באר היטב על חושן משפט קנה
סעיף א
[עריכה](א) והעלייה: עיין בתשובת ן' לב ס"ג סי' ל"ג.
(ב) גביו: משמע דבסתם תנור איירי ואפי' הכי הצריך ד' אמות בגובה והיינו כדעת הרא"ש ור"י אברצלוני הביאם הטור ע"ש. סמ"ע.
(ג) מתחתיה: ובשיעור גובה דע"ג כירה כת' הטור פלוגתא והמחבר סתם ונראה דס"ל דכל הני דקחשיב שוים הם בהרחקת הגובה בד"א דמשום שלהבת העולה למעלה עשו הרחקה טובא ובטפי מד"א ליכא למיחש בשום אחד מהם עכ"ל הסמ"ע (ועיין בט"ז שמפרש דברי הטור בזה ע"ש).
(ד) משלם: הש"ך הביא בשם הרי"ף שהקשה בפ' הכונס (כמ"ש הט"ו בסי' תי"ח ס"ב) שאם הרחיק גבי נזקי האש כשיעור פטור ומ"ש מהכא גבי תנור ותירץ דהתם לפי צורך שעה הוא מדליק וקמרחיב בשעורא וקעברה הדליקה יתיר משעורה וקמזקה אנוס הוא דמאי ה"ל למעבד הלכך מכה בידי שמים היא ופטור אבל הכא גבי תנור דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא היזקא לחבירו וכיון דלא עביד הכי פושע הוא וחייב וע' ביש"ש שם סי' כ"ח.
(ה) בביתו: פירוש אע"פ שאין לו מי שדר עמו בעלייה וברישא איירי במי שאין לו שכנים הדרים סמוך לו וצריך להרחיק בשביל זה שדר עמו בעלייה. סמ"ע.
סעיף ב
[עריכה](ו) אוצר: ל' הטור תחת אוצר תבואה או יין או שמן בעלייתו אין בעה"ב יכול לפתוח תחתיו חנות של נחתומין כו'. שם.
(ז) בא"י: פי' הסמ"ע דיין של א"י הוא חזק לאפוקי של שאר ארצות דחום בעלמא מפסידו (והט"ז כ' דהטור לא חילק בין א"י לבבל ונ"ל שהי' מפרש מאי דאמר רב יוסף הני דידן אפי' דשרגא קשה להו מיירי בכל יינות אפי' של א"י דמצינו משחרב ב"ה ניטל טעם הפירות ודברי ב"י בזה דחוקים עכ"ל).
(ח) רפת: ה"ה דאספסתא אסור להכניס דאחר שמתחממת מסרחת ומפסיד היין דא"י כ"מ בגמ' וכן הוא ברי"ף ע"ש והרמב"ם והמחבר חדא מינייהו נקטי. סמ"ע.
(ט) בתחילה: ואם באים לעשות יחד זה חנות בביתו וזה אוצר בעלייתו צריכין לעשות פשרה ביניהן כ"כ הסמ"ע (וז"ל הט"ז אם הוחזק כו' פירוש אפי' לרש"י ורי"ף דאסרו לסמוך אפי' אין שם דבר הניזק עדיין שאני רפת בקר דדירה היא וכיון דאין ההיזק מיד א"צ להרחיק דירתו וכן פרש"י עכ"ל).
סעיף ג
[עריכה](י) וכיוצא: פירוש דברים שאין החום והסרחון מזיק להם מ"מ יש גילוי דעת בזה שיאצר אח"כ ג"כ חטים והדומה לו שיפסידו מכחו. סמ"ע.
(יא) מעכב: פירוש קודם שיעמיד התנור יכול למחות בו שלא להעמידו. שם.
סעיף ד
[עריכה](יב) מיד: דאז הוי גירי דיליה אבל כשאין יורדין מיד הוי גרמא בנזיקין דפטור. שם.
(יג) הניזק: כ' הסמ"ע דצ"ע דבסי' קס"ד ס"א כת' הרמ"א דכל צרכי הגג על בעל העלייה לתקן ע"כ והש"ך תירץ וז"ל המעיין בתשובת הריב"ש סי' תק"ז יראה שדברי הרמ"א כנים דבכאן מיירי דאף שבעל הגג מתקן צרכי הגג מ"מ ירדו גשמים על אותה התקרה דמיירי שאין שם צנור להגג ומוכרחים המים לבא על התקרה ותו אינו פושע ולכך על הניזק לתקן (והב"ח תירץ דנדון הריב"ש ז"ל הוא במי גשמים הבאים שלא בפשיעת בעל העלייה כגון גשם שוטף אבל בסי' קס"ד הוא פושע שלא תיקן הגג. כנה"ג).
(יד) הלח: מפני שלחלוחו מקלקל החומה ואף שאינו מוציא הבל ואע"ג דאיתא בש"ס ופוסקים דחול מוסיף הבל היינו דוקא כשטומנין בו דבר חם משא"כ כשהוא סמוך לחומה הוא קר כ"כ הסמ"ע וז"ל הש"ך תמוה לי לפי דעת המחבר כהרמב"ם דבהיזקא דמתונתא פסק האיבעיא לחומרא דבעי הרחקה וסד בסיד וכמ"ש בס"י וא"כ חול הלח הוא היזק דמתונתא ודמי לאמת המים וא"כ למה כלל אותו דא"צ שתיהן וגם על הטור יש לתמוה קצת וצ"ע ובהרמב"ם לא נזכר חול הלח כלל וסמך אאמת המים וכתנא דמתניתין נ"ל עכ"ל (וכת' הט"ז דמדברי התוספות מוכח דבמקום ששולט השמש אצל הכותל צריך להרחיק גם בחול יבש דכשיתחמם יוסיף הבל עכ"ל).
סעיף ה
[עריכה](טו) טפחים: ונראה פשוט דגם בזרעים ומחרישה אפי' בכותל של אבנים צריך להרחיק ג' טפחים כיון דטעמייהו הוא משום התמוטטות הקרקע ודומיא דגומא ומי רגלים דאיירי בכותל אבנים כמ"ש הטור שם בהדיא ומש"ה צריך דוקא גומא דבלא גומא בהרחקת טפח סגי אבל בשל לבנים אפי' בהשתנה בעלמא בלא גומא בעינן ג' טפחים. סמ"ע.
סעיף ו
[עריכה](טז) סלע: לכאורה נראה דוקא משתין בצדו קאמר אבל בגומא שמי רגלים בצדו אפי' בכה"ג אסור אבל הב"י כתב דס"ל להטור דלדעת הרמב"ם אפי' בגומא אינו צריך הרחקה בצחיח סלע ובתשובה הארכתי בזה ולמדתי מזה דין חפירת ביה"כ בצד כותל של אבנים המשותף בינו ובין חבירו ועומד על יסוד קשה במצוקי ארץ הדומה לסלע בכה"ג אם צריך להרחיק ג"ט או לא עכ"ל הסמ"ע ועמ"ש הט"ז בדין זה דצחיח סלע. ע"ש.
סעיף ח
[עריכה](יז) התנור: עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רס"ז.
סעיף ט
[עריכה](יח) לבנים: היינו דוקא בכל ההרחקות שמרחיקין משום שמפסידין לכותל לאפוקי זרעים ומחרישה וגומת מי רגלים דלאו משום פסידא דכותל הוא אלא משום דמתמוטט על ידם יסוד הקרקע וה"ה הרחקת מי רגלים. סמ"ע.
(יט) הרמב"ם: כ"כ הה"מ פ"ח משכנים וכ"פ הב"ח ובתשובת דברי ריבות סי' רע"ז. ש"ך.
סעיף י
[עריכה](כ) מערה: עיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' קנ"ה. שם.
