שולחן ערוך חושן משפט קטו ה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קטו · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
(מכאן עד סוף הסי' הכל לשון רמב"ם סוף פרק כ"א מה' מלוה) ב"ח שבא לטרוף מהיתומים שבח שמחמת הוצאה יתומי' אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר שמא אביכם השביח על היתומים להביא ראיה:
- הגה: וי"א דאם לא עשאו אפותיקי עליו להביא ראיה (טור):
מפרשים
שמא אביכם השביח כו'. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים טוענין ברי אפ"ה עליהן להביא ראיה וה"ט דמוקמי' השדה כמות שהוא אחזקתו שהיה גם ביד אביהן כן:
(לג) ב"ח כו'. על היתומים להביא ראי' מכאן עד סוף הסי' הוא הכל לשון הרמב"ם משמע דאפי' בלא אפותיקי על היתומים להביא ראי' דהא דוקא לענין אם רצו לסלקו במעות הוא דמחלק אח"כ בין עשאו אפותיקי או לא אבל כאן מיירי בלא אפותיקי וכן נראה להדיא ממ"ש הר"ב וי"א דאם לא עשאה אפותיקי כו' וכ"כ בס' לחם משנה ספכ"א מהלכות מלוה בדעת הרמב"ם ונרא' שגם כוונת ה' המגיד כן שכתב על דברי הרמב"ם וז"ל ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שלא אמרו על היתומים להבי' ראי' אלא באפותיקי כו' ר"ל הרמב"ם כתב סתמא על היתומים להבי' ראיה ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל אינו כן (ולקמן אברר שהעיקר כדעת הרמב"ם והמחבר בזה) וכן נ"ל שהוא דעת הרי"ף פרק המקבל מדכתב וה"מ היכא דשווייה לוה לההיא ארעא ניהלי' למלוה אפותיקי ולא קמסיק בי' אלא שעור ארעא בלחוד כו' משמע דקאי אדסמיך דהיינו אדרב נחמן אמר שמואל דב"ח ללקוחות וליתומים שמין להן השבח ומעלה אותן בדמים ולא קאי איתומים אומרים אנו השבחנו דהא התם בע"כ מיירי בדאסיק שיעור ארעא ושבחא וא"כ קשה אמאי לא פי' הרי"ף גם לעיל ביתומים אומרים אנו השבחנו דהיינו באפותיקי אלא משמע דלעיל מיירי אף בלא אפותיקי ועוד שכתב הרי"ף אבל אי לא שווי' ניהלי אפותיקי כו' לית ליה למשקל שבח' דאשבח יתמי כו' משמע דדוקא דלית לי' למשקל שבחא דאשבח יתמי אבל הא קיימ' דעל היתומים להביא ראיה אף בלא אפותיקי. וכן משמע מדברי בעל העיטור במאמר אחריות ריש ד' י"א וכן משמע להדיא מדברי בעה"ת שער ג' ח"ו שכתב וז"ל יתומים אומרים אנו השבחנו ובדמסיק שעור ארעא ושבחא הוא דאי לא מסיק אלא שעור ארע' אפי' השביח אביהן אינו נוטל השבח ופסקינן דעל היתומים להביא ראיה כדאית' בפ' המקבל וכתב בעל העיטור ז"ל וה"ה הלוקח אומר אני השבחתי וב"ח אומר לוה השביח על הלוקח להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דגביא דמי והמלו' נקרא מוחזק ועל הלוקח מיתומים להביא ראיה שהם השביחו ואם הביאו ראיה שהם השביחו שמין את השבח ואת ההוצא' ונוטל מן הפחות שבשניהם ומסלקן בדמים בד"א כשעש' השדה אפותיקי אבל לא עשאה אפותיקי אם רצו הלוקח והיתומים לסלקן בדמים מסלקין ואם רצו נוטלין מן הקרקע שעור שבחן וכדאיתא בהלכות פ' המקבל ופ"ח דמציעא עכ"ל הרי משמע דדוקא לענין סלוק בדמים מחלק באפותיקי אבל לענין שעל היתומים ולוקח להביא ראיה איירי אפי' בלא אפותיקי וכן משמע ממ"ש דאי לא מסיק אלא שעור ארע' אפי' השביח אביהן אין נוטל השבח ואם איתא דבאפותיקי איירי הל"ל יותר מזה דאי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא אדרבה הורע כחן כשהשביחו הן דהא הבעה"ת כתב התם להדיא אח"כ כשטת רב האי וההלכות דלעיל סעיף ב' ס"ק כ"ו ע"ש בבעה"ת:
והכי מוכח נמי ממ"ש הבעל העיטור והבעה"ת דה"ה אם הלוקח אומר אני השבחתי כו' וכמו שאכתוב. ובאמת ראיתי בב"י מחודש א' שכתב על דברי בעה"ת אלו בשם בעל העיטור וז"ל ומשמע לי דהיינו בדשוויי' ניהלי' אפותיקי אבל אי לא שויי' ניהלי' אפותיקי על הב"ח להביא ראי' דומיא דיתומים שיתבאר בסמוך ע"כ הנה מפני שלא הבי' ב"י שום חולק על הטור ביתומים וחשב שהדין פשוט כן על כן כ' כן ולפעד"נ דגם ביתומים גופא חולקים הבעל התרומות ובעל העיטור על הטור וכמ"ש ועוד תמי' לי על הב"י דבשלמא ביתומים אפשר לפרשו באפותיקי משום דמ"מ נותן להן הוצאתן אבל בלוקח אי אפשר לפרשו באפותיקי דהא ס"ל להבעל העיטור ולבעל התרומות שם להדיא כשטת רב האי וההלכות והטור דלעיל סעיף ב' ס"ק כ"ה וכ"ו דבשויי' אפותיקי טורף הכל משום דאמר ארעאי אשבח וא"כ איך יאמר הלוקח אני השבחתי. אלא ודאי מיירי בלא אפותיקי וא"כ משכחת לה שפיר דיאמר הלוקח אני השבחתי דכיון דלא עשאה אפותיקי אם כן לא מצי למימר ארעאי אשבח ואם כן השבח שהשביח לוקח משועבד לשניהם מכח דאקני וכדלעיל ר"ס זה וא"כ אומר הב"ח הלו' השביח וא"כ משועבד לי הכל וכדלעיל סי' ס"ד [ק"ד] סע"ז ואין לך שום חלק בשבח והלוקח אומר אני השבחתי וא"כ הוא דאקני לאחר שלוה משנינו משועבד ביחד ונחלק השבח. כן נ"ל ברור כוונת הבעל העיטור והבעל התרומות ודלא כב"י. ואולי אפשר לדחוק לדעת הב"י דמיירי כשלקח בפי' שלא באחריות אבל לא נהירא דא"כ ה"ל לפרש כן ועוד דהאי דינא גופא דכשלוקח בפי' שלא באחריות אינו טורף הב"ח השבח כמו מקבל מתנה חידוש הוא ולא כתבו שום פוסק זולתי הרב המ' בשם הרמב"ן ונהי דדין אמת הוא מ"מ איך אפשר שהבעל העיטור והבעה"ת יכוונו לזה ולא יזכירו מתחל' האי דינא אלא נראה ברור כוונתם כמ"ש וא"כ מוכח מדבריהם דאף בלא אפותיקי על היתומים להביא ראי' (וראיתי בגי' תרומה ד' ך' ע"ג הקשה ג"כ על הב"י מטעם אחר וכתב די"ל דהבעל העיטור גבי לוקח בכל גווני מיירי אלא דגבי יתומים מוכרח לומר דמיירי באפותיקי דאל"כ ארעא בחזקת יתמי קיימא וכמ"ש רש"י אבל בלוקח מיירי בין באפותיקי בין בלא אפותיקי וכמ"ש רש"י ע"ש באריכות ואין דבריו נכונים בעיני בזה דאדרב' אי נימא דהבה"ע ס"ל כפירש"י שהביא שם א"כ מוכח דדוקא באפותיקי דאין חילוק בין יתומים ללוקח בהא אלא עיקר טעמו של רש"י דדינו של ב"ח ליטול קרקע קיימא ארעא בחזקתי' ע"ש אלא אדרב' הבעל העיטור לא ס"ל כרש"י ומיירי בלא אפותיקי וכמ"ש וע"ש ודוק) . ולענין הלכה אעפ"י שדעת התוס' ושאר פוסקים כהטור נלע"ד עיקר כהרמב"ם והמחבר וסייעתו דלעיל דהכי משמע פשטא דש"ס פ' המקבל דהא לא מוקמינן התם באפותיקי אלא אהא דאמר רב נחמן אמר שמואל ב"ח ללוקח יהיב ליה שבחא בדמי משום דקשיא ליה לימא ליה הב לי גריוא דארעא שעור שבחאי אבל אי לאו הכי משמע התם דכול' הסוגיא דמעיקרא מיירי אף בלא אפותיקי ועוד דאי באפותיקי היכא סבר ר' חנינא למימר דעל הב"ח להביא ראיה וגם סברא נכונה הוא לפמ"ש לקמן סעיף ו' ס"ק ל"ו דהיכא דמסיק שעור ארעא ושבחא דינא ליטול הקרקע כולה ונותן להם הוצאתם בדמים אף בלא אפותיקי א"כ ס"ס השתא ארעא לגוביינא קיימא וכמאן דגביא דמי דאפילו לפי דברי היתומים אין להם תביעה רק על הדמים ודמי לאילן כיון שאין התביע' רק על הדמים דקוצץ ואינו נותן דמים וה"ה הכא ואפי' להרמב"ם והמחבר דלקמן סעיף ו' ס"ק ל"ו נרא' לפרש הא דמדמי בש"ס לאילן לא כמו שמפרש רש"י משום ממה נפשך אלא ה"ק כמו באילן כיון דתחלת דינו הוא לקוץ על בעל האילן להביא ראיה הכא נמי ארעא כיון דתחלת דינא לגוביינ' קיימא על היתומים להביא ראיה. כן נ"ל ודו"ק:
(לד) וי"א כו'. כבר כתבתי בסמוך דנ"ל עיקר כסברא הראשונ':
(כד) שמא: קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים ברי אפ"ה עליהן להביא ראי' וה"ט דמוקמינן השד' כמות שהיא אחזקתו שהי' גם ביד אביהן כך. סמ"ע.
(כה) וי"א: עיין בש"ך שהאריך בראיות לפסוק כדעת הרמב"ם דאפי' בלא עשאו אפותיקי על היתומים להביא ראי' ע"ש.