באר היטב על חושן משפט רס
סעיף א
[עריכה](א) מוצאה: אפי' נמצא לצד פנים הכותל והא דלא אמרינן דיקנה לו חצירו דזה הבע"ה שדר בו עתה כת' המרדכי בשם רבינו ברוך דלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא אבידה אפי' היכא דאיכא ייאוש כיון דאילו הוה ידע ליה לא היה מפקירו. סמ"ע.
(ב) חלודה: וכגון שחור זה הוא מקום המשתמר דאל"כ אפי' לא העלה חלודה נמי אבידה מדעת היא כ"כ הג"א מא"ז ור"ל באינו משתמר לגמרי נמי אבידה מדעת היא והרי היא שלו ובמשתמר קצת ע"ל ס"י בהג"ה. ש"ך.
(ג) מטה: דברי המחבר צל"ע דזה לשון הטור והוא שהעלה חלודה כו' וכתב הרמב"ם והוא שימצאנו מטה מטה כו' ונראה דהרמב"ם מפרש דשתיך טפי דבש"ס שימצאנו מטה מטה וכן נראה להדיא מהה"מ דאל"כ קשה מנ"ל להרמב"ם זה וגם למה השמיט דשתיך טפי וע"כ כת' הטור דברי הרמב"ם דאפשר דפי' רש"י והרמב"ם תרווייהו אמת לדינא דבין שהעלה חלודה ובין שנמצא מטה מטה שהוא בענין שנראה מזמן רב הרי הוא של מוצאו אבל המחבר דמצריך שניהם קשה תרווייהו ל"ל ואפשר דספוקי מספקא ליה בפירוש הש"ס לכך פסק דבעי' תרווייהו לחומרא. שם.
(ד) הישנים: די"ל בשעת הנחה הונח בחור שבכותל או בטפח הסמוך לקרקע ואח"כ נשתקע הכותל וגם הוגבה הקרקע סמוך סביב הכותל כנהוג ומש"ה נשתקע בתחתיות הקרקע כל כך כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך ז"ל משמע מדבריו דר"ל דעתה מונח בכותל שבקרקע וכן משמע להדיא לשון הרמב"ם בפירוש המשנה וז"ל ואמרו מצא בגל ובכותל ישן ובלבד שיהא אותו דבר בתוך הקרקע לענין שי"ל שטמנו מזמן מרובה אבל אם מצאו קרוב מן הקרקע או מפני הכותל דינו כדין הנמצא באשפה עכ"ל.
(ה) לא יגע: אם הוא במקום שרוב ישראל מצויים שם ש"ך.
(ו) מונחים: נראה דבזה אין חילוק בין מונח מחציו לצד חוץ או לצד פנים דבכותל ישן דומיא דגל קתני דאין דרך שימוש בו אלא שיש לחוש שמא אדם מעלמא עשה שם מטמון וכמו מצא באשפה שאינה עשויה לפנו' שבס"ס זה מש"ה פסק דלא יגע בהם דומיא דאשפה וגם אינן של בעל הגל והכותל. סמ"ע.
(ז) מוצאו: נראה דאע"פ אם נמצא מטה מטה כדרך המטמוניות כ"כ הסמ"ע ועיין בש"ך מה שדקדק וביאר בזה. ע"ש.
(ח) ממלא: אפי' הוא חתיכה אחד ארוך והולך מקצה אל קצה כיון דלא ניכר אם מצד פנים או מצד חוץ הונח ובא שם ואין לו חזקת בעלים הראשונים קי"ל דחולקין בספק ממון כזה. סמ"ע.
סעיף ב
[עריכה](ט) מוכיח: משמע אפי' בממלא כל הכותל אזלינן בתר מוכיח וכן משמע בטור והב"ח לא פסק כן אלא כהרמב"ם ודבריו מרפסין איגרא ובלי ספק גם דעת הרמב"ם וסמ"ג כן וכמ"ש הכ"מ ומהר"א שטיין והכי מוכח בש"ס דאל"כ מאי פריך פשיטא ע"ש ודוק וגם מהרש"ל בביאורו לסמ"ג פי' כן ע"ש ואיזה תלמיד טועה הוסיף שם פי' לדבריו שהכותל ממולא מן הכיס והסכין כו' כי דעתו כדעת מהרא"ש ואפשר שטעות המדפיס יש שם ע"ש. ש"ך.
סעיף ג
[עריכה](י) האחרון: פי' אם הוא ישראל דישראלים הראשונים שיצאו משם ודאי כבר חפשו ובדקו והוציאו מהבית כל מה שהיה להן כשיצאו מהבית כ"כ הסמ"ע וכת' הש"ך דאם שוכר האחרון הוא עובד כוכבים הוי של מוצאו כ"כ הטור וכן מוכח בש"ס לפי' רש"י והרא"ש וכ' עוד ומיירי שבעה"ב אינו דר עמהן דאל"כ הרי הוא של בעה"ב דהוא אחרון כמ"ש התו' ודוקא דבר שאין בו סי' אבל דבר שיש בו סי' נוטל ומכריז אם לא העלה חלודה כן הוא בהג"א מא"ז ונראה דאם השכירו לאחרים ובעה"ב דר שם עמהן נוטל ומכריז בדבר שיש בו סי' אפי' העלה חלודה כו'. ע"ש.
(יא) לג': כן הוא לשון הש"ס ולשון הטור הוא אם היו דרים בו ב' עובדי כוכבים וישראל ביחד כו' והלך בשטת הרא"ש וכן הוא כוונת התו' כו' ואפשר שכן נמי דעת הרמב"ם והמחבר ומ"ש ג' עובדי כוכבים לאו דוקא קאמרי א"נ הן פירשו בש"ס שאין הישראל דר עמהן וא"כ צ"ל דג' דוקא קאמרי ואין טעם לדבר עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך שהשיג עליו בזה וכתב דהא ודאי ליתא ע"ש.
(יב) פונדק: ואף אם אמת הוא שהטמינו שם הרי ודאי ייאש נפשו מהאבידה באמרו דהעובדי כוכבים מצאוה. סמ"ע.
סעיף ד
[עריכה](יג) שניהם: ומדברי התוספות פ"ק דב"מ דף י"א סוף ע"ב נראה להדיא שהוא כולו של שמעון המשכיר ע"ש וכ"נ מדברי האגודה פ' השואל. ש"ך.
(יד) מגנב: כת' הראב"ן פרק אלו מציאות ריש דף צ"ד גנב שנכנס לבית ראובן להקנות לו מציאה והיה שמעון יושב שם וסבר הגנב שהוא ראובן בעה"ב ומכר לו המציאה בין ישנו ראובן בבית בין אינו שם יזכה לו ביתו אע"פ שהוא בית דדרסי ביה רבים ואינה משתמרת דהיכא דדעת אחרת מקנה אותו לא בעינן חצר המשתמרת וה"נ נכנס הגנב להקנותו וחייב שמעון להחזירו לו ע"כ וע"ש וע"ל סי' רס"ח ס"ג בהג"ה. שם.
סעיף ה
[עריכה](טו) מוצאם: וחצירו לא קנה משום דלא סמכא דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאים ואפילו איתא בחנות לא מהני עומד בצד חצירו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצויים שם לא קני' ליה חצירו כ"כ הרא"ש ור"י וכ"כ נ"י בשם רשב"א והר"ן וכ"כ ראב"ן דף צ"ג וכתב ונ"ל שבתים שלנו דרבים דורסין בהן המוצא שם הרי אלו שלו דדומה לחנות הוא ותנן מצא בחנות הרי הוא שלו משום דרבים מצויים שם ולא קניא ליה חנותו עכ"ל וע"ל סי' רס"ח שם. שם.
(טז) ואפילו: עיין בסמ"ע שהניח דברי הרמ"א בזה בצ"ע והש"ך כתב דלק"מ ויישב דבריו על נכון ע"ש.
סעיף ו
[עריכה](יז) מתיאשים: בש"ס אמרו דדרך תאנים ותמרים ליפול מהאילן ומש"ה נתייאשו הבעלים מהן אפילו קודם נפילתן דאל"כ הוי יאוש שלא מדעת ובאיסורא בא ליד המוצאן גם הקציעות בשעה שבא בעה"ב ליטול מהן לישא לביתו משום חשיבותן מרגיש מיד בנפילתן ומתייאש מהן קודם שבאו ליד המוצאן. סמ"ע.
סעיף ז
[עריכה](יח) הגרנות: כ"כ הטור וס"ל דתלוי הדבר במקום מציאותן וכיון שנמצאו במקום הגרנות אפילו לאחר זמן הדישה תולין אותן בבעלים דבשעה שדשו הגורן לא רצו לטרוח לאסוף מעט פירות כאלו הנפזרים במרחק ד"א ולאפוקי מיש דעות דתלו הדין בנמצאו בזמן הדישה וע"ל סי' רס"ב ס"ז. שם.
(יט) אמות: פירש בתוס' לחד תירוצא דהיינו בב' אמות על ב' אמות דאי בב' על ד' הרי אלו שלו ע"ש ודוק. ש"ך.
סעיף ח
[עריכה](כ) חמשים: בש"ס אמרו דבשיעור נ' אמה ממלאים כריסם וחוזרת לקינה ואינה מדדת יותר כיון דא"י לפרוח. סמ"ע.
(כא) מוצאו: דכיון דליכא למתלי דמשובך נדדה ובאה שם אמרינן דעוברי דרכים עברו שם ונפלה מהן ורובא דעלמא העוברים ושבים עובדי כוכבים נינהו עכ"ל הסמ"ע ובתי"ט פ' לא יחפור תמה ע"ז דהא במשנה פ' אלו מציאות מוכח דאין בגוזלות סי' וא"כ אפי' אם רוב עוברי דרכים ישראל שרי ע"כ ונלע"ד אין זה קושיא דמ"מ מאן לימא דמצאן לאחר יאוש דלמא אכתי לא ידע דנפל מיניה וה"נ יאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש וכן בתוס' פ' לא יחפור דף כ"ג ע"ב משמע לכאורה כהסמ"ע מיהו הרמב"ן בחדושיו שם בשם ר"ת והנ"י כתבו כהתי"ט וכ"כ הע"ש וא"כ צ"ל דמידע ידע בנפילתן דגוזלות והוי כמו הנך דסי' רס"ב ס"ו. ש"ך.
(כב) כרמים: פרש"י שע"י הכרמים דרכה לנדדה אפי' חוץ לנ' אמה. סמ"ע.
(כג) קרוב: פירוש כשהוא בתוך נ' לשניהן אלא שלאחד הוא יותר קרוב מאשר הוא לשני וה"ה בשביל של כרמים אפי' ביותר מחמשים. שם.
(כד) הרוב: דקי"ל כל היכא דיש לספק ולתלות בקרוב או ברוב אף שהוא רחוק יותר תלינן ברוב כמ"ש הט"ו בסי' רנ"ט. שם.
(כה) ענין: דתלינן ברובא דעלמא שהן עובדי כוכבים ולא בקרוב אף שהן ישראל. שם.
סעיף ט
[עריכה](כו) שיש: וכל הפוסקים חולקין ע"ז דביש בה סימן נוטל ומכריז אם לא שהוא במקום המשתמר לגמרי וכמ"ש הרמ"א בסעיף שאח"ז וכדבריהם מוכח בש"ס ואע"פ שבב"י וכ"מ כתב ליישב דברי הרמב"ם מ"מ כל מעיין ישפוט בצדק שדבריו דחוקים מאד ע"ש. ש"ך.
(כז) הנחה: כגון טלית וקרדום בצד גדר וכמ"ש בס"י דדרך עובדי אדמה להניח שם בגדיהן וכלי עבודתן לפי שעה עד שיחזרו לביתן מעבודתן ויקחו מלבושן או שתגיע השעה ביום שיצטרכו לכלי מלאכתן ויקחום משם. סמ"ע.
(כח) נסתפק: פירוש כגון שמצא הטלית במקום שהוא משומר קצת מש"ה יש להסתפק אם הניחו בעליו שם בכונה כיון שהמקום הוא משומר קצת או אבוד מידו ובא לשם בלי כוונה כיון שאינו משומר כל צרכו. שם.
(כט) אסור: ע"כ בדבר שיש בו סימן מיירי דאי באין בו סימן הא מסיק דזכה בו המוצאו ואין שייך לומר אסור להחזירו בדבר שהוא זכה בו ונראה דקאי דוקא אדסמיך לי' במצא במקום שיש להסתפק בהינוח או באבוד דאז מיד שנטלו בידו אפי' לא הלך עמו לביתו אסור לו להחזירו כשיש בו סימן או אפי' בודאי הינוח והוליכה לביתו וכ"כ רמ"א בסמוך ושם אכתוב טעם הדבר. שם.
(ל) זכה: רבים תמהו על הרמב"ם בזה וכמ"ש הרמ"א בסמוך והנלע"ד ליישב כיון דבשעה שנוטלו אדעתא להחזירו לבעליו אלא שטעה בזה דלא ידע שלא יהיה בידו להחזירו כיון דאין בו סימן מש"ה ס"ל להרמב"ם דבזה כ"ע מודו דיחזיקנו המוצאו לעצמו כ"כ הסמ"ע ובש"ך דחה דבריו ומיישב באופן אחר ע"ש וע"ל סי' רס"ב ס"ד.
סעיף י
[עריכה](לא) בכנפיהם: בש"ס ובטור מפורש דקשר כי האי לא הוי סימן דכ"ע הכי קטרו להו גם א"א לומר דהמקום הוי סימן כיון דמדדין אמרינן דמעלמא נדדו שם דמיירי שאין שובך סמוך לה בתוך נ' אמה וה"ל ספק הינוח בכוונה או ספק נפילה שלא בכוונה עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך ע"ז ונראה דקשיא ליה דא"כ הרי הוא של בעל השובך וכמ"ש בס"ח וכ"כ התי"ט פ' אלו מציאות ובחנם דחק ואדרבא נראה להיפך דאי ס"ד שאין שובך תוך נ' אמה ומשום דהוי ספק הינוח או נפילה שלא בכונה ל"ל מדדין אלא ודאי מיירי שיש שובך קרוב תוך נ' אמה והלכך לא חיישינן לנפילה וכמ"ש התוס' ב"ב דף כ"ג ע"ב ד"ה ודאי מההוא כו' דהיכא די"ל דמשובך בא לית לן למתלי בנפילה כו' עיין שם דמביא ראיה לדבריו מהש"ס ופוסקים.
