שולחן ערוך חושן משפט פב יג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פב · יג
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
טען הלוה על השטר מקויים שחציו פרוע והמלוה אומר שלא נפרע ממנו כלום ועדים מעידים שכולו פרוע נשבע הלוה וגובה מחצה מבני חרי ואם כתוב בו שהאמינו על עצמו כב' עדים גובה כל השטר מבני חרי בלא שבועה:
מפרשים
טען הלוה על שטר מקויים כו'. ובב"י בסי' ע"ה מס"ב וד"מ שם ח"א בשם הרשב"א על שמעון שהוצי' ש"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראייה שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע לתת במזכרת כל נכסיו לגבאי המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראיה ממה שלא כתב במזכרת המס דשמא שכחו עכ"ל:
ועדים מעידים שכולו פרוע כו' ומיירי שהעדים לא העידו כן. עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר היה הלוה נאמן בלא שבועה דה"ל כמשיב אביד' במחצה שהודה וכן מוכח בטור כמ"ש בדרישה ופריש' ע"ש:
נשבע הלוה כו' פי' נשבע ש"ד כדין מודה מקצת דכיון שיש עדים שאומרים שהשטר כולו פרוע מחשבינן לתביעת התובע כאלו היתה ע"פ והלוה הודה במקצת ומה"ט נמי אינו גובה אלא מבני חורין דלקוחות אומרים אנן אעדות העדים נסמוך וה"ל השטר פרוע ומיהו לגבי דידיה מחשבינן העדות כמאן דליתא דהודאתו כמאה עדים דמי ומ"ה צריך לשלם המחצ' ולישבע ש"ד על מחצה השני' כיון דהוא הכחיש העדים בהודאתו ומ"מ לא אמרינן שישלם כל השטר כשישבע המלוה על שטרו כיון דהעדים כמאן דליתנהו דמי לגבי דידיה דאפשר לומר דפרע מחצה וחזר ופרע מחצה בפעם אחרת ושכחו הלוה והעדים יודעים אותו כ"כ ב"ת וכמ"ש בדרישה ופריש' ע"ש ודו"ק:
(לז) ועדים מעידים שכולו פרוע. ומיירי שהעדים לא העידו עד אחר שהודה במחצה דאם העידו כבר הי' הלוה נאמן בלא שבועה דהוי ליה כמשיב אבדה במחצה שהוד' וכן מוכח בטור עד כאן לשון סמ"ע ונ"ל שמ"ש וכן מוכח בטור היינו מ"ש ולא חשיב כמשיב אבדה שלא הודה אלא מפני השטר שעליו וכיון שכבר העידו העדים שהוא פרוע פשיטא דליכא כלל אימת השטר שהרי השטר בטל לגמרי על פי העדים. וא"כ הטור מודה בזה לרשב"ם ותוספות ור' ירוחם לדינא וכן עיקר ודלא כהב"ח וס' א"א דף פ"ב ע"ב שכתבו דלהרמב"ם והטור אפילו העידו העדים קודם לכן צריך לישבע ולא הוי כמשיב אבדה וליתא ובזה ניחא דלא פליג הטור על הרא"ש ודלא כהב"ח שכתב שהטור לא ס"ל כפי' הרא"ש מכח דקשה על גירס' רשב"ם והרא"ש אמאי נקט הש"ס המוציא שט"ח על חברו אפילו בטוענו ע"פ נמי כו' ולא נהירא דיחלוק הטור על הרא"ש ולא יביא דעתו כלל וגם קושייתו אינו כלום דבטוענו בע"פ פשיטא דפטור משבועה אפילו בלא טעם דמשיב אבדה דס"ס יש עדים כדבריו אבל בשטר כיון דאיכא שטרא והוא עצמו מכחיש במקצת העדים הרי הוא כאלו אין כאן שטר ולא עדים ונשבע תדע דאל"כ תיקשי לכל הגירסאות אמאי נשבע הא איכא עדים אלא ודאי כמ"ש הר"ן ר"פ שבועת הדיינים וז"ל ואיכא למידק וכיון דאיכא עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעמידין דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע אלא מחצה ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימרא דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבועה לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' היא אין סומכים על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביע' על פה שאין עלי' עדים שכל שהנתבע מודה מקצת נשבע עכ"ל וכ"כ הנ"י פ' י"נ ומביאו ב"י וה"ט לא שייך רק בשטר כיון דאיכא נמי טענה דשטרך בידי מאי בעי להכחיש העדים אבל בעל פה פשיטא דלא הוכחשו העדים כלל ואינו נשבע לכולי עלמא ודלא כנראה מדברי הב"ח דלפי' רשב"ם והתוס' גם בטוענו ע"פ צריך לישבע אלא כמ"ש כן נ"ל ברור ודו"ק:
(לח) נשבע הלוה. שבוע' דאוריי' כשבועת מ"מ וגובה המלו' מחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי לקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפילו יש בשטר נאמנות כשני עדים הא נתבאר לעיל סי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות וכ"כ הטור והוא מבעה"ת סוף שער ח':
(לט) וגובה המלוה מחצה. והיינו כשעומד הלוה בדבריו הראשונים אבל אם חזר ואמר נזכרתי ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו כדלעיל סי' ע"ט ס"ג כ"כ ה' המגיד פ"ז מה' טוען שיש מתרצין כן לדעת הרמב"ם ומביאו ב"י ואע"פ שכתב אח"כ ועוד יש לחלק דכאן כיון שיש שטר גרע מ"מ מדברי הטור לעיל סי' מ' משמע דאין חילוק וכן נראה מדברי הרב לעיל סי' ע"ט ס"ז וכמ"ש שם בס"ק י"ז ע"ש:
כתב בעה"ת בשער ח' וז"ל ואל יקשה בעיניך למה לא נדון דין זה כשאר מפיק שטרא אחברי' וקאמר אידך פרוע הוא דמשתבע מלוה והכא אמר דלוה משתבע ופרע פלגא אדרב' לישתבע מלוה ולישקול כולו שטרא הא ליתא דבשלמא כי טעין פרוע כל השטר ליתלן להמוני לטענותי' דלוה דסמכינא אחזק' דשטרא בידך מאי בעי ולפיכך ריע טענתי' דלוה אבל כאן שמודה המחצה מן השטר לא הי' לו להחזיר לו שטרו ולפיכך הניחו בידו ואפשר שיהי' כדבריו ולפיכך נשבע ונפטר ועוד תירץ הר"י הלוי דטעמא דמילתא כיון דאיכא סהדי דפריע' כולא ובטיל ליה שטרא והדרא ליה כמלוה ע"פ וכדין שאר מודה מקצת דמשתבע לוה ומפטר אבל בשטרא דליכא סהדי דמסהדי עלי' דפריעה הוא ה"ל שטרא מעליא ולאו כל כמיניה דלוה למטען פריעה הוא ומ"ה משתבע מלוה ושקיל עכ"ל ומביאו ב"י ודבריו הראשונים תמוהים דהא מוכח בש"ס בכמה דוכתי דאפי' בטוען פרעתי מחצה השטר אין הלוה נאמן בפ' ג"פ גבי מי שפרע מקצת חובו ר' יוסי אומר יחליף ר' יודא אומר יכתוב שובר והסוגי' ארוכה שם ועוד מוכח כן בפ' ג"פ גבי מאן דאית ליה שטרא בר מאה ואמר לשויי לי תרי בר חמשין לא משוינן ליה משום דניחא ליה ללוה דלפגום שטרי' כו' ועוד מוכח כן להדיא בפ' השואל דא"ל רב אחא מדיפתי לרבינא אלא מעתה אוזפיה מאה בשטרא וא"ל פרעתיך פלגא הכי נמי דמהימן כו' וכן בכמה מקומות בש"ס ופוסקי' עצמו מספר אלא הדבר ברור כמו שתירץ הר"י הלוי:
יען כי ראיתי בדרכי משה ובסמ"ע כתבו קצת דיני מגו בסימן זה על כן גם אני אכתוב דיני מגו כאן:
א) כבר נתבאר לעיל סימן זה ס"ק ל' די"א דאין אומרים מגו להוצי' וכתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ג בשם הריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא מ"מ נגד קרקע אמרי' ולא אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"י מדין זה עכ"ל ר"ל אם אכל פירות הקרקע וכן הוא בריב"ש שם וה"ה בקרקע עצמה היכ' שהוא מוחזק בה ומ"ש וע"ל סי' ק"ו צ"ל ק"ן וכן הוא בד"מ וע"ש בסי' ק"ן ס"ד:
