שולחן ערוך חושן משפט קנ ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנ · ז
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
ירד לתוכה בתורת משכונא ואכלה ג' שנים ואין עדים שבא לידו בתורת משכונא ואומר שעדיין יש לו להחזיק בתורת משכונא ב' שנים נאמן במיגו דלקוחה הוא בידי אפילו אם טוען המלוה שטר משכונא היה לי ואבד:
מפרשים
אפי' אם טוען המלוה שטר כו' כ"כ הטור בשם הרי"ף והרא"ש ולאפוקי מר' יונה שכ' דאינו נאמן אלא כשטען שלא היה לו שטר משכונתא מעולם דכשהי' לו שטר איכא ריעותא דמדרך הבריות לשמור שטר משכונתא היטב לראיה שלא יטעון הלוה כבר כלו שני המשכנתא ועיין בטור ובפרישה ושם מבואר:
(ח) ואין עדים שבא לידו כו' וגם אין קול דבקול הורע כח המגו כדלעיל ס"ה:
(ט) אפי' אם טוען המלוה ועיין בסמ"ע עד אפשר שפסקו דלא כרבינו יונה משום דה"ל יחידאה עד ולאפוקי מרבינו יונה כו' אבל באמת ראיתי דעת בעל הלכות גדולות כרבי יונה וכן פסק ראב"ן דצ"ח להדיא דקי"ל כר' זביד ורב עויר' דהא קיבל רב אשי ולא אהדר מידי עכ"ל וכן נראה לי עיקר דכיון דרב זביד ורב עוירא דאינון רבים ובתראי לא ס"ל כר' יודא וגם רב פפא (ורב סמא) ורב אשי משמע דהכי ס"ל והא דא"ל רבינא לרב אשי אלא מעתה האי משכנתא דסורא כו' ע"כ לא קאי ארב יודא וכמו שפירש רש"י דאם כן ה"ל לתלמודא לומר האי אלא מעתה מיד אחר דברי רב יודא קודם דברי רב פפא ועוד דאם כן קשה מה שהקשו התוס' וע"כ צריך לומר כמ"ש התוס' וא"כ ע"כ דלא קאי ארב יודא לחוד אלא קאי גם ארב פפא ומכ"ש לפי מה שפי' מהר"ש אידלש דקאי דוקא אר"פ ואף שפירושו אינו אמת בדברי התוס' דא"כ קשה ל"ל להתוס' דלא בעי למימר שלא יהא נאמן כו' ע"ש ודוק מ"מ יהי' איך שיהי' מוכח מדבריהם דלא קאי דוקא ארב יודא:
אכן באמת נ"ל לפרש הסוגיא בענין אחר דבלאו ה"נ ק' הא דקאמר אלא מעתה כו' דהא היא גופא היא וכמו שהקשו בתו' שם ותירצו בדוחק. אלא נראה דה"פ שטר דלגוביינא קאי כלו' לגבות חובו ולא כמו שפי' רש"י לאכילת פירות מזהר זהיר כו' הלכך אין להאמינו במגו דאי בעי טעין לקוח דהשתא כיון שמודה שאינו לקוח אמרינן ליה זיל אייתי שטרך ומה שטוען אירכס ליה ודאי משקר דכיון דעומד לגבות חובו כשיוכלו ימי המשכונא ודאי מזהר זהיר ביה ומשקר והשתא הוא דכביש לשטריה כדי שיאכל עוד ב' שנים אבל כשטוען לקחתיו אח"כ ואבד שטר המשכונא שהי' מתחל' נאמן דכיון שלקחו שוב לא נזהר בשטר המשכונא א"נ היכא דאודי במשכונא אינו נאמן במגו דלקוח משום דחיישי' שמא עתה רוצה לאכול פירות וכבש לשטרי' כדי שיאכל עוד ב' שנים ואח"כ יוציא שטרו ויאמר מצאתי השטר וראיתי כדבריך וישלם מה שאכל בחנם כדי שיגבה בו החוב אבל אי הוי טעין לקוח לא הי' יכול להוציא השטר לעולם לגבות בו שהרי כבר טען לקוח הלכך אין זה מגו כלל ופריך אלא מעתה משכנתא דסורא דכתבי במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ה"נ דמהימן כו' כלו' כיון דאמרת כיון דלגוביינא קאי אינו נאמן משמע דהיכ' דלא לגוביינא קאי נאמן לטעון שטר ה"ל וכ"ש דנאמן לטעון לקוח א"כ משכנתא דסורא דלאו לגוביינא קאי דהא במשלם שנין תיפוק בלא כסף ה"כ דנאמן לומר לקוח בשלמא בלאו הכי י"ל דכל היכא דטען שטר היה לי ואבד אף אם טוען אח"כ לקוח אינו נאמן משום דאמרי' ליה זיל אייתי שטרך ואע"ג דיש חזקה בג"ש היינו כשטוען לקחתי מתחלה אבל כשטוען משכון היה בידי מתחלה בשטר ולקחתי אח"כ אינו נאמן אלא צריך להביא שטר המשכונא וכל זמן השטר אין לו חזקה אבל השתא דאמרת דדוקא בשטר דלגוביינא קאי לא מצי למימר אירכס לי אלמא דהיכא דלאו דלגוביינא קאי מ"ל אירכס לי קשיא והא דלא פריך בלאו הכי דיטעון לקוח היא בידי מתחלה י"ל דלהא לא חשו רבנן דכל משכנתא דסורא קלא אית להו זהו נ"ל ברור בפי' הסוגיא ובזה ניחא הא דכאן הביא הטור דעת ר' יונה ובס"ס שי"ז גבי שכירות סתם וכ' דנאמן במגו וצריך לדחוק ולומר דשם נמשך אחר סברת הרי"ף והרא"ש דכאן וכמ"ש בסמ"ע שם ס"ק י"ד ובב"ח שם ולדידי א"ש דהתם בשכירות דשטר דשכירות לא לגובינא קאי אף רבי יונה מודה ודו"ק. שוב מצאתי כדברי להדיא בבעל העיטור בסוף דיני אפותיקי דף מ"ב ע"ב שחלק על הרי"ף ופסק כרב זביד ורב עוירא ועוד כתב שם אח"כ שכן פסק ר' משה בר חנוך כרב עוירא ופי' דשטר לאו לגוביינא קיימא כגון משכנתא דסורא דכתבי בהו במשלם שניא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף ואע"ג דבמשכנתא אתא בארעא דלית בה עסקא וכר"י [טסקא וכריא] נאמן לומר לקוחה היא בידי דקיימא לן איבעיא ליה למחויי ואי אמר שטרא הוי לי ואירכס נאמן משום מגו אבל משכנתא בנכייתא לגוביינא קאי ומזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכבשיה ולא אמרינן מגו ובעי לשטרא עכ"ל אך לא הבנתי מה שכ' שם מתחילה דרבינא קאי כותיה דרב יודא דהא לפ"ז שפיר קאי כרב זביד ורב עוירא ואפשר דזהו באמת מ"ש אח"כ בשם רבי משה בר חנוך ור"ל דלפ"ז רבינא סבר כרב זביד ורב עוירא:
ואף שכל זה נראה לי ברור מכל מקום לא מלאני לבי לחלוק על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והנמשכים אחריהם אך כיון דרבי משה בר חנוך והבעל העיטור והלכות גדולות וראב"ן ורבי יונה חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נראה עיקר בש"ס כדבריהם וכמ"ש על כן נראה לי על כל פנים להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכנתא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של השתי שנים רק רוצה לאכול מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אות' ללוה דקרקע בחזקת בעליה עומדת והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב' שנים אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה"ל לאכול רק ג' שנים דה"ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע"ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואע"ג דמתו עדי השטר ויראה לב"ד שלא יוכל המלוה לברר דבריו דבכה"ג ליכא למיחש לאטרוחי לבי דינא ומפקי' מיניה היכא דלית ליה מגו וכדלקמן סי' שי"ז ס"ג מ"מ הכא כיון דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקי' מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו"ק:
(יג) ואבד: פירש הסמ"ע לאפוקי מר' יונה שמביא הטור דכשהי' לו שטר ריע טענתי' דדרך אדם לשמור שטרו לראי' שלא יטעון הלוה כבר כלו ימי המשכונא והש"ך האריך להוכיח כדעת ר' יונה והביא הרב' פוסקים שס"ל כן ומסיק וכת' ז"ל ואף שכל זה נ"ל ברור מ"מ לא מלאני לבי לחלוק על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והנמשכים אחריהם אך כיון דהרבה פוסקים חולקין עליהם ואשלי רברבי נינהו וגם נרא' עיקר בש"ס כדבריהם ע"כ נ"ל עכ"פ להורות דהוי ספיקא דדינא והלכך במשכונא בנכייתא היכא דלא אכל המלוה עדיין הפירות של ב' השנים מפקינן מיניה הקרקע ונותנים אותה ללוה דבחזקת בעליה עומד' והמע"ה אבל במשכנתא דסורא או בשכירות נאמן במגו להחזיק הקרקע עוד ב' שנים אבל אם לאחר שאכל ה' שנים טוען הלוה שלא ה"ל לאכול רק ג' שנים דה"ל המלוה מוחזק בפירות שאכל אע"ג דלית ליה מגו כגון שאכל בעדים ואף דמתו עדי השטר ויראה לב"ד שהמלוה א"י לברר דבריו דבכה"ג ליכא למיחש לאטרוחי לב"ד ומפקינן מיניה היכא דלית ליה מגו כמ"ש בסי' שי"ז ס"ג מ"מ הכא כיון דלהרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם אית ליה מגו דלקוח לא מפקינן מיניה הפירות שאכל אף במשכנתא דנכייתא ודו"ק עכ"ל.