(לב) משתמר: כלומר שהוא במקום המשתמר וכן הוא בטור ותוספות והרא"ש דכיון שהוא במקום המשתמר לגמרי אפי' יש בו סימן אינו חייב בהשבה הלכך לא יגע בהן. ש"ך.
(לג) ספק: הלשון מגומגם דהא כיון דיש בו סימן טעמא דלא יגע בו משום שלדעת הונח שם במקום המשתמר וא"כ הוי ודאי הינוח וכן הוא לשון הרא"ש כללא דמלתא דהניח במקום המשתמר כגון ודאי הניח אפי' יש בו סי' כגון טלית וקרדום בצד גדר כו' וגם לשון הטור משמע כן ע"ש. שם.
(לד) לביתו: פירוש אלא הגביהו ונטלו בידו אבל לא זז משם דאז לא שייך הטעם שמא יבא בעל אבידה כו' דהרי ראה דלא בא לכן יחזור ויניחנה כיון דהמקום הוא משומר. סמ"ע.
(לה) כלל: גם בכאן קיצר הרב בלשונו דפשיטא בודאי הניח ואין בו סימן אפי' במקום שאינו משתמר כלל לא הוי של מוצאו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו מטעם דהוי יאוש שלא מדעת וע"כ הוכרחו הטור והרא"ש לפרש בכריכות קטנות בר"ה שאין בהן סימן לפי שמתגלגלים ברגלי בני אדם ומתחלה הניחום בעליהן שם להקל ממשאן ושכחום ונתייאשו כיון שאין בהן סימן לא בחפץ ולא במקום ע"כ ור"ל דדוקא בכה"ג שמסתמא מיד נתייאשו הבעלים קודם שמצאן זה והלכך בהיתרא אתא לידיה אבל בעלמא היכא דהוי יאוש שלא מדעת יהא מונח עד שיבא אליהו לדעת הפוסקים והרב ז"ל ע"ל סי' רס"ב ס"ק י"ב. ש"ך.
(לו) לא: ומדברי הנ"י והר"ן פרק אלו מציאות והרמב"ן והרשב"א והה"מ פט"ו דגזילה נראה להדיא דבכה"ג יחזיר כיון שלא הוליכו לביתו דממ"נ אם הבעלים הניחום שם לדעתם כיון שמקום זה משתמר הוא לדעת הבעלים יכול להחזירו ואי מעלמא אתי כיון שאין בו סי' הרי הוא שלו ולמה לא יהא רשאי להניחו וכן נ"ל עיקר דמשמע דהך דרב אבא בר זבדא בש"ס דילן היינו הך דירושלמי ודו"ק. שם.
סעיף יא
[עריכה](לז) בו: דאמרינן דמדעת הטמינו שם. סמ"ע.
(לח) מוצאה: כן הוא לשון הטור והמחבר העתיק לשון הרמב"ם שלא כתב זה ונראה דהרמב"ם לטעמיה אזיל שכתב בפרה רועה בין הכרמים של עובדי כוכבים והתרה בו דאמרינן ג"כ דהיא אבידה מדעת אע"פ שאינו חייב ליטפל בה מ"מ אין ליטלה לעצמו וכמ"ש בסי' שאח"ז ומטעם שכתבתי שם דס"ל דאע"ג דבעל הפרה לא חשש אממונו מ"מ אין לאחר ליטלו לעצמו וה"נ דכוותיה ומש"ה לא חילק הרמב"ם בזה והניחה ג"כ בכלל דין אשפה שאינה עשויה לפנות ולא יגע בה ולפ"ז ק"ק דה"ל להרמ"א לכתוב הג"ה זו בלשון י"א עכ"ל הסמ"ע והש"ך כתב דאין דבריו מוכרחים אלא שהרמב"ם קיצר בדבר ולא כתב רק מה שנאמר בש"ס לפי האמת ואפשר דלדינא מודה להטור ואע"ג דבסי' רס"א ס"ד לא ס"ל להרמב"ם הכי מ"מ כיון שבלשונו כאן אין הכרח העתיק הרמ"א דברי הטור כפשטן וכן דרכו בכמה מקומות או יש לחלק בין אבידה מדעת דהכא להתם כמו שמוכרח לו' לדעת הרמב"ם שם ולענין דינא פשיטא נראה עיקר כהטור והרמ"א עכ"ל.