וכתב הבית חדש סעיף י"ט וז"ל וקשי' לי מדקי"ל כר' גמליאל פ"ק דכתובו' דבאומרת משארסתני נאנסתי יש לה מאתים במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני אלמא דאית לן מגו להוציא וי"ל דהתם כיון דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא טענתה עדיפא כדאית' התם ולכך נאמנת במגו אע"ג דהוי להוצי' אך קשה דבר"פ ב' דכתובות קאמר מ"ש האי מגו מהאי מגו הכא אין שור שחוט לפניך ואמאי לא משני הכא לא הוי מגו להוציא שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והוחזק וכדכתב ה"ר יונה לקמן בסי' ק"ן ומיהו איכ' למימר דה"מ לשנויי הכי עכ"ל ומ"ש וקשי' לי כו' וי"ל כו' קושי' זו ותירוץ זה אית' בהגה' מרדכי ריש בבא מציע' וכן בספר הכריתות לרבינו שמשון מקונן שהבאתי לקמן אות ט"ו ומ"ש אך קשה כו' לפע"ד לק"מ דמה בכך שזכה בקרקע לפי טענתו סבר' זו לא מהני רק לענין דלא הוי מגו להוצי' וא"כ כיון דבהך דמשארסתני נאנסתי אמרינן מגו אף להוציא מטעמ' שהיא טוענ' ברי והוא שמא דבברי ושמא אין חילוק בין להוצי' או לא א"כ מה בכך שזה ירד בקרקע ואולי כוונת הב"ח דמ"מ הוה לש"ס לשנויי דס"ל לר' יהושע דזה הוי מגו להוצי' אבל לפעד"נ דס"ל לש"ס דמטעם ברי ושמא אמרי' מגו להוצי' אף לר' יהושע אי לאו משום דשור שחוט לפניך. כן נ"ל. כבר נתבאר לעיל ס"ק כ"ט דהיכ' שטרא מעלי' אמרי' מגו אף להוצי' והוא פשוט ומוכרח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ועיין לקמן ס"ס פ"ג וע"ל סי' קל"ח ס"ב וסי' ק"ן ס"ה ממגו להוצי' עיין בים של שלמה פ' הגוזל בתרא סי' ל' דינים במגו להוצי'. גם עיין מ"ש לקמן סי' צ' סי"א וס"ס קל"ג מ"ש עוד מדיני מגו להוצי' ועיין לקמן באות ט"ו:
ב) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ס"ק מ"ד וז"ל כ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה ע"כ והוא מהדין שבש"ס שם דף ק"י ע"א לרב נחמן דקי"ל כותיה בדיני ונתבאר לקמן ס"ס ש"ל גבי אריס אוער למחצה ירדתי דהכל כמנהג המדינה וכתב הנ"י שם ע"ז וז"ל ומהא שמעינן דלא אמרי' מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים ז"ל וכל המפרשים ז"ל עכ"ל וכ"כ בהגה' אשר"י פ' הפועלים וז"ל כתב הרב רבינו ברוך בשם רבינו חננאל ושערים דרב האי גאון לשנות המנהג אפי' במגו אינו נאמן ואפי' תפיס לא מהני לשנות המנהג אם טוען שעשו מעשה ושינו המנהג אבל אם טוען שנאנסו ולא עשו המנהג לזה תפיסה מהני מא"ז ע"כ ובמרדכי פרק המקבל כתב וז"ל רב נחמן אמר הכל כמנהג המדינה כתב רב האי גאון בשערי שבועות כל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה והוא טוען כמנהג המקום עליו שבועת היסת שלא שינה ממנהג המקום וזה עיקר גדול בדין ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן וא"כ מנהג עדיף מחזקה דהא מגו במקום חזקה בעיא בפ"ק דב"ב ולא איפשטא כו' וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן במגו עכ"ל וכתב בספר גדולות מרדכי וז"ל ויש לתמוה דהא אדרב' בשמעתין משמע דמגו במקום מנהג אינו כלום לרב נחמן ונ"ל דט"ס יש כאן וצ"ל לא מהימן במגו וקאי המרדכי אהא דכתב רבינו האי ובפ"ח דמסכ' פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן ע"ז כתב המרדכי וצ"ע כלומר הא בשמעתין הכי משמע ולמה לו להבי' ראיה מפאה ודוק עכ"ל ולפע"ד לא דק דהא אך ראיה מפאה הוא מלשון המרדכי עצמו ואינה מדברי רב האי כמבואר להדי' למעיין בס' שערי שבועות לרב האי גאון בשער ה' דף ה' ע"ב. ועוד דא"כ נצטרך עוד להגי' במרדכי מ"ש דאפי' במקום מנהג ולהפך הגירס' דאפ" במגו לא מהימן במקום מנהג ולשבש כל הספרים אלא דברי המרדכי ברורים בלי שום הג"ה וה"ק ובפ"ח דמסכת פאה משמע דאפי' במקום מגו לא מהימן (והתם בפאה מתני' היא) וצ"ע דהא בשמעתין משמע דאפי' במקום מנהג מהימן לרב יודא וא"כ לרב יודא קשי' הך דפאה וזה ברור:
ומתני' דפאה כך היא אין נאמנים אלא על דבר שבני אדם נוהגים כן נאמנים על החטים ואין נאמנים על הקמח ולא על הפת וכ' רבינו שמשון ז"ל וז"ל שם נאמנים על החטים לומר חטים הללו מעשר עני הן שניתן לי אבל אין נאמנים לומר קמח ופת זה מעשר עני שניתן לי קמח ופת ואין להאמינו במגו דאי בעי אמר חטים ניתן ני ועשיתיו קמ"ח ופת דמשמע בירושלמי כי הוא נאמן דמאחר שאין דרך לחלוק כלל קמח ופת הוי כמו עדים עכ"ל וגם באגודה פ' המקבל כתב כדברי המרדכי שם. מיהו נראה ליישב קושיית המרדכי דרב יודא ס"ל דדוקא התם למה לו לבעל הבית ליתן קמח ופת הפך המנהג אבל הכא יכול לומר לאריס אלו לא נתרצית ליקח השליש הייתי מוריד אריס אחר יותר טוב ממך לכן נתרצית על השליש כדי שאוריד אותך מיהו אנן קיימא לן כרב נחמן וא"כ בכל ענין לא מהני מגו במקום מנהג וכן כתב מהרי"ק שורש י"ט ומהרשד"ם סימן קמ"ח וע"ש. וכה"ג כתבו התוס' והגה' אשר"י ריש בבא בתרא דאע"ג דשהו האבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעשה הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ז סעיף ה' ע"ש:
ג) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' כל הנשבעין הארוך בדין מגו וכתב דלא אמרי' מגו שהיה יכול לומר איני יודע עד כאן. וכן כתבו התוס' פ' השואל דף צ"ז סוף ע"א ובעמוד ב' שם בסוף ד"ה רב הונא:
ד) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשני' וכן כתבו התו' שם ע"כ והוא בתוס' שם דף ל"א ריש ע"ב וכן כתבו עוד התוס' פ"ב דכתובות והבאתי דבריהם לעיל ס"ס מ"ו ס"ק ק"א ע"ש וכן כתב רבינו שמשון בסוף ספר הכריתות והבאתיו לקמן אות כ' ועיין מה שכתבתי שם באות כ' ועיין בתשו' מהר"י מינץ סי' ג':
ה) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וכן מגו במקום עדים לא אמרינן עד כאן וזה פשוט בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים ועיקר מקורו פ' האומנין גבי מיא דנהר פקוד והבאתיו לעיל סי' נ"ח ס"ק כ"ט והיינו כשיש עדים על גוף הטענה מיהו ה"ה אם יש עדים על הטענה שהי' יכול לטעון וכ"ש הוא. ובזה כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ו סימן ח' שאפילו הם פסולים לא מהני מגו ועיין בתשו' ן' לב ח"ג בכללי המגו ובתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס ק"א ובתשו' מהרשד"ם ס' נ"א שפקפקו בזה על תשובת הרא"ש וע' בתשו' מהרי"ט סי' קי"ב דף קל"ח:
ו) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרינן מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ע"כ ואמת שכ"כ הנ"י פרק ח"ה גבי עיזי דאכלי חושלי וז"ל נאמן בשבועה בנקיטת חפץ אע"ג דאיכא מגו דמצי אמר לקוחים הם בידי מ"מ לאו מגו גמור הוא שהרי השתא כשאמר דאכלי חושלי אינו מעיז ואלו אמר לקוחים הם בידי היה מעיז וממעיז לשאינו מעיז לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה עכ"ל אבל דבריו תמוהין דהא מוכח בכמה דוכתי דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לקמן גבי עיזי דאכלי חישלי היינו טעמא או משום מגו לאפטורי משבועה לא אמרי' או משום דכיון דבא ליטול הוי כמו נשבעין ונוטלים דצריך לישבע וכמו שנתבאר בסימן ע"ב סעיף י"ז ע"ש בס"ק ס"ח וס"ט ובאמת ה"ל להנ"י לתרץ בקיצור דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' אפי' ממעיז למעיז דמה"ט כתבו הרמב"ם ושאר פוסקים דבטוען על המשכון כך וכך יש לי עליו צריך לישבע בנק"ח משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וכמ"ש בסי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק ס"ח והא התם הוי ממעיז למעיז:
גם בפ' הגוזל בתרא אחר שהביא הנמוקי יוסף דברי הרא"ש דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לומר נגנבו ממנו במגו דהשאלתים לך כתב וז"ל תמהני מגו דמעיז הוא שהרי זה יודע שלא השאילו לו ונראה לי שמסכימים מפרשים אלו עם מה שפירש"י ז"ל לעיל גבי פקדון מעיז ומעיז ע"כ לשונו וגם דבריו אלו תמוהין חדא דהרי הרא"ש בהדיא בפ' הגוזל עצים חולק על רש"י ועוד דאפי' לרש"י היינו היכא שמעיז באמת כגון בפקדון שלא עשה לו טובה משא"כ הכא שעכשיו אינו מעיז שנאמינהו בטענה שהיה מעיז בה אבל הקושי' מעיקרא לית' דבתוס' פ' חזקת הבתים דף כ"ב ע"א ובהגה' אשר"י שם כתבו להדיא דנאמן במגו דהשאלתים לך אע"ג דהי' מעיז והביאו התוס' שם ראיה מהא דאמרינן שם (וכן נתברר לקמן סי' קמ"ו סכ"ד) דנאמן לומר של אבותי היא שלקחוה מאבותיך במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה אע"פ שהוא יודע דלאו מיניה זבנה וכן בפרק ב' דכתובות תנן דנאמן לומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם אע"פ שהבן יודע שהיתה של אביו עכ"ל וכן כתב הרא"ש בר"פ ב' דכתובות דנאמן גבי שדה בכך מגו וכן נתבאר לקמן סי' קמ"ט סעיף כ' וכן כתב הרא"ש עוד בתשובה ריש כלל ק"ו וז"ל וכן בנדון זה אי טעין שמעון החזרתי לפקוד הממון נאמן כי טעין נמי היה ראובן חייב לי כך וכך מהימן ואין לומר דהוי מגו דהעזה דאי טעין החזרתי לפקיד ידע הפקיד דקמשקר וכה"ג לא איקרי מגו דהא גבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן דמגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי דאע"ג דבטענת לקוחים ידע דמשקר ובטענת כדי דמיהן לא ידע וכהנה מגו הרבה יש בש"ס עכ"ל וכ"כ המרדכי ריש פ' חזקת הבתים ע"ש. ואע"ג דבשבועת שומרים כתב הרא"ש ר"פ כל הנשבעים דאינו נאמן ליפטר משבועה במגו דלהד"ם מטעם דהיה מעיז נראה דדוקא בשומרים ומודה מקצת הוי העזה דהוי מידי דכפירה והתם ודאי אינו מעיז וחילוק זה מצאתי מבואר להדי' בתוס' פרק הגוזל עצים דף ק"ז סוף ע"א דעל מ"ש שם דלא אמרי' דנאמן לומר נאנסו במגו דלהד"ם דהיה מעיז או מודה מקצת במגו דכופר הכל כתבו וז"ל וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דיכול לטעון עד כדי דמיהן במגו שיכול לומר לקוחים הם בידי ובפ' ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתי' ממנו דאפי' טענו הבן שהיה של אביו אלא שאין לו עדים מהימן לומר לקחתיו במגו שיכול לומר לא היה של אביך מעולם אע"ג דבהאי ידע ובהאי לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עד כאן לשונם רצונם לומר דדוקא כשחברו מפקיד אצלו או מלוה לו שהאמינו מתחלה ושוב אין לו עסק עמו אלו הי' טוען בפקדון לא היו דברים מעולם או החזרתי או לקחתי או בהלואה פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בזה שהאמינו מתחלה ולא היה לו אח"כ שום עסק עמו מה שאין כן כשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפי' היה טוען לקחתי כמו גבי עיזי וכן גבי שדה לא הוה העזה ודוק והוא הדין היכא שהפקיד אצלו ואח"כ מעכב הפקדון ואומר ליורש אביך חייב לי כך וכך נאמן במגו מהאי טעמא שהיורש לא האמינו מתחלה או אפי' לגבי עצמו כגון שעזיו אכלי חושלי יכול לעכב הפקדון שהפקיד אצלו כבר עד כדי דמיו במגו שאע"פ שזה האמינו והפקיד אצלו מתחלה מ"מ הרי נעשה לו אח"כ עסק עמו ועוד נראה לי דדוקא לענין פטור שבועה שייך האי טעמא דלכפור אינו מעיז לפטור משבועה ואפשר שלזה כוונו התוס' במה שכתבו והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו רוצה לומר שהרי אינו בא לפטור משבועה רק בא לזכות ממון ולא לכפור אבל כשבא לפטור משבועה אמרינן דאינו נאמן במגו דלא הי' מעיז דלכפור אינו מעיז וכן מבואר להדיא בריב"ש סי' שצ"ב וז"ל ואף אם הי' משה חי והיה תובעו הכוס הי' נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דהוי ליה מגו דמעיז לשאינו מעיז אפי' הכי בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ואע"ג דאי אמר לקוחים הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטרי' משבועה כי ההיא דרבה מפני מה אמרה תורה מוד' מקצת טענה ישבע כו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה נהימני' במגו דאי בעי אמר החזרתיו אבל בשבועה מהימן וכן כתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכת' וכן הסכמת האחרונים ז"ל עכ"ל וכ"כ הר"ן פ' כל הנשבעין בהך סוגי דשבועות השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת לה כו' וז"ל דהא אשכחן דמגו גרוע כי האי מהני לאוקמי ממונא ולא מהני ליה לאפטורי משבועה דהא בפ' חזקת הבתים מסקינן בהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעי דנאמן לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דהאי מגו גרוע הוא ממעיז לאינו מעיז דכי אמר דאכלי חושלי דידי' אפי' לא אכל' מידי לא מעיז כלל דאמרי' לא ידע ואי אמר לקוחים הם בידי מעיז ואפ"ה מהני לאוקמי ממונא ואלו לאפטורי משבועה נא מהני כדרבה דאמר מש"ה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא פטרה אותו מגו דאי בעי כפר בכולי' משום דאין אדם מעיז פניו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הר"ן להדי' בפ' שבועת הדיינים גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ע"ש ונראה שגם דעת הרא"ש כן שאע"פ שהרא"ש פ' כל הנשבעין השיג על הרב ר' יוסף הלוי במה שכתב דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי' היינו במגו מעליא אבל במגו גרוע דהעזה ס"ל לחלק בין ממון לשבועה תדע דהא גם הר"ן פ' כל הנשבעי' השיג על הרב ר' יוסף הלוי וכתב דאמרינן מגו לאפטורי משבוע' במגו מעליא אלא דיש חילוק במגו גרוע דהעזה בין ממון לשבועה עיין שם וכן נראה לי עיקר ועיין מ"ש מזה עוד לקמן סי' צ"ג סעיף ב' ס"ק ד'. מ"מ נתבאר מן הש"ס והפוסקים דאמרינן מגו ממעיז לאינו מעיז ודלא כהנ"י וכן הוא עוד דעת הרבה פוסקים דאמרינן מגו ממעיז לשאינו מעיז וכמו שכתבתי לעיל סי' ע"ה סעיף ז' ס"ק כ"א וסי' פ"א סעיף כ"א ס"ק נ"ח וכמה דוכתי ועל כן תמהני על הר"ב בד"מ והסמ"ע בכאן שהביאו דברי הנמוקי יוסף בסתם שהרי דבריו תמוהים וכל הפוסקים חולקים עליו. ונראה שמכאן יצא לו להסמ"ע שכתב בכמה מקומות דלא אמרינן מגו דהעזה וכמ"ש בסמ"ע לעיל סי' ס"ד ס"ק ו' וסי' פ"א ס"ק ס"א וסי' שמ"א ס"ק י"ג ושאר דוכתי וליתא וכבר השגתי עליו בכל המקומות ההם ע"ש:
ז) עוד כ' בד"מ וסמ"ע וז"ל ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרי' מגו אלא בטענה שהיא גלוי' ע"כ ודבר זה סתים ועיין במרדכי עצמו פרק האשה שנפלו שם בשם ראבי"ה וצ"ע ללמוד משם למקום אחר ע"ש:
ח) ועוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל ואין אומרי' מגו למפרע ע"כ וכ"כ התוס' פ' הכותב דף פ"ה ע"א ודין זה הוא מוכרח בכמה מקומות וכ"כ בזה לעיל סוף סי' נ"ו וס"ק ל"ב וסי' ע"ב סי' י"ח ס"ק פ"ט ולקמן סי' קכ"ו ס"ו ס"ק כ"ז וסי' קמ"ו סי"ג וסי"ד ושאר דוכתי טובי ע"ש והכי מוכח בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"א) אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דאינה נאמנת רק תוך כד' דבור וכמ"ש לקמן אות י"ז וע"ש:
ט) עוד כתב בד"מ וסמ"ע ז"ל במרדכי פרק הכותב שאין אומרים מגו היכא שסובר שטוען אמת במגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה ע"כ ודבר זה צריך ביאור וז"ל המרדכי פרק הכותב על הא דפוגמת כתובתה צריכה לישבע תימה דאמאי אינה נאמנת בלא שבועה במגו דלא היתה פוגמת וי"ל דלא אמרי' מגו היכא שאומר אמת במגו דאי בעיא משקרא דכי האי גונא אמרינן ביבמות מת בעלי במלחמה אינה נאמנת מת על מטתו נאמנת ואינה נאמנת לומר מת במלחמה במגו דמת על מטתו עכ"ל ולכאורה דברים אלו אינם מובנים דהלא כל מגו כך הוא ונראה דה"ק דלא אמרי' מגו היכא שהוא סובר שהוא אומר אמת ואנן אמרינן דלא דייק וסובר כך ואינו כן במגו דאי בעיא משקרא והשתא מייתי שפיר מהך דמת בעלי במלחמה וכן הוא בתוס' פ' הכותב דף פ"ז ע"ב וז"ל ולא שייך כאן מגו הואיל וטעמא משום. דלא דייק הוא דהוא סבור שדקדק ולא דקדק כמו שמצינו בהאשה שהלכה מת בעלי במלחמה אינה נאמנת אע"ג דאיכא מגו דאי בעי' אמרה מת על מטתו והיינו משום דאמרה בדדמי דזמנין דמחו ליה בגירא או ברומחא וסברה דמת עכ"ל והיינו שכתבו הד"מ והסמ"ע שא"א מגו היכא שסובר שטוען אמת כו' כלומר שהוא סובר כן ואכן אמרינן דלא דייק אז לא שייך מגו שהיה יכול לשקר אך קשה לי מ"ש ע"ז וכ"כ התוס' בפ' ח"ה והם דברי התוס' שהבאתי לקמן ס"ס פ"ג ס"ק ז' ואין ענינם לדין זה כלל:
גם קשה דהרי התוס' שם לא כתבו כן אלא לרב יוסף אבל לפי המסקנא לא קי"ל הכי אלא דאע"ג שהיה מוכרח לשקר תחלה הוי מגו וכמ"ש שם ע"ש:
י) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מגו במקום חזקה ע"כ וכן לקמן סי' צ"ט סעיף א' בהגה"ה א"א מגו במקום חזקה דכל מה שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו ע"ש ולעיל ריש סי' זה בהגה"ה גבי קטן הייתי אמרינן מגו במקום חזקה וכן לעיל ס"ס ע"ח ס"ד אמרינן מגו במקום חזקה והוא בעיא בש"ס ריש בבא בתרא ולא איפשטא וצ"ל שאין החזקות דומות זו לזו וכמ"ש לעיל סי' זה סעיף א' ס"ק ג' בשם הנ"י ובזה נ"ל ליישב מה שהניחו התו' ריש ב"ב סוף דף ה' בקושי' אמאי דבעי התם אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע. תוך זמנו וז"ל ומיהו קשה מדתנן ביבמות בפרק בית שמאי (דף קי"א) יבמה שאמר' תוך שלשים לא נבעלתי כופין אותו אחר שלשים מבקשין הימנו ומפרש התם דעד שלשים יום מוקי אינש אנפשיה טפי לא מוקי ולכך לאחר שלשים אין כופין דלא מהימנא אע"ג דאית לה מגו דאי בעיא אמרה אינו יכול לבוא עלי דנאמנת כדמוכח בסוף נדרים עכ"ל ולפי מ"ש שאין לדמות החזקות זו לזו לק"מ (וכן מיושב ג"כ מ"ש התוס' פ"ב דכתובות ריש דף י"ט שצ"ע ע"ש):
ועוד נ"ל דבלאו הכי לק"מ דהא אמרינן בסוף נדרים דאי אמרה אינו יכול נאמנת היינו מכח חזקה דאין האשה מעיזה פניה נגד בעלה וכדאי' התם להדיא בש"ס א"כ דוקא התם דליכא חזקה אחרינא כנגדה משא"כ ביבמה שאמרה לא נבעלתי דאיכא חזקה אחרינא כנגד' דלא מוקי אינש אנפשיה ולא דמי לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דאלו אמר פרעתי אחר זמנו היה נאמן באותו טענה עצמה מצד עצמה ולא היינו צריכים לטעם חזקה משא"כ ביבמה כנ"ל ברור. ואין לעקש ולומר דסוף סוף אית לה מגו דאינו יכול ואי טענה אינו יכול היתה נאמנת דלא היתה כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשי' הא ליתא דלא עדיפא טענה שנאמנת מכח מגו מטענת מגו עצמה תדע דאל"כ תיקשי אהא דאמרינן בש"ס גופא בסוף נדרים דנאמנת לומר אינו יכול מטעם דחזקה אין האשה מעיזה פניה דא"כ אמאי אינה נאמנת היבמה כשאמרה לא נבעלתי נימ' דחזקה דאינה מעיזה אלא ודאי משום דאיכא נמי כנגדה חזקה דלא מוקי אינש אנפשיה ולהכי נמי תוך שלשים כופין דאל"כ תיקשי אמאי תוך שלשים תהיה היא נאמנת יותר מן היבם אלא ודאי נמי משום חזקה דאין האשה מעיזה וא"כ לאחר שלשים כי אמרה לא נבעלתי הוי ממש כמו שטענה אינו יכול דכי היכא דהתם לא היתה נאמנת אלא משום חזקה דאין האשה מעיזה ה"נ אינה נאמנת אלא מכח חזקה דאין האשה מעיזה והלכך לאחר נ' דאיכא נמי חזקה דלא מוקי אנפשי' אמרי' אוקי חזקה להדי' חזקה ואוקי מילתא בחזקתי' ואין בידינו לכופו. כן נ"ל ברור ודו"ק ועיין מ"ש לקמן סי' ק"ח סעיף ד' עוד מדיני מגו במקום חזקה:
יא) עוד כתב בד"מ וסמ"ע וז"ל וע"ל סי' רצ"ו אי אמרינן מגו במקום שטר כו' וע"ש שנתבאר דאמרינן מגו במקום שטר ונאמן לומר בשטר פקדון החזרתי במגו דנאנסו ולא אמרי' שטרח בידך מאי בעי:
ועתה אעתיק מה שכתב רבינו שמשון מקנון בעל התוספות בסוף ספר הכריתות שלו ואכתוב עליו מה שנראה לפי עניות דעתי. וז"ל יען כי משפטי מגו מפוזרים בש"ס והם צריכים מאד בהרבה מקומות אמרתי לכתוב אשר השיגה ידי למען יהיו סדורים בפי:
יב) מגו במקום עדים לא אמרי' כדאמרי' בב"מ (דף פ"א) זיל באורחא דנרש דליכא מיא ולא תיזל באורחא דנהר פקוד דאיכא מיא כו' עד אין באורחא דנהר פקוד חזני ולא הוה ביה מיא דלא מהימן במגו דאי בעי אמר באורחא דנרש אזלי דהוי מגו במקום עדים וכבר כתבתי בזה לעיל אות ה'. ומוכח מכאן דאע"ג דליכא עדים שחייב רק בצירוף טענתו והעדאת עדים מתחייב ולא אמרינן מגו דהא הכא ליכא עדים דאזיל בארחא דנהר פקוד רק דאיכא מיא וכבר כתבתי זה לעיל סי נ"ח סעיף ג' ס"ק כ"ז ע"ש:
יג) מגו מממון לממון אחר לא אמרינן מהא דחמרינן (ב"מ דף ב') זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דמ"ד חציה שלי לא מהימן במגו דכולה שלי דהוי מממון זה לממון אחר דכל מגו שבש"ס הוי באותו ממון אלא שיש לו טענה טובה יותר ופעמים אמרינן מגו מממון לממון כי הא דאמרי' (ב"מ דף ג) מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פי' להימני במגו דכופר הכל דהוי מממון לממון והטעם מפני שאינו תובע ממון רק להציל אותו מלפרוע כל תביעת חבירו. ומ"ש מגו מממון לממון אחר לא אמרי כו' כן הוא במרדכי רפ"ק דב"מ ובהגהת מרדכי שם בשם ר"ת דהיינו טעמא דחצי' שלי משום דא"א מגו מממון לממון מיהו איתא שם בהגהת מרדכי שריצב"א תירץ דלא אמרי' מגו להוציא דבחציה השני מוחזק זה כזה וכן הוא בתוס' רפ"ק דב"מ בשם ריב"ם ומשמע בהגהת מרדכי שם דלהאי תירוצא דלא אמרי' מגו מממון לממון אין אדם יוכל לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו מיהו אנן לא קי"ל הכי אלא יכול לעכב חפץ זה תחת ממון אחר שחייב לו חברו במגו דאין ממון זה תחת ידי וכדאית בדוכתי טובי וכבר הארכתי בזה לקמן סי' ק"ן סעיף ד' ע"ש וא"כ לא קי"ל דאין אומרים מגו מממון לממון דאם הוא תחת ידו אמרי' מגו ואם הוא ביד חבירו אפי' באותו ממון יש פוסקים דלא אמרי' מגו להוציא ודו"ק:
יד) מגו לא אמרינן להוציא רק להחזיק מהא דמקשה בב"מ במאי גבי בהאי שטרא חספא בעלמא הוא ולהימני' במגו דאי בעי אמר שטרא מעליא אלא טעמא דלא אמרי' מגו להוציא אלא להחזיק ומ"ש מהא דמקשה בב"מ כו' לא ידעתי מזה דבר בב"מ ואי ר"ל הא דקאמר התם בדף ז' ע"ב בשטר שאינו מקוים והלוה אומר פרוע שנאמן מאי טעמא חספא בעלמא הוא הא מאן קא משוי להאי שטרא לוה הא קאמר דפריעה א"כ קשה מ"ש ולהימניה במגו דאי בעי אמר שטרא מעלי' כו' וע"כ נראה לי דטעות סופר הוא וצריך להיות מהא דמקשה בפרק הכותב במאי גבי כו' ורצה לומר דקאמר התם בד' פ"ז ע"ב היתה כתובתה אלף ואמר לה התקבלת כתובתך והיא אומרת לא התקבלתי ואינה אלא מנה נפרעת שלא בשבועה ופריך במאי גביא בהאי שטרא האי שטר' חספ' בעלמ' הוא אמר רבא באומרת אמנ' הית' ביני לבינך וכן כתבו התוס' והרא"ש שם ובמגו לא מהימנא דהוי מגו להוציא. וכבר כתבתי בס"ס פ"ג ס"ק ז' וט' ובסי' פ"ד סעיף ד' ס"ק ה' דהרמב"ם והרשב"א ושאר אחרונים חולקין על זה ע"ש:
טו) ומצינו מגו להוציא בברי ושמא גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה בכתובות (דף י"ב) . כלומר אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא כשזה שבא להוצי' טוען ברי וחבירו שמא אמרינן מגו אף להוצי' כדאמרינן גבי משארסתני נאנסתי דגובה כתובתה כו' וכן כתב בהגהת מרדכי ריש בבא מציעא וז"ל ובמקום שיש חזקה או ברי עם המגו אמרי' מגו להוציא כדאית' בכתובות גבי משארסתני נאנסתי דנאמנת במגו אפילו להוציא מהאי טעמא עכ"ל ויש לדקדק אמאי לא תירצו דהתם כיון דשטר כתובה בידה אמרי' מגו להוציא ואין לומר דסבירא להו דאף בשטרא מעלי' לא אמרינן מגו להוציא דהא מוכח בהכותב (דף פ"ה ע"א) בבי סטראי דבשטרא מעלי' אמרינן מגו להוציא וכמו שכתבו התוס' והרא"ש ושאר פוסקים בכמה דוכתי וגם אין לומר דהתם מסתמא מיירי שאין כתובה בידה ונביא בתנאי ב"ד דהא מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא בידה דמיא ואע"פ שאין לה כתוב' וכדאמרינן בספ"ק דמציעא (דף י"ז ע"ב) ונראה דהא דאמרינן דבשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא היינו כשהמלוה יודע בודאי שחייב לו והשטר מעליא הוא מצד שממון שלו בידו הוא משא"כ הכא שהאשה לא הלותה לבעלה כלום ואי לאו שחייב לה משום כתובתה שחייב כל בעל לתת כתובה לאשתו לא היה חייב לה כלום והלכך אי הוה הבעל נמי טוען ברי לא היה אמרינן שגובה מתנאי ב"ד ואפי' היה הבעל כותב לה כתובה והיה אח"כ טוען ברי והיה אומר בשעה שכתבתי לה כתיבה טעיתי כי סברתי שהיא בתולה ועכשיו ברי לי שהיתה בעולה לא הי' מועיל לה מה ששטר כתובה בידה כיון שאין הבעל חייב לה כלום אלא מצד כתיבת הכתובה לכך הוצרכו לטעם שהיא טוענת ברי והוא שמא. כן נ"ל ברור ודוק. וכן מוכרח לומר בבית חדש בסי' זה סעיף י"ט שמתחלה הקשה אהך דמגו להוציא לא אמרי' מהך דפרק קמא דכתובות גבי משארסתני נאנסתי ותירץ דשאני התם שהיא טוענת ברי והוא שמא ואח"כ כתב דלא אמרינן מגו להוצי' אלא א"כ דאיכ' שטרא כו' וא"כ אמאי לא תירץ מתחלה בהך דפ"ק דכתובות דאיכא שטר או תנאי ב"ד דכמאן דנקטא שטר' בידה דמיא אלא ודאי כמ"ש כן נ"ל:
טז) מגו במקום חזקה מבעי' לן גבי לא עביד אינש דפרע בגו זמניה ומבעי' לן בתר זמניה אי מהימן לומר פרעתי בגו זמניה מגו דאי בעי אמר פרעתי אחר זימני'. וכבר כתבתי בזה לעיל אות י' ע"ש:
יז) מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כמו נשביתי וטהורה אני וכן אשת איש הייתי וגרושה אני וכן כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו אבל לאחר כדי דבור לא מהימני וכן פירש"י ויש להביא ראיה מהא דקאמר (כתובו' דף כ"ב ע"א) אשת איש הייתי וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת ופריך הא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא ופריך מדקאמר וחזרה משמע לאחר זמן רבא אמר וחזרה משמע לאלתר. ומ"ש מגו לא מהני רק תוך כדי דבור כו' הוא פשוט ומוכח בהרב' מקומות בש"ס ופוסקים וגם מוכרח מהך דכתובות גבי אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני כי אף מ"ש בסוף רבא אמר וחזרה משמע לאלתר ליתא בש"ס שלנו מ"מ מוכרח כן בש"ס מדקאמר והא שוויה לנפשה חתיכא דאיסורא אמר רבא בר רב הונא כגון שנתנה אמתלא לדבריה תניא נמי הכי אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת עד כאן והוא פשוט ועיין לעיל באות ח':
יח) מגו היכא דלא הוי אלא פירוש דבריו כמו את בתי נתתי לאיש הזה וקאמר סברא הוא אסר לה והוא שרי לה משמע אפי' לאחר כמה ימים וכן הוא בתוס' פ"ב דכתובות דף כ"ב סוף ע"א וע"ש:
יט) מגו דאי בעי שתק מהימן אפי' גבי עדים אע"ג דקשה לומר דשני בני אדם יסכימו לדבר אחד אפי' הכי גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר אחר כדמשמע (כתובות דף י"ח) גבי כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו מגו דאי בעי שתקי. זה נתבאר לעיל סימן מ"ו סעיף ל"ז ס"ק צ"ו וע"ש ולשון ר"ש מגומגם במ"ש אפ"ה גבי שתיקה איכ' למימר יסכימו לדבר א' ומה שייך הסכמת חבירו בזה אלא אפי' לא יסכים חבירו מ"מ אם ישתוק הוא ולא יגיד אין כאן עדות:
כ) מגו דאי בעי אמר טענה אחרת גבי עדים לא אמרי' דאין לנו לומר שיסכימו שניהם לטענה אחת מהא דאמרי' (כתובות דף י"ח) לא שנו אלא שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אינן נאמנים ולא אמרינן דמהימני לומר מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי מחמת נפשות. כבר כתבתי זה לעיל אות ד'. וז"ל התוס' פ' האיש מקדש דף מ"ג ע"ב ויש מקשין היאך אמרי' מגו דיכלי למימר אהדרי' ללוה כיון דשנים הם הא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה לא שנו אלא דאמרי אנוסים היינו מחמת נפשות אבל אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים ומקשה התם ר"י אמאי לא יהיו נאמנים לומר אנוסים היינו מחמת ממון מגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ומתרץ ר"י דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהיו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו ואומר הר"ר יעקב מקוצי דבטענות שנפטרים בה מממון כי הכא בטוחים הם זה על זה שיאמרו דבר אחד ולכך אמרינן הכא דנאמנים במגו (מיהו לאחר דתקן רב נחמן שבועת היסת ליכא מגו כדאי' בש"ס שם) אבל בההיא דפרק האשה שנתארמלה דליכא דררא דממונא לגבי העדים התם ודאי אין נאמנים במגו כי אין עד יודע מה בדעת חבירו לטעון עכ"ל. ועיין לעיל סי ע"ב סעיף ל"ט ס"ק קנ"ח. כא) מגו דאי בעי שתקי לא אמרי' היכא דיש לנו לומר שרצה לומר הך טענה מהא דאמרינן (כתובות דף כ"ג) ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה ועל כרחך מיירי דהיא בחזקת פנויה דאי בחזקת אשת איש למה לי הך דאמר לא נתגרשה בלאו איהו נמי לא מהימן לומר נתגרשה אלא ודאי מיירי דהיא בחזקת פנויה (ואפ"ה מאן דאמר נתגרשה לא מהימן למיעבדה א"א אי לאו משום דתרוייהו בא"א קמסהדי הלכך לא מהימן) ל"ל הילכך לא מהימן מאן דאמר לא נתגרשה למיעבדה אשת איש אי לאו משום דתרווייהו באשת איש קמסהדי ואפי' הכא לא מהימן מאן דאמר נתגרשה] בהאי מגו דאי בעי שתיק דשמא היה רוצה לפסלה מן הכהונה. וכן כתב הר"ן פ"ב דכתובות גבי הך דעד א' אומר נתגרשה דאע"ג דלא קיימא בחזקת אשת איש אלא אפומייהו דהני סהדי מ"מ לא מהימן לומר נתגרשה במגו דאי בעי שתיק דדילמא למיפסלה לכהונה קא אתי:
כב) מגו היכא דהטענה לא שכיחא לא אמרי' מגו דיכול לומר אותה טענה דהא גבי משארסתני נאנסתי בפרק קמא דכתובות דלרבן גמליאל לא מהימנא אע"ג דלכולי עלמא אית להו מגו והכא איכא מגו דמוכת עץ אני תחתיך ורבן גמליאל לית ליה האי מגו דלא שכיח וכן לכולי עלמא היכא דלא שכיח כלל. דברי רבינו שמשון צל"ע בזה וכמו שאבחר וגם לפי מה שכתבו התוס' בפ' המוכר את הבית דף ע' ע"ב וכן שאר פוסקים והטור והמחבר לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דלא טענינן ליתמי החזרתי במגו דנאנסו משום דנאנסו לא שכיח מוכח דאף בטענה דלא שכיחא אמרינן מגו דהא איהו גופא אי טעין החזרתי נאמן במגו דנאנסו. מיהו לפי שטת הרמב"ן שהבאתי לקמן סי' ק"ח סעיף ד' דטענינן ליתמי החזרתיו במגו דנאנסו וכתבתי שם שכן עיקר יש לומר דאין הכי נמי דבדבר דלא שכיח לא אמרינן מגו ונאנסו שכיח וכן משמע לי מפשטא דש"ס ר"פ המפקיד דאמרינן התם ש"ש שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא ע"כ משמע דנאנסו שכיחא ואע"פ שצריך לדחוק לדעת התוס' והטור והמחבר וסייעתם להכי קאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח' כלל מ"מ פשטא דמילת' לא משמע הכי. אך עדיין נ"ל להוכיח דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא ממה שכ' הרמב"ם פ"ב מהלכו' שכירו' דין י"ב והטור והמחבר לקמן סי' רצ"ו סעיף ב' דבשואל בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה והרי מתה מחמת מלאכה לא שכיח' וכמו שהבאתי לשון הש"ס דריש פרק המפקיד ומכ"ש לפי מה דסבירא ליה להטור דנאנסו לא שכיחא א"כ לדבריהם צריך לומר דהא דאמרי' בריש פרק המפקיד מתה מחמת מלאכה לא שכיחא היינו דלא שכיח' כלל ואפ"ה סבירא להו לקמן סי' רצ"ו דהשואל נאמן במגו דמתה מחמת מלאכה הרי דאמרינן מגו אף בדבר דלא שכיחא:
וגם קשה לי על מ"ש רבינו שמשון דלרבן גמליאל לא מהימנ' כו דאדרב' הא אמרי' התם בפ' קמא דכתובות דלרבן גמליאל מהימנא ואף אם נגיה ר' יהושע במקום רבן גמליאל דרבי יהושע אית ליה התם דאינה נאמנת מ"מ לא משמע התם דטעמא דרבי יהושע הוי משום דמוכת עץ לא שכיחא ואדרבה אמרינן בריש פרק האשה שנתארמל' דהא דתנן ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן קאי אהא דפרקין דלעיל הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' רבן גמליאל אומר נאמנת במגו דמוכת עץ אני תחתיך ר' יהושע אומר אינה נאמנת כו' ופלגינא עלך בההוא מגו דהתם ובההוא מגו דהכא מודינא לך מכדי האי מגו והאי מגו כו' הכא אין שור שחוט לפניך כו' ע"כ ובין לפירש"י שפי' שור שחוט לפניך שתובעו ובין לפי' התוס' שפי' שור שחוט לפניך דהרי אין לה בתולים מ"מ מוכח דטעמא דר' יהושע לאו משום דמוכת עץ לא שכיחא ואין להביא ראייה לדברי ר' שמשון מהא דר"פ המפקיד שהבאתי דשואל לא מקני ליה כפינא במגו דאי בעי אמר מתה מחמת מלאכה כיון דמתה מחמת מלאכה לא שכיח דשאני התם שהוא אומר אמת להכי לא אמרינן שיזכה בכפל בשביל שאם רוצה הי' משקר דלא רצה לשקר ולומר מלתא דלא שכיחא לכך אמר יותר ברצון האמת ולכך לא תקנו חכמים בזה שיהי' הכפל שלו אבל לעולם מי שטוען דבר ואין אנו יודעים אם אומר אמת אמרינן מה לו לשקר שאם כוונתו לשקר היה לו לשקר ולומר אותה טענה אף דלא שכיחא ודו"ק. וא"כ מ"מ דברי רבינו שמשון בזה צ"ע. ומצאתי בתוס' פ"ב דכתובות דף י"ח ע"ב שכתבו וז"ל וא"ת ולהימני' במגו דאי בעי אמרי אנוסים היינו מחמת נפשות ויש לומר דאונס מחמת נפשות לא שכיח ועוד דבשני עדים לא אמרי' מגו כדפרישית עכ"ל ומ"מ נראה כוונתם לתירוצא בתרא וכן הריטב"א שם לא כתב אלא תירוצא בתרא לחוד וכן בתוס' פרק האיש מקדש (דף מ"ג ע"ב) לא כתבו אלא תירוצא בתרא וע"ש:
כג) מגו דהעזה לא אמרינן כי הא (ב"מ דף ד) דסלעין דינרין מלוה אומר ה' ולוה אומר שלש דלא מהימנינן ליה במגו במאי דאמר שלש במגו משום דהוי מגו דהעזה דפחות משתים לא מצי אמר דמיעוט סלעין דינרין שתים. והוא הדין במודה מקצת גופי' הוה ליה לאכוחי הכי דלא מהימן במודה מקצת במגו דאי בעי כפר הכל מה"ט דלא מעיז וכדאי' בש"ס ובתוס' פ"ק דבבא מציע' (דף ג' ע"א) ובכמה דוכתי מיהו דוק' הכא במודה מקצת וכי האי גונא משום דהוי מידי דכפירה אבל בעלמ' אמרינן מגו דהעזה וכמו שכתבתי לעיל אות ו' וכמו שכ' רבי שמשון גופיה לקמן אות כ"ט גבי שדה זו של אביך כו' ע"ש:
כד) מגו לא אמרינן היכ' דמשים עצמו רשע דאינו נאמן לומר לא אכלתי מגו דיכול לומר מזיד הייתי גבי אמרו לו שנים אכלת חלב (כריתות דף י"ח) וגבי פלוני רבעני לרצוני (סנהדרין דף ט) ולא מהימן במגו דאי בעי אמר לאונסי משמע מתוך אלה הדברים שאינו נאמן לומר דבר אחד אע"ג דלא משווי נפשיה רשיע' מגו דמצי למימר דבר דמשוי נפשיה רשיע' וכן להפך לא מהימן למשוי נפשיה רשיע' מגו דאי בעי אמר טענה דלא משווי נפשיה רשיע'. מ"ש גבי שנים אמרו לו אכלת חלב כו' אע"ג דחכמים פליגי התם בכריתות ואמרי מה אם ירצה לומר מזיד הייתי הא כתבו התוס' שם דף י"א ובריש בבא מציע' דף ג' ע"ב וזה לשונו ואם תאמר והאיך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין גבי פלוני רבעני לרצוני וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להבי' חולין לעזרה ע"כ:
כה) מגו לא אמרי' היכא דבעי לאשבועי בהאי טענה דאמר מהא דאמר ואי א"ל פרעתיך ה"נ שאני הכא ע"י פלוני ופלוני דמהימני מגו דיכול לומר החזרתי ללוה יכול לומר למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה למלוה לשון זה מוטעה אבל הענין נכון והוא מהש"ס פ' האיש מקדש (דף מ"ג ע"ב) דאמרינן התם בשלוחין מגו דיכלי למימר אהדריני' ללוה יכולים למימר פרעין למלוה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי ליה כו' ונתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ט' ס"ק מ"ח ע"ש:
כו) מגו היכא שיודע שהוא אומר אמת שאם היה רוצה לשקר היה אומר טענה טובה מזה אבל היכא שנוכל לומר שאינו מתכוין לשקר ואולי אינו אומר אמת לא אמרינן מגו שאם היה רוצה היה משקר כיון שנוכל לומר שאין דעתו לשקר ואולי אינו אומר אמת כי הא דאמרינן אמרה מת במטתו נאמנת במלחמה אינה נאמנת דאמרה בדדמי ולא מהימנא לומר במלחמה מת מגו דמת במטה והטעם כדפרישית זה נתבאר לעיל אות ט':
כז) מגו לא אמרינן היכ' דאיכא עד אחד שמכחיש דברי המגו אע"פ שאדם נאמן בשבועה להכחיש העד כיון שבדבריו מודה קצת לדברי העד וצריך שבועה בהאי מגו לא אמרי' מגו כגון ההוא דחטף נסכא ואיכא עד א' דחטף וקאמר אין חטפי ודידי חטפי דאילו אמר לא חטפתי נאמן להכחישו בשבועה אבל הכא דמודה דחטף תו ליכא למימר לא חטפתי דאי הוה אמר לא חטפתי היה צריך שבועה להכחיש העד מדאוריית' וכיון דלא מצי נפיק מידי שבועה דאוריית' לא אמרינן מגו ודין זה הוי בנסכא דר' אבא וטעמא דלא מהימן במגו דהא צריך שבועה אף למגו. וכן כתבו התוס' פ' חזקת הבתים דף ל"ד ע"א בשם ר"י וע"ש באריכות ונתבאר זה לעיל סי' ע"ה סעיף י"ג ס"ק מ"ב ע"ש כח) מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליות' אעפ"י שבאותה טענות איכ' ש"ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרינן (בפרק המוכר את הבית ד' ע') המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דמצי טען נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאוריית' פי' שבועת שומרים ואפ"ה מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לך לא שייכא שבועה אלא דרבנן אע"ג שבשבועת המגו אינו יכול לישבע נאנסו דהא אמר החזרתיו מכ"מ כיון דבאותו שבועה של החזרתיו מצי משתבע וקודם שאמר החזרתיו הוי מצי למימר נאנסו אמרי' מגו משבועה לשבועה משבועה דרבנן לש"ד ולא דמי להך דאמרינן והשתא דתקון רבנן שבועת היסת כ' דמשמע דאף בשבועה דרבנן לא אמרינן מגו לא דמי האי דלא הוי משבועה לשבועה דלא הוי מגו חשוב כיון שהוא טוען טענה שאינו צריך שבועה והמגו צריך שבועה לכך בהך לא אמרינן מגו אבל הכא דהטענה שטוען צריך שבועה וגם בטענת המגו צריך שבועה וטענת מגו מעליא טפי שאינו יכול להכריע אמרינן מגו:
מה שכתב מגו אמרינן אף היכא דצריך שבועה דרבנן כו' זה נתבאר לקמן סי' קכ"א סעיף ה' ועיין מה שכתבתי שם בסעיף קטן נ"ב ומה שהשגתי על מה"ר שלמה לוריא וסמ"ע בזה:
וגם בסי' רל"ו סעיף ב' כתבתי בזה והוכחתי כדברי רבינו שמשון והשגתי על הסמ"ע וב"ח שם והבאתי עוד ראיות לזה מדברי הרמב"ם והסמ"ג והמחבר שם סעיף ב' ושכן כתב הבעל המאור להדיא בפרק המוכר את הבית ד' קצ"ה ע"א ועוד משאר פוסקים וכן עיקר וע"ש:
כט) מנינו מגו אף בדבר שטענתו יותר טובה מטענת המגו פ"ב דכתיבות גבי שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דנאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה של אביך מעולם ופיר"י ע"כ דמיירי בשתבעו וא"כ טענתו של מגו לא חשיבא כמו טענה של ולקחתיה ממנו דהא בטענה של ולקחתיה ממנו לא מצי הבן לישבע דלא ידע אם אומר אמת אבל בטענה שלא היתה של אביך מעולם ידע הבן באמת דהא מיירי בשתבעו. זה נתבאר לעיל אות ו' ע"ש:
ל) מגו לא אמרינן היכא דטענתיה לא ברירא למימר לפי שאינן רגילות כמו בטענה דטעיתי מהא דסוף פ"ק דגטין (ד' י"ג) הכהו גינאי דעברי חושבנא בהדי הדדי כו' עד לא פש לי גבאי ולא מידי פי' רבינו תם דבעי עדות ברורה אבל בלא עדות לא מהימן לומר טעיתי במגו והבי' ראייה מפרק שבועת הדיינים (דף מ"א) דתנן מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אלמא לא מהימן לו' אין לך בידי כי טעיתי במגו דנתתיו לך אחרי ההודאה. אמת שכ"כ התוס' אבל כבר שדיתי נרגא בזה לעיל סי' פ"א סכ"ג ס"ק ס' עיין שם הארכתי בזה:
עד כאן לשון רבינו שמשון עם מה שכתבתי עליו
לא) עיין בתשובת מהר"א ן' ששון ס"ס צ"ו וסי' ק"א דלא אמרי' מגו היכא שיש מחלוקת והיה צריך לומר קים לי כו' וכן הוא בתשו' מבי"ט ח"ב סי' רפ"ט דף ק"מ סוף ע"א וע"ש:
לב) גם תדע דמצינו בכמה מקומות שדוחין המגו בסברא מועטת לכן צ"ע לדון דין מגו וכ"ש שאין להוציא ממון משום מגו אם לא בדבר שהוא דומה ממש כי בקל יש לחלק ביניהם דוק ותשכח. ושוב ראיתי בתשו' ן' לב כתב ג"כ מדיני מגו. וע"ש בספר הראשון אחר כלל כ' ואילך וספר שני בסופו וספר שלישי מדף פ"א ואילך דיני מגו:
(ל) שכולו: ומיירי שהעדים לא העידו כן עד אחר שהוד' במחצ' דאם העידו כבר הי' הלו' נאמן בלא שבוע' דה"ל כמשיב אביד' במחצ' שהוד'. סמ"ע.
(לא) נשבע: ש"ד כדין מוד' מקצת וגוב' המלו' המחצ' מבני חרי אבל ממשעבדי לא דמצי הלקוחות לומר אנן אעדים סמכינן ואפי' יש בשטר נאמנות כב' עדים הא נתבאר בסי' ע"א סי"ט דאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ואם חזר הלו' ואמר נזכרתי שפרעתי כולו ה"ז יכול לטעון כיון שעדים מעידים ומסייעים אותו וכמ"ש בסימן ע"ט ס"ג עכ"ל הש"ך וכתב הסמ"ע בשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ע"ה על שמעון שהוציא שט"ח על ראובן וראובן טען שהוא פרוע והא ראי' שלא כתב חוב זה במזכרת נכסיו כשנשבע על המס והשיב שהדין עם שמעון ואין ראי' ממה שלא כתבו במזכרת המס דשמא שכחו ע"כ (והט"ז כתב ע"ז וקשה ממ"ש בסימן פ"א סכ"ח שאין שומעין לו כשטוען שכחתי ונשבעתי דחזק' דאדם מדקדק בשבועתו וי"ל דכשנשבע על ענין א' בפרטי ודאי רמיא אנפשיה ומדכר מתוך חומר השבוע' אבל כאן שלא הזכירו בכלל שאר נכסיו כשנשבע שכח' כזו מצוי' עכ"ל) וכ"כ הש"ך בסי' פ"ה ס"ק ב' ע"ש.
