שולחן ערוך חושן משפט תי ב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · תי · ב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אחד הכורה בור ואחד הפותח בור שכרהו אחר וכסהו כראוי ובא זה וגילהו חייב:
מפרשים
ואחד הפותח בור: דכתיב בפרשת משפטים גבי אהדדי כי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ולא יכסנו ונפל שמה שור או חמור בעל הבור ישלם כו' ומדכתיב ולא יכסנו ש"מ דבהכיסוי הוא פטור ומינה נלמד דמ"ש כי יפתח איש בור בעל הבור ישלם דהפותח הכיסוי נקרא בעל הבור ומחייב בתשלומי הניזקין שיפלו בה:
(א) בין שהי' בן חורין או עבד. משום דכתי' ונפל שמה שור או חמור ודרשינן מיניה שור ולא אדם ובתוס' פ"ק לעיל דאצטריך לעבד וכותי הקנוי לישראל דהא שרי בהנאה. וע"ש תוס' ד"ת שהקשו למה לי שור ולא אדם תיפוק ליה מעליו ולא על שאר נזקין וי"ל דאצטריך שור ולא אדם לפטור עבד או כותי הקנוי ע"ש. ונראה דהא דכתבו לפטור עבד או כותי עיקר תירוץ הוא לכותי דאי לעבד ודאי דין ישראל ממש יש לו ומעליו ולא על שאר נזקין כי היכא דמיעט ישראל ה"נ עבד ותדע דהא גבי אש תני שם בברייתא דפטור משלשים של עבד וכתבו שם תוס' דאש ובור פטירי מעליו ולא על שאר נזקין ע"ש ומשום דכופר בבן חורין ושלשים של עבד חד דינא אית להו וכל מקום דפטור בבן חורין פטור בעבד דהא באש לא כתיב מיעוטא אחריני ומעליו ולא על שאר נזקין ילפי' לה וא"כ נ"ל דעיקר תירוצם לכותי הקנוי וכן מ"ש התוס' דהאי שרי בהנאה נראה נמי דעיקר כוונתם לכותי הקנוי דאלו עבד כיון דחייב במצות כאשה ה"ל דין ישראל וכך מבואר מדברי הראב"ד פ"ח מערכין במ"ש הרמב"ם האומר ראש עבד זה עלי וכתב עלה הראב"ד ז"ל מה ישוה ראש אדם כאשר יסור ראשו ואפילו לכלבים אינו ראוי שהרי איסור הנא' הוא ובכסף משנה כתב דהרמב"ם מיירי בעבד שלא קיבל עליו מצות דאינו אסור בהנאה אלא ישראל דומיא דמרים עכ"ל ומבואר דכל שקיבל עליו מצות אסור בהנאה וא"כ אפשר דתוספות מיירי נמי בעבד שלא קיבל עליו מצות. ואיכא למידק לפי מה דאמרינן בפרק החולץ דף מ"ה הלוקח עבד מן הנכרי וקדם וטבל לשום בן חורין קנה לעצמו בן חורין מ"ט כותי גופיה לא קני מה דקני הוא דמקני וכיון דקדם וטבל לשום בן חורין אפקעיה לשעבודא כדרבא דאמר הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד כו' אמר רב אויא לא שנו אלא בלוקח מן הכותי אבל כותי גופיה קני דכתיב וגם מבני התושבים הגרים עמכם מהם תקנו אתם קונים מהם ולא הם קונים מכם ולא הם קונים זה מזה למאי אי מעשה ידיו אטו כותי לא קני לישראל למעשה ידיו אלא לאו לגופיה וקאמר רחמנא אתם קונים אפי' גופיה פריך רב אחאי אימא בכספא וטבילה קשיא ועיין בלחם משנה פ"ח ופ"ט מעבדים לשטת הרמב"ם דס"ל כרב אחאי דלא קני אלא בכספא וטבילה ע"ש:
ולפי"ז הדרא קושיות תוס' לדוכתיה למה לי שור ולא אדם תיפוק ליה מוהמת יהיה לו או מעליו ולא על שאר נזקין ואי לעבד וכותי הא כיון דלא קני לגופי' ואינו אלא שעבוד ומזיק שעבוד אינו אלא משום דד"ג ולדעת הפוסקים דגרמי מדרבנן למה לי קרא ואי לעבד ממ"נ אם קיבל עליו מצות א"כ ישראל גמור הוא ואסור בהנאה ואם לא קיבל עליו מצות עדיין לא קנה גופיה דהא לא קני גופיה אלא בכספא וטבילה וכל שלא טבל אכתי אינו אלא מזיק שעבודו דלית ליה אלא שעבוד למעשה ידיו דמה"ט אפקיה לשעבודיה ואפי' לשטת הפוסקים דגרמי דאוריי' תיקשי לפמ"ש הרא"ה הובא בנ"י דאינו חייב אלא בנזקי גופו ולא בנזקי ממונו וכן פסק הרמ"א בסי' שפ"ו ע"ש וליכא למימר דמזיק שעבודו יותר חייב מדיני דגרמי דלכל הפוסקים מזיק שעבודו אינו אלא בתורת גרמי ולמ"ד גרמי דרבנן גם מזיק שעבודו מדרבנן וכן משמע מדברי הנ"י פרק החולץ שכתב בשם רבוותא דעבד שקדם וטבל לשום בן חורין דצריך לכתוב שטר על שמיה על דמיו משום מזיק שעבודו של חבירו וכן אם הבית דין ידעו מזה וטבלוהו לשום ב"ח דחייבו לשלם מדיני דגרמי מרבו של הריטב"א עכ"ל ומבואר דמזיק שעבודו הוי ממש דיני דגרמי אמנם לפמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דגם בנזקי ממון חייב משום דדאין ד"ג וגם ס"ל דד"ג דאורייתא ניחא דצריך קרא למעוטי עבד וכותי אע"ג דאין גופו קנוי ואין לו בהם אלא שעבוד דמזיק שעבודו חייב מן התורה. ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' פרק הפרה דף נ"ד שם ולר' יהודה דקא מרבי להו לכלים בשלמא שור ממעט ביה אדם אלא חמור מאי ממעט ביה אלא אמר רבא חמור דבור לר' יודא קשיא וכתבו תוספות הקשה הר"ר משה מפונטזייא אימא חמור אתי למעט שטרות וע"ש בתוספות שכתבו לפי שטתם דגרמי אינו אלא מדרבנן ולפי מה שכתבתי ניחא דכיון דשור דממעט ביה אדם לא צריך קרא למעט אלא עבד וכותי וכיון דאין גופן קנוי ואין לו בהם אלא שעבוד למעשה ידיו ע"כ צ"ל דאפילו דבר שאין גופו ממון חייב בבור דאי נימא דפטור א"כ שור ולא אדם לא צריך למעט כיון דאין גופו קנוי וא"כ תו לא מצי למימר חמור למעוטי שטרות דאי נימא דמיעט גרמי בנזקי בור א"כ שור ולא אדם לא צריך קרא דאין גופן ממון אלא שעבוד ודו"ק. ועיין פ"ק דקידושין גבי ויצאה חנם אלו ימי נערות ואין כסף אלו ימי בגרות ע"ש דף ה' וקאמר רבא חמור דבור לר' יודא קשיא ולכאורה תיקשי מה קמ"ל בהא הא כבר הקשה חמור דבור למעוטי מאי. ונראה דאפשר לומ' חמור אתי למעט שטרות ויהיה גרמי פטור בנזקי בור ואי קשיא שור ולא אדם למה לי וכמ"ש נימא דשור קשיא לר' יודא ולזה קאמר רבא דשור קאי במיעוטא דידה למעט אדם וגרמי חייב בנזקי בור וחמור דבור לר' יודא קשיא ובש"ע י"ד סי' שמ"ט כתב דמת בין כותי ובין ישראל אסור בהנאה הוא עפ"י מ"ש בדק הבית שם בשם הרשב"א בתשובה סי' שס"א דהשיב דאי אמרינן מת נכרי לא מיתסר בהנאה א"כ יין נסך דאסור בהנאה מנלן דאי משום דאתקש לזבח וזבח למת ההיא מת גופיה מנלן דמתי ישראל קאמר עכ"ל. וקשה בהא דתניא אמר רבי יודה בן בתירה מנין לתקרובת ע"ז שהיא מטמאה באהל שנא' ויצמדו לבעל פעור ויאכלו זבחי מתים מה מת מטמא באהל כו' והאי מת מנלן דמתי ישראל קאמר וקברי עכו"ם אין מטמאין באהל ומיהו כיון דפליגי תנאי בזה רבי שמעון בן יוחאי ורבנן איכא למימר דסבירא ליה לר' יודא ב"ב דקברי עכו"ם נמי מטמאין באהל. וניחא בזה ליישב קושית תוס' פרק קמא דחולין דף י"ג ע"ש שהוכיחו דאפי' לרבנן דריב"ב נמי ס"ל היקשא דזבחי מתים לענין איסור הנאה וכן נמי לטומאת מגע ומשא מהא דאמרינן בפסחים דף ע"ב השוחט בשבת בחוץ לע"ז חייב שלש חטאות מאי תיקן פי' דלא מצית אמרית תיקן להוציא מידי נבילה דהא אית ליה מכח תקרובת ע"ז משמע דאי' טומאה דאורייתא כו' משמע אפי' לרבנן מדלא קאמר לריב"ב מאי תיקן ע"ש דהוקשה להם א"כ אמאי לא דרשי נמי לענין טומאת אהל ע"ש. ולפמ"ש יש לו' דס"ל לרבנן דריב"ב דקברי כותים אין מטמאין באהל ומידי מתי ישראל כתיב אבל במגע ומשא ודאי מטמא וכן פסק הרמב"ם בפ"ה מטומאת מת דאינן מטמאין באהל ואע"ג דהרשב"א שם דחה ראיה זו וכת' דאין לו' דאתקש למת כותי דא"כ היקשא למה לי ע"ש היינו אי נימא דלא איתקש רק לענין איסור הנאה וכדס"ל לתוס' פ"ק דחולין שם דף י"ג וא"כ אי נימא דמיירי במת כותי א"כ היקשא למה לי אבל לפי מה דפסק הרשב"א דאין חילוק בין מת ישראל למת עכו"ם דאסירי בהנאה ואיתקש שפיר לענין איסור וכן לטומאת מגע ומשא שפיר מצינו לו' מידי מתי ישראל כתיב ואין לנו בתקרובת טומאת אהל: