החבורים שנתפשטו ברוב ישראל אא"כ יש קבלה בידו שאין נוהגין כאותו החיבור ע"ש עוד כתב סימן רל"ח דתלמיד יכול לחלוק על רבו כדרך שכתב הרא"ש אם היה לו ראיות ברורות כו' כתב הריב"ש סי' רכ"ז ראוי לסתור דינם מפני שלא עיינו בתביעת ראובן ונתנו לו יותר ממה שתבע אע"פ שיכול לחזור בו קודם גמר דין מ"מ מאחר שלא חזר לא היה להם לפסוק אלא כפי מה שתבע כו' ועיין במהרי"ק שורש י':

(ה) כתב נ"י ריש סנהדרין דאחר קניין פשרה לא מצינו למיטען קנין בטעות עשיתי אבל פשרה שעושין מפני שאין לו שטר או ראייה ואח"כ מצא הראיה ההיא וודאי קנין בטעות היא ויכול לחזור עכ"ל ועיין במשרים נט"ו ח"ג מדין פשרה בטעות כתב מהרי"ק שורש קי"א א' שנתפשר בחלק ירושתו בדבר מועט כי אמרו לו שלא היו נכסיו מרובים ואח"כ נודע לו שהוא בכפליים הוה פשרה בטעות כב"י סימן מ"ב בשם תשובת הרשב"א ראובן שהיה לו דין עם שמעון ולוי עשה פשרה עם לוי וכו':

(ו) וכתב בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן ה' למה ששאלתם לפסוק דין שכבר נפסק בי דינא בתר ב"ד לא דייקי כו' אמנם אם יש בדבר סתום שצריך פירוש או הוסיפו בטענות אחרות מה שלא טענו לפני פסק הדיינים ויחזירו הטענות יבאר הדין כל הצורך עכ"ל:

1. אולי צ"ל "כאחד".
2. צ"ל "היו" וכן העתיק הב"ח.