(יט) ועדים מעידים כתב הר"ן פ' שבועת הדיינין ואיכ' למידק כיון דאיכ' עדים שמעידים שפרעו כולו הם מעידים דבריו דיש בכלל מאתים מנה ולמה צריך לישבע וי"ל דשאני הכא שהוא פסלם שמכחיש דבריהם ואומר שלא פרע מחצ' ולגבי עצמו נאמן ומיהו לאו למימר' דפסלינהו לגמרי דא"כ אפי' בשבוע' לא מהימן דהא איכא שטרא אלא לאו הכחש' היא לגמרי דאפשר שהוא אינו זוכר אלא מן המקצת והעדים זוכרים יותר וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין על עדותן לגמרי ולא על השטר אלא עדותן מהני לבטולי שטרא בלחוד וה"ל תביעתו של מלוה כתביעת בע"פ שאין עליה עדים דכל שנתבע מוד' במקצת ישבע עכ"ל ובש"ך הוציא מזה דדוקא בשטר איכ' למימר הכי כיון דאיכא שטרא אבל בע"פ פשיטא דלא הוכחש' העדים לגמרי ואינו נשבע כלל ודוקא שטר חזק' דשטר' בידו מה בעי מהני להכחיש עדים ע"ש ולא נרא' כן מתוך דברי הר"ן בחידושיו פ' ז"ב בשני עדים ז"א מנה וז"א מאתים דצריך שיהא תובע שניהם דאל"כ הוי הכחש' מפי התובע דאומר מאתים ועיין שם שהביא ראי' מהא דאמרינן פ' י"נ נשבע וגוב' מחצ' והא העדים מסייעים אותו על מנה דיש בכלל מאתים מנה ואינו הכחש' אלא בבדיקות א"ו דהכחשת התובע עם העדים אפי' בבדיקות הוי הכחש' ועיין שם והובא דברי הר"ן אצלינו בסי' ל' ולפי מ"ש הש"ך דהכא משום חזק' דשטרא בידי מאי בעי מהני לאכחושי סהדי אם כן תו ליכא ראי' מההיא דנשבע וגוב' מחצ' להיכא דליכ' שטרא כההוא נדון של הר"ן שם דצריך שיהי' תובע שניהם ואין לומר דהתם נמי כיון שהלו' מוחזק הוי חזק' לארועי סהדי דבשלמא חזק' דשטרא דהיא מכח סברא שייך למימר דסבר' דשטרא בידי מה בעי מהני לארועי סהדי אבל חזקת ממון אינו תלוי בסבר' ודאי אינו מועיל לאכחושי סהדי ועוד בעיקר דברי הש"ך דחזק' דשטרא מהני לארועי סהדי איך יתכן דחזק' יכחיש עדים ואפי' אלפים חזקות לאין המה נגד שני עדים ואי משום דעדים קלישי דהוי קצת הכחש' עם הבע"ד א"כ בלא שטר נמי ליהוי הכחש' אבל חזק' לא תוסיף תת כחה נגד עדים) (ולכן נרא' דהכא הטעם דנשבע וגוב' מחצ' משום דכל הכחש' שהוא בבדיקות לאו הכחש' ומש"ה א' אומר מנה ואחד אומר מאתים מצטרפים ולא הוי הכחש' בין העדים אלא היכא דהוי הכחש' עם הבע"ד הוי הכחש' אפי' בבדיקות ומש"ה צריך התובע לתובעו שניהן בז"א מנה שחור וז"א מנה לבן וכמבואר בסי' ל' אלא דגם הכחשת התובע עם העדים נמי לאו ודאי הכחש' אלא ספק הכחש' ומש"ה אם אינו תובע שניהם אינו גוב' משום דהוי ספק הכחש' אבל הכא שהלו' מוחזק אע"ג דהוא מוכחש מן העדים שהעדים אומרים פרע כולו והוא אומר מחצ' אין המלו' גוב' דכיון דאינו הכחש' ודאית אלא ספק ואין מוציאין מיד הלו' מספק אבל שבוע' צריך דכיון דליכא לפנינו עדים ברורים עדיין לא יצאנו מידי ספיקו דהא עיקר שבוע' לברר שאינו חייב ולכן כשמביא עד המסייע או שני עדים המסייעים נפטר משבוע' דהא נתברר לנו אבל כשיש ספק בעדים אין הדבר יוצא מידי ספיקו וצריך לישבע וכ"מ מדברי הש"ך לחלק בין ממון לשבוע' דספיק' דתרי ותרי אין מוציאין מידו ואלו גבי שבוע' דמוד' במקצת או ש"ש ותרי ותרי מכחשי אהדדי צריך שבוע' כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"א א"ו כמ"ש דמספיק' אין מוציאין ממון אבל מי שנתחייב שבוע' כ"ז שאין לפנינו עדים המסייעים אותו בודאי עדיין לא יצא הדבר מידי ספיקו וז"ב. ועמ"ש בסי' פ"ז סק"ט וכן מבואר להדי' מדברי נימוקי פ' י"נ וז"ל וא"ת מ"מ כיון שמעידין שפרע לפחות חצי' אמאי ישבע הא איכא עדים בדבר וי"ל משום שהוכחשו העדים מפיו שהרי הוד' במקצת והם העידו שפרע הכל ומ"מ לא חשבינן להו כמאן דליתנהו כדי שלא נאמינהו אפי' בשבוע' כדין כל חוב שהוא בשטר שהרי א"ל שהם זכורים מן הענין יותר ממנו וכיון דהכחש' ולאו הכחש' אין סומכין לא על עדות לגמרי ולא על השטר לגמרי אלא מספיק' נדון כאלו לא היו עדים ולא שטר ומוד' מקצת הטענ' ישבע עכ"ל והיינו כמ"ש דהוי מילתא בספיק' ונפטר מממון דספק ממונא לקולא אבל לענין שבוע' כיון דאיכא מוד' במקצת ואיכא ספיקא בעדים אין פוטרין אותו משבוע' עד שיבורר הדבר על פי עדים וכל שהדבר עדיין בספיקו מחוייב לישבע וכמ"ש ולפ"ז גם במלו' על פה אין העדים פוטרים השבוע' כיון דהוי ספק וכמ"ש ראי' מדברי הש"ך סי' פ"ז והיינו נמי ראיית הר"ן בחדושיו פרק ז"ב דאם אינו תובע שניהם אינו גוב' מדחזינן דנשבע א"כ מוכח דאינו ודאי עדים אלא ספק הכחש' וא"כ ממילא אין התובע יכול להוציא כשמוכחש מפי העדים ועמ"ש בסי' ל' סק"ו ואם הלו' אומר על שטר שהוא פרוע והביא שני עדים א' מעיד שפרע מנה וא' אומר שפרע מאתים דהוא פרוע ממנה אע"ג דהלו' אינו אומר כדברי שניהן כיון דזה שהוכחש הבע"ד עם העדים לאו הכחש' ודאית ומספיקא לא מפקינן ממונא ואפי' שבועת היסת א"צ דהכא עכ"פ העד שאומר מנה הוא כדבריו ועד המסייע פוטר) (ובזה נרא' ליישב קושית הט"ז בסי' ל' בדברי הטור שכתב בזה אומר מנה שחור וזה אומר מנה לבן דמצטרפי והוא שיהי' תובע שניהם ובסי' קמ"ה בא' אומר אכלה חטין וא' אומר אכלה שעורין דהוי חזק' דבין חיטי לשערי טעי אינשי ואינו אלא הכחש' בבדיקות ולמה לא הצריך הטור שיאמר המחזיק כדברי שניהם וע"ש דהעל' דגם התם צריך המחזיק לומר כדברי שניהם אלא דהטור מיירי שהמחזיק אינו יודע וע"ש וסתימת הטור לא משמע הכי דא"כ ה"ל לפרש דוקא שיאמר א"י או שיאמר כדברי שניהם כאשר ביאר הדבר בסי' ל' במנה שחור ומנה לבן ולפמ"ש ניחא דכיון דהכחשת בע"ד עם העדים אינו הכחש' ודאית כיון דאינו אלא בבדיקות אלא ספק הכחש' הוא דהוי ולהכי גבי תובע בסי' ל' דבא להוציא צריך שיאמר כדברי שניהם דאם אינו אומר כדברי הב' והוי הכחש' עם העד הכחשת ספק ואין מוציאין מספיק' והתם בסי' קמ"ה דהמחזיק מוחזק בקרקע נמי אין מוציאין מיד המחזיק מספיקא ואע"ג דבשאר ספיקות ל"מ תפיס' בקרקע ומוקמינן בחזקת בעלים הראשונים מ"מ אשכחן ספיקו דאין מוציאין מיד המוחזק אפי' בקרקע וכגון מילתא דעבידי לגלויי גבי ספיק' דשנים ושלש פרק המקבל דף ק"י ועיין בנ"י רפ"ק דמציע' בכלל' דספק ממונ' וה"נ דכוותה וע' ש"ך סי' פ"ג ודוק:
(כ) נשבע הלו' ע' ש"ך מה שהבי' בשם בעה"ת קושי' ופירוק' וע' מ"ש בסי' ע"א סק"ה: