באר היטב על חושן משפט קלא
סעיף א
[עריכה](א) קנו: כת' הסמ"ע הטעם דקנין בלא ב"ד חשוב כערבות שהוא אסמכתא לא קניא כי אם מטעם דאגב הימנותיה שנתן ע"י מעות גמר ושיעבד נפשיה והרי זה חזר בו ואינו מבקש הימנותיה משא"כ בערב דלאחר מתן מעות מיד שקנו מידו נגמר הענין ומש"ה מהני ביה קנין ואפי' בלי ב"ד חשוב בצירוף הימנותיה שקבלו לערב ומ"מ לכ"ע במקום שהערב יכול לחזור בו גם המלו' יכול לחזור בו אפי' קנו מידו להלות לזה משום דאדעתא דהכי לא הקנ' להלואתו כי אם בערב וע"ל סי' ל"ט סי"ט.
(ב) כלום: (מאחר דיש ביד הערב למחות במלוה שלא ילונו על אמונתו אם טוען הערב איזו טענה לפטור עצמו נאמן במגו דאי בעי אמר מחיתי בך קודם שתתן המעות ואפי' לא היו המלו' והערב במקום אחד ושלח הערב כ' למלו' שילונו על אמונתו יכול לטעון קודם שהלוית לו כתבתי לך שאיני רוצ' להיות ערב וידעתי שהגעת כתבי. הרשד"ם חח"מ סי' ל"ח. כנה"ג).
סעיף ג
[עריכה](ג) מבזבז: כ"כ הט"ו בסי' ע"ג סי"א לענין מלוה עם הלו' ולאפוקי מדעת החולקים בתרווייהו ע"ש וכאן בטור. סמ"ע.
סעיף ד
[עריכה](ד) בזמנו: עיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' ק"א וסי' קנ"ו ובתשובת מהרשד"ם סי' נ"ז וסי' רי"ח.
(ה) יפטר: ואם התנה בשעת הערבות כן הדין עם הערב ע' בתשובת ראנ"ח סי' ס'. ש"ך.
(ו) נשתדפו: מכ"ש אם נגזלו מידו דעשויים בעלי זרוע ליפול וכמ"ש בסי' קי"א סי"ג ע"ש. סמ"ע.
(ז) יזכור: כ"כ הט"ו בסוף סימן קפ"ג ע"ש וע' בסמ"ע שהבי' הגהת מור"ם בשם תשובת מהר"ם מ"ץ בראובן שנתערב עבור שמעון נגד העכו"ם להעמידו בדין כו' ע"ש באורך.
(ח) להמתין: דוק' בזה ששכח העו"א האנס והי' ספק אם יתבע המעות ממנו לעולם משא"כ בערב דעלמ' ומש"ה כ' הרמ"א בסמוך דהערב יכול לכוף ללוה כו' וכ"כ בד"מ והוא פשוט ודלא כמ"ש בע"ש שדברי הרמ"א סותרין זא"ז. סמ"ע.
סעיף ה
[עריכה](ט) שבת: פירש הסמ"ע דר"ל כיון שבאמת אין בזה איסור שבת בפרט בין השמשות ה"ל להבין שאמרתי כן בשביל שאני מסרב להיות ערב וגם מה שא"ל ואיני עושה שום ערבות משמע דאף אם לא הי' שבת אינו עושה שום ערבות וזהו הסרבנות וע' בתשובת הרשד"ם סי' צ"ה וסי' ק"ל (וז"ל הט"ז נרא' גם בלא ראיה פטור כיון שיש לפרש לשונו שאמר הריני כמו שהייתי לפטור מנ"ל לחייבו דהמע"ה וכן משמע ממ"ש אח"כ שה"ל לפרש ערבותו אלא נ"ל דהאי וראי' לדבר כו' לרבות' הוא דאפ"ה ראוי ונכון לעשות כן מצד הטוב והישר עכ"ל).
(י) לסייעו: כי העו"א לא יעיז נגדו בשביל הטוב' שעשה לו. סמ"ע.
סעיף ו
[עריכה](יא) והודה: כתב הסמ"ע דמדברי הטור משמע דאם התרה בו קודם שהודה לו התראתו התרא' ואמרינן דהי' לו להשמיט מהעו"א ולומר איני נותן מעותי על ערבות כ"א על משכנות אבל מדברי המחבר והרמ"א נרא' דס"ל דגם בזה התראתו לאו כלום הוא כי יכול בעל המשכון לומר למה אתגר' עם העכו"ם יותר ממך כו' והש"ך השיג עליו וכת' דנ"ל לדינ' דבעינן דוקא הודה מתחל' לדבריו ולכן דקדק המחבר וכתב והודה לדבריו וכן משמע בע"ש שוב מצאתי בס' גד"ת שכתב שנרא' פשוט דבעינן דוקא הודה לדבריו מתחלה עכ"ל (גם הט"ז הסכים לדעת הש"ך וכתב שדברי הסמ"ע תמוהים מאד ע"ש).
(יב) ערב: האי טעמא כיון דאמר ליה בהדי' אני ערב מה שאין כן בדין שלפני זה שאמר הריני כמו שהייתי ולשון זה סובל פירוש אחר ועד"מ סוף סימן קכ"ט שהביא תשובת הרא"ש אם שמעון נעשה אפוטרופוס של השר ולא רצה ליתן לראובן הפרס שהי' רגיל ליקח מהשר עד שהכניס לוי לערב באם לא יקבלו השר בחשבון שיפרע לו ועכשיו אומר שמעון שהשר לא קבלו בחשבון וראובן מת ותובע את לוי שישלם לו וטוען לוי שמא פרעך ראובן ופסק שהדין עם הערב עכ"ל בקיצור. סמ"ע.
סעיף ז
[עריכה](יג) ואנסו: וא"ל ממ"ש הט"ו בסי' צ"ו סט"ו בכיוצא בזה דמשמע משם דאינו חייב לשלם עד שיברר שהחייב לא פרע יש לחלק דהתם היה העכו"ם המוכר עיקר עסקו עם לוי אלא שלרוחא דמלתא לקח ג"כ התקשרות מראובן שבאם לא יפרעני לוי יפרענו הוא וכיון דנתרצה העכו"ם להיות תחלת תביעתו מלוי לא ס"ד דראובן גופי' שהעו"ג יבא עליו והוא ג"כ מלתא דלא שכיחא מש"ה קאמר שם דשמעון א"צ לעשות לו כתב אחריות ע"ז אבל הכא דהכניס נפשו להיות ערב לעכו"ם ובדיניהן הולכין אחר הערב תחלה מש"ה חייב ראובן לשלם בכל ענין עכ"ל הסמ"ע (והט"ז השיג עליו וכתב ז"ל לא ידעתי שיחתו דהא גם התם נכנס השותף האחר לערבות בשביל לוי ונלע"ד דלק"מ דשם מיירי שא"ל שמא פרע לוי לעכו"ם ופטרו בפניך אלא שאח"כ בא עליך בעלילה ובכה"ג ודאי מזל דידיה גרם כמ"ש הרמ"א בסמוך עכ"ל) ועיין בתשובת רמ"א סי' פ"ו ובתשובת מהריב"ל סי' ס"ו ס"ב.
(יד) ניכרת: (ז"ל הט"ז נראה דצריך שיהא ניכר שנכתבה בעוד השטר ביד העכו"ם ולא היה עדיין כ' הפרעון כאן דאל"כ היאך יעיד העכו"ם על הישראל להוצי' ממון על ידו עכ"ל).
(טו) שכתוב: הסמ"ע כ' שצ"ל שכ' בלא וי"ו ואדלעיל קאי וה"ק שהעכו"ם כ' פתקא בפ"ע או שכ' כתיבת ידו ביני שיטי כמה קיבל אבל שכתוב בוי"ו משמע שנמצא כתוב כך בשטר ביני שיטי ואפי' אינו ידוע מי כתבו וזה ודאי אינו מאחר שהשט"ח ביד שמעון יש לחוש שזייף וכ' עליו טפי ממה שפרע והב"ח חולק עליו דשמא עשה קנוניא עם עובד כוכבים ואינו נאמן בשבועה לכך פירש דמיירי שכ' הפתק' וביני שיטי הוא בערכאות שלהם (גם הט"ז השיג על הסמ"ע ודעתו דשפיר יש לגרוס וכתוב היינו שהשטר עדיין הוא ביד העובד כוכבים כו' ע"ש): ומ"ש עוד הסמ"ע וזה ודאי אינו מאחר שהשטר חוב ביד שמעון כו' אינו מוכרח דשמא איירי דעדיין לא פרעו אלא קצתו. ולכך הוכרח לכתוב פרעון ולא לקח השטר ממנו עיין בתשובת רמ"א סי' ט"ו. ש"ך.
(טז) פוטרו: במרדכי מסיק וז"ל ואפי' אית ליה סהדי שהשופט פטרו כיון שהעובד כוכבים לא פטרו על הלוה רמי לסלוקי עכ"ל והביאו בד"מ עיין שם. סמ"ע.
(יז) נוטל: ה"ט דכיון דהכניס ערב לעכו"ם וכל עובד כוכבים דרכו להעליל ועליו לפצותו ה"ל כאלו הוציא על חבירו ברשות דנתבאר כמה פעמים דנשבע ונוטל. שם.
(יח) שכיח: כגון שהוסיף העובד כוכבים ליקח ריבית ממנו הרבה יותר מנהוג כ"כ מהרי"ק. ש"ך.
סעיף ח
[עריכה](יט) ערבים: משמע דוקא בכה"ג אבל שותפים בעלמא לא מתחייב אחד בהפסד חבירו מכח עלילה וכ"מ ל' המרדכי פ' הגוזל בתרא שכתב בזה דא"ל ארי' ארבעית לי אמצראי ובלא ערבות לא שייך לומר כן וע"ל סי' קע"ו סי"ב בהג"ה. ט"ז.
סעיף ט
[עריכה](כ) שדה: הטור מסיק הטעם משום דבשאר ערבות אמרינן דאגב הימנותיה גמר ונשתעבד וכאן לא שייך ה"ט דלא על הימנותיה דערב קנהו דעביד אינש דזבין ארעא ליומא (והא דפסק רבא בפ"ק דב"מ דלא קי"ל כשמואל דאמר הכי עביד אינש כו' צ"ל דדוקא לענין אחריות דגוף הלוקח עם המוכר לא אמרינן כן אבל לענין ערב לא וצ"ע לחלק כ"כ הט"ז וע"ש) אבל כשקנו מידו דהערב שהוא חייב לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו ור"ל בכל עת שירצה הלוקח לבטל המקח אפי' באין מערער על השדה יהא זה צריך להחזיר לו מעותיו דאז אנו רואין דעיקר ערבותו היה שיהו מעותיו בטוחים לכן חייב כערבות דעלמא ומ"ה כתבו הט"ו ואם קנו מידו שישלם לו דמי מכר ולא דמי השדה כשאר אחריות דלוקח. סמ"ע.
(כא) ומשתעבד: טעמו כיון דאמרו בגמרא דאע"ג דכל ערבות אסמכתא הוא מ"מ משתעבד בשעת מתן מעות אפי' בלא קנין משום דגמר ומשתעבד נפשיה תו לא חילקו בין אסמכתא לאסמכתא וזהו טעם דכל י"א דמייתי הרמ"א אח"ז. שם.
סעיף י
[עריכה](כב) קבלן: עיין בתשובת רשד"ם סימן קי"ו קע"ח וש"פ.
(כג) אסמכת': הטור מסיים בזה וז"ל ואע"ג דכל ערב הוי אסמכתא שאני כל ערב דלא תלה שעבודו בדבר אחר אבל הכא שתלה שעבודו בתנאי לא גמר ומקני דסמכא דעתיה שלא יתקיים התנאי ולא ישתעבד ע"כ. שם.
(כד) אם: צ"ל דה"פ הן שיהיה התנאי באם יהיה כך הן שהוא באם לא יהיה אבל קשה שהוא אריכות דברים ללא צורך דמה לי אם התנאי הוא באם יהיה או לא לכ"נ עיקר כמ"ש הטור ז"ל ואני ערב אם יהיה כך ואם לא יהיה לא והשתא א"ש דה"ל ככל תנאי כפול עכ"ל הסמ"ע (והט"ז הסכים לפירוש הראשון וכתב שגם דברי הטור יש לפרש כן וע"ש).
(כה) מעכשיו: ע"ל סימן ר"ז ובסוף סימן קצ"ז.
סעיף יב
[עריכה](כו) ס"ח: בהג"ה שם מי ששאל חפץ מחבירו כו' ונראה פשוט דאף מאן דס"ל התם דהערב חייב י"ל שס"ל בהני אסמכתא דהכא פטור וה"ט דשם אינו אלא כאסמכתא דסתם ערבות בלי תנאי דאמרינן אגב דהימניה משעבד נפשיה ולא אתי שם אלא לומר דלא הוי בכלל מה שאמרו דבכ"מ דפטור הלוה גם הערב פטור קמ"ל דאע"ג דלגבי שואל הוי אסמכתא מ"מ חייב הערב כו' עכ"ל הסמ"ע ועי' בתשו' רש"ך ס"ב סימן נ"א.
סעיף יג
[עריכה](כז) חלקו: בתשובת מהריב"ל ס"א כלל י"ב כ' דהמוחזק י"ל קים לי כהרמב"ם וכ"כ בתשובת מהרשד"ם סימן פ"ב וסימן קכ"א קכ"ד וקע"ט וצ"ע כיון דהבאים אחריו חולקים עליו וכ"נ מדברי המחבר ושאר אחרונים דלא קי"ל כלל כהרמב"ם בהא ובסמ"ע כ' דהמחבר ס"ל דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל המקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה לא משתעבד וכמ"ש הטור בשמו סימן ס' וממילא החולקים עמו שם חולקים ע"כ בדין זה ובפרישה כ' דאף החולק שם מודה כאן כיון דאיכא ב' ריעותות דאסמכתא ודערבות דלא קני ע"ש ובתשובת הריב"ש כ' שאפי' נשבע ע"ז שערב א"צ לקיים מכח השבועה דבטעות נשבע דהיה סבור דמשתעבד ונראה לע"ד עיקר כהב"י וכן מוכח להדיא בתשובת מהריב"ל הנ"ל וכן דעת הה"מ שזה תלוי במחלוקת דסימן ס' ופסק כאן כהמחבר והראב"ד שעשה פשרה כבר השיג המ"מ עליו ע"ש עכ"ל הש"ך (ועמ"ש הט"ז בזה).
סעיף יד
[עריכה](כח) זה: פי' הסמ"ע דא"ל ערוב על ענין זה לפלוני וכתב הש"ך מי שנעשה ערב לחבירו לאחר מתן מעות ולא רצה המלוה לקבלו עד שהעמיד הערב ההוא ערב אחר שנתערב בעד הראשון הערב השני א"צ קנין כ"כ בס' גד"ת והוציא כן מתשובת הגאון שהביא הטור בסי' קכ"ו סי"ט ע"ש ואף ששאר ראיותיו שהביא אינם מוכרחים מ"מ דבריו נכונים בזה לדעת הגאון ובעה"ת וטור שם מיהו היינו דוקא שנתחייב הראשון בדין שקנו מיניה וכה"ג דאל"כ פשיטא דהערב פטור אפי' היה בקנין עכ"ל ועיין עוד הרבה חלוקי דינים בענין ערב בכנה"ג ע"ש.