(כא) לכותל: הרמב"ם סבירא ליה דכן הדין אפילו בכותל בנין דחבירו והרא"ש והטור ס"ל דבכותל בנין א"צ בהכי אלא הרחקת ג"ט אבל א"צ לסוד ג"כ בסיד עכ"ל הסמ"ע ואינו מובן לי דלהרא"ש והטור שפסקו האיבעיא לקולא ס"ל דאפילו בכותל אינו צריך לסוד בסיד ואין חילוק. שם.
(כב) מיהו: כבר כתבתי דאפי' במי רגלים אינו צריך תרתי הרחקת ג' טפחים וגם לסוד בסיד כ"א כשמתקבצים בגומא והרמ"א אהרחקת ג"ט לחוד קאי. סמ"ע.
סעיף יב
[עריכה](כג) כותלו: הסמ"ע פירש דכ"כ לרבותא דאע"פ דהיה שם לראובן כותל תחלה עשויה כמין ג"ם והיא מונעת רוב העולם העוברים שם מלילך סמוך לכותל שמעון דאטו בשופטני עסקי' דילכו סמוך לה ויצטרכו אח"כ לסבב כל אורך כותל ראובן ולחזור אח"ז פניהם לילך דרך העברתו אפ"ה צריך ראובן להרחיק ד"א כשבא לבנות כותל שני נגד כותל שמעון עכ"ל (ודעת הט"ז לבאר ולפרש דין זה בדרך אחר ע"ש).
סעיף יג
[עריכה](כד) חמשים: וכ"מ בד"מ והוא במרדכי אבל פשוט דט"ס הוא וצ"ל ששים שנה שהרי למדו מפ"ב דכתובות דאיתא התם ס' שנה (וכ"כ בט"ז) ומה שתמה התוי"ט פ' לא יחפור על המרדכי נ"ל דלק"מ דמדקאמר בכתובות שם אמר רב חסדא ש"מ מדר"מ כו' משמע דס"ל כר"מ ולא כר"י אבל הדין שכ' הרב צ"ע כיון דהרמב"ם והרע"ב פסקו פי"ז מאהלות כר"י א"כ ה"ה הכא וצ"ל לדבריהם דרב חסדא ה"ק לר"י פשיטא כיון דתלי בזכירה א"כ כשאינם זוכרים א"י להעיד אבל לר"מ דלא תלי בזכירה ה"א דוקא לענין טומאה תלי בס' שנה אבל לענין עדות תלוי בזכירה והש"ס דחי דגבי עדות אף ר"מ מודה מ"מ הדין שכ' הרב צ"ע וגם בתוי"ט נראה דס"ל דישנה מקרי כאן כל שאין אדם זוכרה ע"ש. ש"ך.
(כה) גינה: הטעם שאין דרך בני אדם להלך בו אצל הכתלים לפי שנותנים שם תיבות וספסלים. טור וע"ש סמ"ע.
סעיף יד
[עריכה](כו) המלך: ז"ל הב"י דכיון שקנאו מן השר מסתמא החזיק בד"א הצריכות לו לדוושא הלכך חבירו הבא לקנות ג"כ מהשר א"י לבנות שם שהן של חבירו אבל אי לאו הכי א"צ להרחיק ולשעבד קרקע שלו בכותל חבירו לחזקו. שם.
סעיף טז
[עריכה](כז) מהשובך: מל' הרמב"ן והר"ן משמע דכשמרחיק הסולם מהשובך ד"א אף ששניהם סמוכים לכותל א' מותר להעמיד שם וה"ט משום דכל שא"י לקפוץ בקפיצה אחת לא מחשב גירי דיליה והטור לא ס"ל הכי. שם.
סעיף יח
[עריכה](כח) לבורות: שדה בית השלחין מקרי עשוי לבורות ושל בית הבעל אינו עשוי לבורות. שם.
(כט) סגי: (וכתב הט"ז דה"ל להרמ"א לכתוב האי וי"א לעיל ס"י על מ"ש המחבר ויסוד בסיד כו' ע"ש).
סעיף יט
[עריכה](ל) בהיתר: ול"ד להא דבסי' קנ"ד סכ"ח שאם מכר או נתן החצר ושייר הבית לעצמו דרשאי אותו שזכה בחצר לבנות בפני החלונות אע"פ שהראשון עשאם בהיתר וא"ל דשאני התם דבעל החלון יזיק לו כל שעה בראייתו דהא כתבתי שם ובסי' קנ"ג דבלא היזק ראיה נמי מיירי וי"ל דשאני התם דבעל החצר הבונה כותל אינו עושה לו היזק בידים בבנינו אלא בגרמתו אבל הכא בכל מרא דחפר זה השני בסוף ו"ט מפסיד לו ולחבירו בידים וכיון דצריך להרחיק ו"ט זה מזה שורת הדין נותן כיון דכבר חפר זה הבור בהיתר שירחיק השני כל הו"ט כן כתב הרא"ש שם. סמ"ע.
סעיף כא
[עריכה](לא) שחולקין: פי' הסמ"ע דס"ל דבגומא של אבנים בהרחקת טפח סגי וכשאינו של אבנים סגי בג"ט (וז"ל הט"ז לא ידעתי מי החולק ומ"ש בסמ"ע נראה דרומז על מ"ש המרדכי נשאל לר"מ על אודות ראובן שעשה צנור כו' והוא מ"ש המחבר בס"כ ופסק הרמ"א דא"צ להרחיק רק ג"ט ונ"ל דמ"מ מודה בדין זה של המחבר בעשן ובית הכסא שהרי גם במרדכי מביאו ושאני בצנור דאפשר שהניזק יגדור בפני המים כמ"ש שם בהדיא כנ"ל שאין לזוז מדברי המחבר שהם דברי ר"מ גאון. והרא"ש והמרדכי ורב עמרם הכי ס"ל והחולקים לא כתבוהו מפורש עכ"ל).
סעיף כב
[עריכה](לב) קבוע: לאפוקי אם הוא ארעי ובאקראי לא גזרו עליו להרחיק ודלא כמ"ש המ"מ לדברי הרמב"ם ע"ש. סמ"ע.
(לג) מסלקו: פי' מסלקו תחלה ואח"כ נותנין לו ואיפכא לא דא"כ יעמוד הגורן ימים רבים כיון דרבים משותפין בו ע"ד קדירה דבי שותפי כו' ובעל הגורן ניחא ליה בקיומו משא"כ עתה דהצריכו לסלקו תחלה ואח"כ יתעסק הוא להוציא דמי שויו מבני העיר ובש"ס וטור כתוב האי דינא בהרחקת אילן מהעיר והמחבר השמיטו מפני שאינו נוהג בח"ל וכמ"ש הטור ע"ש עכ"ל הסמ"ע ועמ"ש הש"ך בזה ומגיה במשנה דערכין. ע"ש.
(לד) ולדון: מפורש בהגמ"ר שם שאף שהי' להן היזק מ"מ הדין ביניהן ורואין אם גם בני הכפרים היו עומדין בסכנה א"צ אלו הרבים לשלם להם מידי אף שאמרו תמות נפשי עם פלשתים לאו כל כמינייהו כו' ע"ש ובד"מ הביאו. סמ"ע.
(לה) לנטיעת: שהמוץ נכנס בפרח הפרי ונרקב ע"י. ומנירו משום דהמזבל שדהו יותר מהצורך הוא נשרף ונפסד. שם.
סעיף כד
[עריכה](לו) השובך: הטעם שלא יפסידו זרעוני גינה שבתוך העיר או שעל גגי העיר ושיערו חכמים דבנ' אמה מליא כרסייהו ותו לא אזלי לאכול שם.
(לז) ללוקח: (וכ' הט"ז דנ"ל שלא אמרו כן אלא במידי שהיה המוכר נאמן בחזקה שיש עמה טענה אבל במידי דל"מ חזקה כגון קוטרא ובית הכסא אין טוענין ללוקח כו' ע"ש מלתא בטעמא).
סעיף כה
[עריכה](לח) אילנותיו: ואפי' אם בא הלוקח ליטע אילנות מחדש ג"כ הרשות בידו כיון דבשעת הנטיעה אינו מזיק אלא לאחר זמן. סמ"ע.
(לט) וע"ל: דשם כ' בהג"ה אם שייר החצר לעצמו א"י לסתום משום דבעין יפה מוכר שאני התם דבא לסתום ולהזיקו עתה בידים אבל הכא בנטיעות שנוטע אינו מזיק לכותלי הבית אלא השרשים הבאים לאח"ז וע"ש בריב"ש שם.
סעיף ל
[עריכה](מ) קוצצו: ודינו ג"כ כנ"ל שכל שהוא בתוך ט"ז אמה נותנן לבעל האילן. שם.
סעיף לא
[עריכה](מא) שבא: עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רל"ח.
סעיף לב
[עריכה](מב) מאליו: (ק"ל מ"ש מזרעים שמרחיק והא לא הוי ההיזק עד שהשרשים יחלידו הקרקע וכן בכרשים וחרדל כו' ונ"ל דדוקא בקלקול זרע לזרע אמרינן שזה שזרע תחלה עשה שלא כהוגן קצת שלא הי' לו לסמוך כ"כ דשמא ירצה גם חבירו לזרוע וכן בבור הסמוך למיצר ע"כ יחייב את השני להרחיק מה שאין כן גבי כותל שדרך העולם להעמידו על סוף הגבול ממש. ט"ז).
סעיף לד
[עריכה](מג) שסייעו: ע"ל סי' תי"ח ס"ט.
סעיף לה
[עריכה](מד) מיד: נרא' דר"ל מיד שסייעו הוי חזקה ולאפוקי אם ראהו ושתק דכת' אחר זה דלא הוי חזקה אלא א"כ ידעינן דידע בנזקו ושתק גם י"ל דלרבותא נקט שסייע עמו מיד כ"כ הסמ"ע (והט"ז כתב דצ"ל ביד ולא זו אף זו קאמר ל"מ ביד אלא אפי' בפה וכת' הטור שהרא"ש ס"ל ג"ש משמע אפי' בסייע בידו וק"ל מ"ש מסי' קמ"ט במסייעו בהולכת פירות דהוי לאלתר חזקה וי"ל הא אמרינן שם אם אומר לפירות הורדתיו נאמן ה"נ מצי אמר לזמן קצוב מחלתי ונאמן עכ"ל).
(מה) להורות: עיין בתשובת ן' לב ס"ג סי' מ"ו ובתשו' רש"ך ס"ב סי' ר"ח (וכת' הט"ז דבחנם טרח הסמ"ע בסי' קנ"ג סט"ז לחלק בהכרעת רמ"א בזה אלא דלפי הנרא' נטר הרמ"א עם הבאת פלוגתא זו באחרונה להכריע דהמע"ה וא"צ ג' שנים בכל מקום כנ"ל פשוט בלי שום ספק ורוח אחרת עכ"ל ועמ"ש עוד בביאור דברי הטור בזה ע"ש).
סעיף לו
[עריכה](מו) בשאר: ע' בתשו' ראנ"ח סי' מ' דף ע' ובתשו' מהר"י לבית לוי סי' ב' דף י' וי"א ובתשו' רש"ך ס"ב סי' קפ"ג (דוקא שא"ל מחלת לי אחר שראית ושתקת ולא מחית אבל אם א"ל קודם אני מרוצה שתפתח חלון לחצירי אינו מחילה כל זמן שלא פתח המבי"ט ח"א סי' צ"ו. אמר המאסף ושם כת' האומר לחבירו כשיהי' לי חוב אצלך הריני מוחל לך מעכשיו אע"פ שהלוהו בסתם לא הוי מחילה וצריך לתת טעם למה במחילת נזקין הוי מחילה בכה"ג ונלע"ד דשאני מחילת הנזק שבאומרו לו פתח הרי נתן לו רשות לפתוח ואם פתח הרי זה פתיחה ע"פ דבורו אמנם במי שאומר לחבירו כשיהי' לי חוב כו' שעדיין אין לו שעבוד אצלו ולכשיהי' מוחל לו הם דברים בעלמא ול"מ ולפ"ז מי שאומר כשיהי' לי קרקע סמוך אצלך אני נותן לך רשות שתפתח חלון לחצירי אם קנה ופתח לא הוי מחילה דומיא דממון עכ"ל כנה"ג).
(מז) שמכרן: פירוש ואז א"צ קנין דקנהו במעות שנתן לו אם לא שזקפן במלוה. סמ"ע.
סעיף לז
[עריכה](מח) שאמרו: עיין בתשו' בן לב סי' מ"ו ובתשו' מהרי"ט סי' פ"ח וסי' קי"ד דף קמ"ו (אם אמר אני אתקן להוציא העשן בשפופרת שלא יהא מזיקך הדין עמו תשובת הגאונים סי' ק"ז אמר המאסף וה"ה בכל הניזקין אם מתקנן באופן שאינו עושה נזק לחבירו אינו רשאי לעכב וכ"כ הרשד"ם חח"מ סי' רס"ו. אם בקוטרא או ב"ה אין להם חזקה. כ"ש נזקין שיש בהם סכנה הרשד"ם חח"מ סי' רפ"ד מהריב"ל ס"ג סי' מ"ו ועיין במהרש"ך ח"ב סי' קע"ב. כשיש ספק אם הוא מהניזקין שאין להם חזקה או לא התפוס בנזק הוא המוחזק. מהרש"ך ז"ל בתשובה סי' ט"ז עכ"ל כנה"ג).
(מט) ומיהו: האי ומיהו ה"ל כאילו כת' דמיהו בדל"ת ור"ל דמשום דמתחלה יכול לעכב מש"ה שוב א"י למחות דאל"כ הא קי"ל כל מקום דליכא מחאה ליכא חזקה. סמ"ע.
(נ) להורות: והש"ך כ' דנ"ל כדעת המחבר ע"ש שהאריך להוכיח כן בראיות ומסיק דהכי נקטינן.
סעיף לח
[עריכה](נא) שאמרו: ע' בתשו' מהר"א ששון סוף סימן ס"ח וסי' קל"ט ובתשובת רש"ך ח"ב סי' קפ"ג (שכני בה"כ שמביתם בא תמיד ריח רע לבהכ"נ צריכים להרחיק. שארית יוסף סי' כ"ז וכת' כנה"ג שלפי הנרא' היא אפי' כשקדם ביח הכסא לבית הכנסת ע"ש באורך).
סעיף מב
[עריכה](נב) אחריתי: דיכול לו' לחבירו מש"ה לא מחיתי מפני שידעתי שיצטרך להרחיק בית הכסא זה אימת שארצה כיון שא"י לסלק הסרחון מעלי. סמ"ע.
סעיף מג
[עריכה](נג) שהחזיק: עיין בתשו' ן' לב ס"ג סי' מ"ו ובתשו' מהרשד"ם סי' רצ"ו ובתשו' ר"מ אלשיך סי' צ"ד וסי' קע"א ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ד וקל"ג (כתב הט"ז דמשמע כאן דכל סילוק ריחא מבית הכסא שבביתו במקום דלא הוי חזקה ל"מ כיסוי כי זה יאמר דלמחר לפעמים לא תכסהו ואצטרך לטרוח בדינא ודיינא עכ"ל).
סעיף מד
[עריכה](נד) עמו: וכ"פ הב"ח סי' קנ"ז ס"ה ודימה אותו למחיצת הכרם שנפרצה בפ' השותפין. ובעיני ראייתו כעוכלא לדנא דשאני התם דהיזק כלאים ברי כשנפרצה אבל גנבים מאן לימא לן דאתי ויותר ברי הוא היזקא דפורץ גדר בפני בהמת חבירו וק"ל עכ"ל הש"ך.