באר היטב על חושן משפט קנ
סעיף א[עריכה]
(א) בעלמא: פירש הסמ"ע דאין הדבר מפורסם בבירור אלא קול בעלמא אבל המחזיק עצמו מודה שבתורת משכון בא לידו ואח"כ קנאו ועיין בתשו' מהר"א ששון סי' קנ"ה באריכות ובתשובת מהרי"ט סיי קי"ב ובתשו' מבי"ט ח"ב סי' קנ"ה.
סעיף ב[עריכה]
(ב) לבנו: כתבו הסמ"ע והט"ז דזה קאי אסעיף שלפני זה וכן הוא בגמרא בההוא דמשכן פרדיסא כו' והציל עצמו בזה שנתן לבנו ובזה הוי המעות כמלוה ע"פ אבל מי שעושה ערמה ברצון ונותן לבנו ומוכר אח"כ לאחרים ה"ל המעות כמלוה בשטר ואע"פ שאין כאן מקום מכר וכן מוכח בסוף סימן ע' דדוקא כשיש איסור בקנין יש לו דין מלוה ע"פ וזה פשוט ולא כתבתיו אלא לפי שראיתי מגמגמין בדבר כיון שכת' המחבר סתם וע"ל סי' רמ"ב בדין מתנה טמירתא עכ"ל.
סעיף ג[עריכה]
(ג) לעולם: והיינו דוקא במשכון וכדומה לו דלא נשתנה שמם וענינם משא"כ בבן אומן ואריס וכיוצא בו נשתנה השם והענין אח"כ אף שבתחלת ירידתן לתוכה לא הי' להן חזקה מ"מ כשהחזיק אח"כ ג' שנים וטוען בפני הודית לאומן ואריס ואני יודע שמכרת לו נאמן במגו שקניתי ממך עכ"ל הסמ"ע והט"ז.
(ד) אין: נ"ל דבזה כ"ע מודים וע"ל סוף סימן שי"ז ומ"ש שם ועיין בתשו' מבי"ט ח"ב סי' ק"נ ובתשובת מהר"א ששון סי' קנ"ה. ש"ך.
(ה) סתם: לרבותא כ"כ וכ"ש אם העידו שמשכנה אצלו לשנה או שתים ושכבר עברו ג' שנים אחר שכלו אותן שני משכנתא דהוי חזקה. סמ"ע.
סעיף ד[עריכה]
(ו) מיד: ל"ד הוא דהא מסיק הט"ו דמיירי שכבר אכל דמי התביע' אלא ר"ל דצריך לשלם כל הפירות משעה שכלו ימי המשכונא. שם.
(ז) ובשבועה: דהא בע"ד שלו קיים וטוען ברי משא"כ בסי' קמ"ט סכ"א דבא לטעון עם היורשים ע"ש. סמ"ע וט"ז.
(ח) קודם: והש"ך חולק על דין זה וע"ש שהאריך מאד בענין זה.
(ט) הקרקע: וה"ה בפירות שאכל אינו נאמן שהורע כח המיגו כשיוצא קול ודלא כהב"ח וכבר השגתי עליו. ש"ך.
סעיף ה[עריכה]
(י) שהורע: והא דכת' בסי' קמ"ט סכ"ב דנאמן במגו כו' צ"ל דשם איירי בלא יצא עליה קול שמשכונא היא בידו וכמ"ש שם ע"ש שהארכתי בזה. סמ"ע.
סעיף ו[עריכה]
(יא) נוטל: ע"ל סי' קל"ג ס"ה ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ט'. ש"ך.
(יב) למיטען: (כת' הט"ז דהאי כל לאו דוקא הוא דבסי' ע"ז מצינו דלא טענינן ליתמי מה דמצי אבוהון למטען וכן לענין שטר עסקא בסי' ק"ח ס"ד וה"ט דהתם טענות גרועות הם עכ"ל) ומ"ש הש"ך דצ"ע לעיל סי' ק"ח סי"ב נלע"ד דלק"מ דשם מיירי שיש לו שטר משכונא וגם החזיק בה דאז אמרינן דאף אם לא החזיק בה הי' נשבע ונוטל לכן עכשיו דהחזיק ג"כ הוא נוטל בלא שבועה משא"כ כאן דאין לו שטר צריך לישבע וע"ל סי' קמ"ט סס"ק כ"ד בש"ך וק"ל.
סעיף ז[עריכה]
(יג) ואבד: פירש הסמ"ע לאפוקי מר' יונה שמביא הטור דכשהי' לו שטר ריע טענתי' דדרך אדם לשמור שטרו לראי' שלא יטעון הלוה כבר כלו ימי המשכונא והש"ך האריך להוכיח כדעת ר' יונה והביא הרב' פוסקים שס"ל כן ומסיק וכת' ז"ל ואף שכל זה נ"ל ברור מ"מ לא מלאני לבי לחלוק על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והנמשכים אחריהם אך כיון דהרבה פוסקים חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נרא' עיקר בש"ס כדבריהם ע"כ נ"ל עכ"פ להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכונא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של ב' השנים מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אותה ללוה דבחזקת בעליה עומד' והמע"ה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב' שנים אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה"ל לאכול רק ג' שנים דה"ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע"ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואף דמתו עדי השטר ויראה לב"ד שהמלוה א"י לברר דבריו דבכה"ג ליכא למיחש לאטרוחי לב"ד ומפקינן מיניה היכא דלית ליה מגו כמ"ש בסי' שי"ז ס"ג מ"מ הכא כיון דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקינן מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו"ק עכ"ל.