שולחן ערוך חושן משפט מט ז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · מט · ז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
היו שנים בעיר אחת שם כל אחד מהם יוסף בן שמעון אין שום אחד מהם יכול להוציא שטר על חבירו אם יש בו קנין שיאמר לו שטר זה שאתה מוציא עלי שלי הוא והחזרתי לך כשפרעת לי החוב שהיה לי בידך:
- הגה: דבריו סותרים זה את זה בכאן דלפי ה"ט שיכול לומר האי שטרא שלי והחזרתיו לך אין חילוק בין שטר שיש בו קנין או אין בו קנין אבל יש מפרשים הטעם שאין מוציאין שטר זה על זה מטעם דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וחיישינן שזה המוציאו הוא הלוה ובזה אין לחוש רק בשטר שיש בו קנין כדלעיל סוף סימן ל"ט ולכן כתב כאן בתחלה דבעי' שטר שיש בו קנין וא"כ יש סתירה בדבריו:
ולא אחר יכול להוציא שטר חוב עליהם שכל אחד יאמר לא עלי נכתב שטר זה אלא על חבירי אא"כ באו עידי השטר בעצמם ואמרו זהו השטר שהעדנו עליו וזהו שהעדנו עליו בהלואה ואם עדים אחרים העידו כן יש לו דין מלוה על פה ואם היה א' מהן קטן בזמן הכתוב בשטר גובין מהאחר ומה תקנתם יכתבו שם זקנם ואם גם שם זקנם שוה יכתבו שום סימן:
- הגה: י"א אם הם מב' עיירות מוציאים שטר חוב עליהם דצריכים לכתוב שם העיר של לוה או מלוה בשטר (טור בשש הר"ר ישעיה) ויש אומרים דאין כותבין שם העיר בשטרות (רמב"ם פי"ז מה' מלוה וטור סי' ס"א) וכן נוהגין מיהו ודאי אם הם מב' עיירות וכתבו שם העיר של א' מהן לא גרע מסימן וליכא למיטעי באחר כלל כנ"ל אם ב' יוסף בן שמעון בעיר א' והא' מת אביו וכ' בשטר יב"ש שלי"ט או נר"ו וכמו שכותבין על מי שאביו חי אם כתבו העדים אמר לנו יוסף בן שמעון שליט"א הוי סי' אבל אם כתוב בשטר אני יב"ש שלי"ט או כיוצא בזה לויתי מפלוני כו' והעדים חתומים למטה אין זה סי' דחיישינן שמא השני הערים לכתוב כך והעדים לא דקדקו בכך דלאו אכולה מילתא קא מסהדי (ב"י בשם הרשב"א):
אבל הם מוציאין שטרות על אחר ולא יכול האחר לומר לא נתחייבתי לך אלא לחבירך ששמו כשמך שכל מי שהשטר יוצא מתחת ידו מחזקינן ליה כשלו:
- הגה: אבל אם אין השטר יוצא מתחת ידו אע"פ שמודה שחייב לאחד מהם אינם יכולים להוציא ממנו (נ"י בשם הריטב"א) אלא בהרשאה שיתנו זה לזה (ד"ע):
ואם יש בידו שובר מאחד מהם אין שום א' מהם יכול לתובעו שיאמר לכל א' מהם אתה כתבת לי זה השובר ומיהו אם יכתבו הרשאה זה לזה יגבה א' מהם שהרי הוא מודה שלא פרע אלא לאחד ואם יטעון פרעתי לשניכם וצויתי לכתוב שובר א' כי הוא יספיק לי להראותו לכל מי שיבא מכם לתבעני חובי טענתו טענה ולא יועיל הרשאה:
מפרשים
שיאמר לו שטר זה שאתה מוצי' כו': טעם זה כתב הרשב"ם בפי' המשנה שם (דף קע"ב ע"א) וגם הטור כתב בגמר' (דף קע"ג ע"א) מייתי תנא דבריית' דפליג על תנא דמתניתין וס"ל דמוציאין זע"ז וקאמר שם בגמר' דבהא פליגי דתנ' דידן ס"ל כותבין שטר ללוה בלא מלוה וא"כ איכ' למיחש שהלוה אמר להעדים כתבו לי שטר ותנוהו לידי דאלוה בו מיוסף ב"ש הא' וכשנתנוהו לידו הוציאוהו עליו ואמר אתה לוית ממני ותנ' דבריית' ס"ל דאין כותבין שער ללוה בלא מלוה וכיון דהמלוה הי' עמו ולא קפיד גם אנו לא חוששין לזה ומ"ה ס"ל מוציאין זע"ז וכ' המ"מ בשם הרשב"א דבשטר דלית בו קנין גם לתנ' דידן מוציאין זע"ז דהא בדלית ביה קנין אין כותבין ללוה בלא מלוה לכ"ע ובזה דברי המחבר ודברי מור"ם מבוארין ודוק. ומ"ש מור"ם דדבריו סותרין זא"ז יש ליישב ולומר דס"ל להמחבר כהטעם שכתב רשב"ם והטור ואפ"ה מצריך שיה' בשטר קנין דשטר שאין בו קנין ירא הלוה לשקר ולומר שלי הוא כו' מאחר שלא ניתן להכתב שטר כזה שהוא בלא קנין ללוה לחוד אם לא שהמלוה עמו א"כ יכירו העדים שניהן ויתנו לב להדבר ויהא נתפס בשקרו משא"כ כשיש בו קנין דניתן להכתב ללוה לחוד אף אם אין מכירין להמלוה כלל לדעת המחבר וכנ"ל בר"ס זה ס"ב (לאפוקי מ"ש שם) א"כ יש לחשוש שישקר הלוה דהא לא יהא נתפס כולי האי בשקרו ודוק. אבל מ"מ ק' למה ליה האי טעמ' כיון דמיירי דיש בו קנין יש חשש אחרינ' דזה המוצי' הוא הלוה ולא לוה עליו מעולם. ורשב"ם שכתב ה"ט הוא כדי לאוקמי בכל ענין אפילו בשטר שאין בו קנין וצ"ע:
אבל יש מפרשים הטעם כו': כבר נתבאר ממ"ש דבגמר' אמרו שם ה"ט ומור"ם דכתבו בשם יש מפרשים הוא משום דהא דמסיק וכתב דבה' אין לחוש רק בשטר שיש בו קנין זה לא נזכר בגמר' כ"א בהמ"מ בשם הרשב"א הנ"ל וק"ל:
וזהו שהעדנו עליו: כן כתב גם הרמב"ם שם ור"ל זהו הלוה ולא אחר וקאי (פי' זה שאמרו זהו שהעדנו עליו קאי אשניהן) אשני בבות הנ"ל בטור כתב בלשון אחר וא"ש יותר וכמו שכתב בפרישה עיין שם:
יש לו דין מלוה על פה: הטעם דכל שאינו מבורר מתוך השטר מי הוא המלוה והלוה הרי השטר כאלו אינו אבל עידי השטר עצמן לא גמרו שליחותן ויכולין לעשות שטר אחר ולשלש שמותן עד שיהיו ניכרין מתוך השטר ואף ע"פ שלא כתבו שטר חדש הרי הוא כאלו ניכר מתוכו כך כתב המ"מ:
גובין מהאחר: הטעם שחזקה שאין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נודע להם בודאי שאלו שהעידו על עצמן גדולים ובני דעת הן:
של לוה או מלוה: הטור כתב דצריך לכתוב שם המקום ואין חילוק בין שטרות לגיטין וכתבתי בפרישה דלפי זה צריכין שם מקום של שניהם ולא כמ"ש המחבר (מור"ם) כאן דבחד סגי ע"ש ועכ"פ בכתיבת שם מקום המלוה לחוד לא סגי דעדיין אם הוצי' אחר שט"ח שנזכר בו שם עירו על אחד מהן יכול לומר לא אני הלוה כ"א אחר הדר במקום האחר ע"ש ודו"ק:
וי"א דאין כותבין כו': כ"כ גם הב"י והבי' ראיה לדבריו מדברי הטור דסי' ס"א ובדרישה כתבתי דאין ראיותיו ראייה ע"ש ודו"ק:
ה"ג: מיהו ודאי אם הם מב' עיירות:
אמר לנו יוסף בן שמעון שליט"א כו': הב"י כתב דאכתי איכ' למיחש דשמ' שלי"ט קאי איוסף החי ולא אאביו שמעון ובד"מ דחה דבריו דא"כ ה"ל לכתבו קודם שם האב ע"ש:
(י) דבריו סותרים זא"ז כו'. ולפי ע"ד אין כאן סתיר' כלל בדברי המחבר ולפי דעת הרב ה"ל לאקשויי דהטור הוא נגד הש"ס ובאמת בדרכי משה כתב על דברי הטור דבש"ס לא משמע כן אלא כמ"ש הרב המגיד כו' אבל ודאי זה אינו עולה על הדעת כלל שהטור יהיה נגד הש"ס. וגם רשב"ם והנמוקי יוסף והברטנורה כולם כתבו כמ"ש הטור. אלא נראה דאף לפי האי טעמא דוקא בשטר שיש בו קנין דכותבים ללוה בלא מלוה דאל"כ קשה למה נתנו לו בשלימות כשפרע לו ה"ל לקרעו שלא יתבענו בו כמו שתבעו עתה באמת שהרי הוא לוקח שטר כזה מתחלה לתבעו בו לכך קאמר בש"ס דתנא דמתני' סבר כותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וא"כ יוכל לומר מה שהחזרתי לך כשפרעת לי ולא קרעתיו היינו משום שלא חששתי לזה שתתבעני בו מפני שידעתי ששטר כזה אינו כלום מטעם דכותבים שטר ללוה בלא מלוה:
ואין להקשות א"כ אך לקח שטר כזה מתחל' י"ל דיוכל לומר מתחלה לא ידעתי ששטר כזה אינו כלום כי הייתי סבור כתנא ברא דאין כותבים ללוה בלא מלוה. (ובלא"ה צ"ל כן להטור וסייעתו שפירש הטעם מפני שיכול לומר שטר זה שלי הי' והרי קשה א"כ איך לקח שטר כזה מתחלה אלא ודאי צ"ל שיכול לומר שמתחלה לא הייתי יודע ששטר כזה אינו כלום ואין להקשות לימא מתחלה לא הייתי יודע ששטר כזה אינו כלום מטעם שיוכל לומר החזרתיו לך כשפרעת לי דא"כ קשה במאי טעי השתא אבל השת' שפיר י"ל דטעי בדינ' דאיכא באמת פלוגת' דתנאי אי כותבים שטר ללוה בלא מלוה אבל ודאי אי אין כותבים שטר ללוה בלא מלוה וכגון בלא קנין ליכא למימר דמעיקר' סבר דשטר כזה מועיל א"כ במאי טעי השת' ועוד דבשלמא מתחלה י"ל דטעי ולקח שטר אבל השת' שנתן השטר לידו בשלימות לא ה"ל למיטעי וליתן לידו שטר אלא ה"ל לקרעו ודו"ק):
ואין להקשות מנ"ל להטור וסייעתו האי טעמא אמאי לא פירשו כפשוטו דטעמא הוא דשמא כתב הלוה לבדו השטר בלא מלוה י"ל משום דכיון דמתני' סתמא קתני משמע להו דמסתמא מיירי בכל גווני בין שטוען לא ידעתי מהשטר ובין שטוען ידעתי מהשטר הוא פטור וכשטוען ידעתי מהשטר אמאי פטור אלא ודאי מטעמא שיכול לומר החזרתיו לך כשפרעת לי בשלימו' לפי שסמכתי ע"ז ששטר כזה אינו כלום מטעם דכותבי' שטר ללוה בלא מלוה וכדפי':
ואם כן בשטר שאין בו קנין דאין כותבים בלא מלוה א"י לטעון שהחזרתי לך כשפרעת לי דה"ל לחוש שיתבענו בו שמסתמא נכתב מתחלה לו בידיע' שניהם שהרי אין כותבים שטר בלא מלוה ועל כן הטור שפסק לעיל ס"ס ל"ט כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ואפי' בשטר שאין בו קנין כותבין ללוה אע"פ שאין מלוה עמו לא חילק כאן בין יש בו קנין לאין בו קנין ובכל ענין אינו כלום אבל המחבר שפסק שם בסי' ל"ט סי"ג כרב אסי דלא אמרי' עדיו בחתומיו זכין לו חילק בין יש בו קנין לאין בו קנין. כן נ"ל ברור:
(ולפ"ז אם הוא שטר מכר או שטר מתנה אפשר דלא מהני כשטוען שלי היה והחזרתיו לך כשחזרת ולקחת ממני דהא קי"ל בפ' גט פשוט ריש דף קס"ט דבשטר מכר ומתנה אם החזיר לו השטר לא חזרה מתנתו ומכירתו אלא צריך קנין חדש וא"כ לאיזה צורך החזיר לו השטר בשלמא בהלואה החזיר לו השט"ח מפני שבזה החוב בטל משא"כ במכר ומתנה וא"כ לא מהני אלא כשטוען כתבת לך מתחלה שטר לעצמך ודו"ק:
ומה שתירץ בסמ"ע ס"ק י"ג דבשטר שאין בו קנין ירא הלוה לשקר ולומר שלי הוא כו' הוא דוחק גדול שהרי עינינו רואות שאין הלוה ירא בכך וטוען כן כ"ש דהאמת אתו. וגם הסמ"ע גופי' הקשה על דברי עצמו והניח בצע:
גם דברי הא"א דף ע"ח ע"ג לא מחוורין ע"ש:
וגם מ"ש הב"ח דט"ס הוא בהמחבר וצ"ל אם אין בו קנין כו' לא נהירא כלל להגי' כל ספרי המחבר ובפרט שנראה שדבריו לקוחים מהרב המגיד שהביא בב"י שדוקא קנין ועוד דבש"ס משמע דוקא קנין ואע"פ שהב"ח דחק בש"ס מ"מ אין דבריו נ"ל ע"ש ועוד דא"כ לא ה"ל להמחבר לכתוב אם אין בו קנין אלא הל"ל אפי' אין ב וקנין כו' וגם לא ה"ל להזכיר קנין כלל אלא ה"ל לכתוב סתמא כמ"ש הטור וק"ל (וגם מ"ש הב"ח דמ"ש רשב"ם והוא אינו יודע מה ששנינו שאין יכול להוציא על חבירו שטר ששמו כשמו אין לו הבנה כל עיקר ודחק עצמו מרד בפי' דברי רשב"ם אלו נלפע"ד דבחנם דחק דדברי רשב"ם הם כפשוטו איך נאמר שהלוה כתב שטר זה לרמאות והלא שטר זה אינו כלום לכך כתב והוא כלומר הלוה שעשה לרמאות אינו יודע מה ששנינו ע"ש ודוק) אלא ודאי כדאמרן:
(יא) אח"כ באו עדי השטר בעצמם כו' ואז הוי מלוה בשטר לכל דבר שהרי אלו יכולים לשלש השמות שהרי לא עשו גמר שליחותן. הרב המגיד והריב"ש סי' שכ"ג כתבו כן לדעת הרמב"ם. וכן כתב הרשב"א שאפשר לומר כן. ומיהו כתבו שם שיש אומרים שאפי' בעידי השטר עצמם אינו אלא מלוה על פה וכן מסיק הריב"ש שם בשם י"מ וע"ש:
(יב) יכתבו שום סי'. כגון כהן או לוי או ארוך או גוץ וכיוצא בזה:
(יג) וי"א דאין כותבין שם העיר בשטרות כו'. לשון הסמ"ע כ"כ י גם הב"י והבי' ראיה לדבריו מדברי הטור דסי' ס"א ובדרישה כתבתי דאין ראיותיו ראיה ע"ש עכ"ל והוא דבסי' ס"א א"צ לכתוב מקום הכתיבה בשטר אבל לעולם מקום הלוה והמלוה צריך וכ"כ הב"ח ע"ש. מיהו הרב המגיד פרק כ"ד מהל' מלוה בשם הרמב"ן שמביא הב"י בסעיף ז' ודאי חולק וכ' דבשטרי הלואה לא בעינן שם עירו כו' ע"ש וכ"כ הב"ח שהרמב"ן חולק ע"ש ואפשר לזה כיון הר"ב מ"ש וי"א דאין כותבין כו' ודלא כנרשם בש"ע רמב"ם פי"ז מהלכות מלוה וטור ס"ס ס"א:
(יד) שלי"ט או נר"ו כו'. הוי סי' והב"י כ' דנראה לי דלא הוי סי' דהא אפשר דנר"ו לא קאי אלא ליוסף לא לאביו עכ"ל ובד"מ כתב עליו וז"ל ואין דבריו נראין דאין רגילות לכתוב נר"ו על שם הבן אלא על שם האב דא"כ הוה ליה לכתבו קודם שם האב ולכן נראה דהוי סי' עכ"ל ולי נראה כדברי הב"י דאדרב' הרגילות הוא לכתוב נר"ו על שם האיש שעסוקין בו עתה והוא הבן דאלו לאב אין להם עסק בו ומה להם לברך את האב ומ"ש דא"כ ה"ל לכתבו קודם כו' לאו הוכחה היא דכך הרגילות שלא נהפסיק את החתימה וכך מצינו הרבה פעמים במקרא ובדברי חכמים וכ"כ בתשו' מהר"ר אליה ן' חיים סי' כ"ח וס"ס מ"ג שדברי ב"י נכונים דאע"ג דכתבו החבורים בסדור הגט בכתיבת הכינו ים שאין לכתוב פב"ב המכונה פלוני דא"כ משמע דמכונה קאי לאב אלא כותב פ' המכונה פ' מ"מ אינו הנרא דקאי אדסליק מיניה וכמ"ש התוס' ביומא דמני שם כ"ג ששמשו בבית דאע"ג דכתיב יהושע בן יהוצדק הכהן הגדול יהוצדק לא היה כ"ג ולא קאי כ"ג אלא איהושע כמו דוד בן ישי מלך ישראל ואין להוציא ממון מטעם זה ובההיא דהרשב"א נתרץ דבההוא שטרא הוה כתוב נר"ו איוסף ג"כ ואע"פ שלא הוזכר שם בלשון השטר שכותב הרשב"א לא חש לכותבו עכ"ל בס"ס מ"ג ובסי' כ"ח כתב בביאור יותר דהך דהמכונה דבסידור הגט היינו ודאי שהפירוש היותר קרוב הוא ולכתחלה ודאי צריך ליזהר מזה בגט וכיוצא בזה אבל מ"מ אינו מן הנמנע נמי לומר דקאי אלפני פניו עכ"ל ואני מוסיף דבלאו הכי לא דמי להמכונה דבסידור הגט דהכא כיון שבאים לברכו ולהזכירו לטובה כמו נר"ו או שליט מסתמא קאי באותו אדם שעסוקין בו והוי דומיא דיהושע בן יהוצדק הכהן הגדול כיון שרוצה להזכירו לטובה כ"ג מסתמא קאי איהושע וכן דוד בן ישי מלך ישראל שכיון שהזכירו לשבח שהיה מלך ישראל מסתמא קאי אזה שעסוק בו דהיינו דוד. ועוד שאני התם כיון דכותב המכונה פב"פ אם כן חתימתו דבוקה דהא הכינוי הוא שמו ואין כאן הפסק בין החתימה דשמו לשם אביו כגון משולם המכונה ווייפש בן אורי דתיבת המכונה לאו הפסק בחתימה הוא דעיקר חתימתו ווייפש בן אורי מה שאם כן אלו היו כותבין יוסף נר"ו בן שמעון היה הפסק בחתימה דנר"ו בן שמעון לאו חתימה היא כלל כן נ"ל. דאלו למ"ש מהר"א ן' חיים תיקשי דהא כ' הב"י בא"ע סי' קכ"ט בשם תשובה מאשכנזית וכ"כ הר"ב בהג"ה שם סעיף ט' דאם הכינוי לבן לחוד יכתוב הכינוי קודם שיזכיר שם האב ואם כתבו אח"כ פסלו מהרי"ל ואם אית' אמאי יהא פסול בדיעבד אבל למאי דפרישית ניחא מיהו י"ל דהא דפסלו מהרי"ל היינו היכא דאפשר לכתוב אחר וכן משמע מלשון התשובה אשכנזית בב"י שם וז"ל גט שכתוב בו משולם בן אורי המכונה וייפש פסלו מהרי"ל משום דקאי המכונה על אורי הכתוב גביה אלא כך יש לכתוב משולם המכונה וייפש בן אורי עכ"ל ולפי"ז לשון הר"ב בח"ע סי' קכ"ט ס"ט שם שכתב סתם ואם כתבו לבסוף פסול אינו מתוקן דה"ל לכתוב דאינו פסול אלא היכא דאפשר לכתוב אחר וכן בלבוש באבן עזר שכ סי' קכ"ט סעיף י"ט לא כתב רק דאין לכתוב כן ולא כתב שבדיעבד פסול וכן נראה לי עיקר לדינא. ועוד נ"ל דבהך תשובת אשכנזית היינו משום דשם אורי מקצתן מכונין גם כן בשם וייפש כמו שנוהגין האידנא גם בזמנינו לכנות אורי בשם וייפש ולכך פסלו מהרי"ל לפי שאין המובן דקאי אאורי שהוא מכונה בשם וייפש דסליק מיניה מה שאין כן בעלמא מכל מקום יהיה איך שיהי' העיקר דבנר"ו או שלי"ט וכה"ג אע"ג דכתיב לבסוף אין הכרח דקאי דוקא אדסליק מיניה ובפרט שאין דרך העדים נדקדק בכך ואפי' תימא דספיק' הוי מכל מקום אין להוציא ממון מספק וכמ"ש ב"י ודלא כהר"ב כן נ"ל ברור:
(טו) אבל אם כתב בשטר אני יוסף בן שמעון שלי"ט או אני יוסף בן שמעון כהן לא הוי סי' כן מיכח בתשו' הרשב"א ובדברי הר"ב ודלא כספר גי' תרומה סוף שער נ"ג שרצה לדחוק ולו' דהרשב"א לא קאמר אלא בנר"ו:
ומ"מ אין דינא של הרשב"א והר"ב:
נ"ל לומר דהעדים לא דקדקו בכך דלאו אכולא מלתא קמסהדי ומה שלמד הרשב"א כן מפ"ב דכתובות נ"ל דאין משם ראיה ואדרבא יש להוכיח משם להיפך וכן יש להוכיח משאר פוסקים וכמו שאבאר דגרסינן התם (דף כ"ד ע"ב) אבעיא להו מהו להעלות משטרות ליוחסין היכי דמי אילימ' דכתיב ביה אני פלוני כהן חתמתי עד מאן קמסהיד עילוי' לא צריכה דכתיבביה אני פלוני כהן לויתי מנה מפלוני וחתימי סהדי אמנה שבשטר קאמסהדי או דלמא אכולא מלתא קא מסהדי רב הונא ורב חסדא חד אמר מעלין וחד אמר אין מעלין ע"כ וסבירא ליה להרשב"א דכיון דלא איפשט' אפשר דלאו אכולא מלתא קא מסהדי ולי נראה דהכי קמיבעי' ליה אמנה שבשטר קא מסהדי דפלוני שהוא מיחזק בכהן לוה מפלוני ולא שהם מעידי' שיודעים שהוא כהן או דלמא אכול מלתא קא מסהדי פלוני שאנו יודעי' שהוא כהן לוה מפלוני אבל לא מסתבר לו' דהעדים חתמו אף ע"פ שאינו מוחזק בכהן דאם כן נהי דלאו אכולא מלתא קמסהדי לא ה"ל לחתום על דבר שאינו דודאי אין חותמין עד שיקראו כל מה שכתוב בשטר והכי מוכח מדאבעי' ליה הכי אי מעלין ליוחסין (משום דליוחסין אין מעלין אא"כ ידוע שהיו אבותיו ואבות אבותיו כהנים עד מזבח או עד הסנהדרין משמע דפשיט' ליה דלתרומה מעלין וכ"כ הרמב"ם פ"כ מה' איסורי ביאה דין ט' והטור והמחבר בא"ע סי' ג' בהדיא דלתרומ' פשיט' דמעלין וכ"כ הרב המגיד שם דהיינו משום דע"כ לא מבעיא לן אלא ליוחסין אבל לתרומה פשיטא ליה דמעלין ואי אמרת דהעדים לא דקדקו בכך וחתמו ולא דקדקו לראות אחר מ"ש כהן א"כ לתרומ' נמי תבעי ליה דילמא העדים לא דקדקו בכך א"ו פשיטא ליה לש"ס דודאי העדים דקדקו לראות מ"ש כהן וע"ז הם חותמי' רק דמבעי' ליה אי מסהדי אמנה שבשר כלו' אותו פלוני כהן לוה מפלוני ולא מסהדי שידוע להם שהוא כהן רק אותו פלוני שהוא מוחזק בכהן והלכך בתרומות פשיטא דאכיל כיון דהוא מוחזק בכהן ונהי דהעידי' אינם יודעי' אם הוא מוחזק כדין או לא מ"מ עכ"פ יודעי' שהוא מוחזק בכהן ולתרומה בחזק' לחוד סגי וכדאית' בש"ס התם:
וליכא למימר דלהכי לא קמבעי' ליה בתרומה משום דלתרומה כשכתב אני פלוני כהן לויתי מפלוני מנה לחוד סגי מטעמ' דלא גרע ממסיא לפי תומו דמהני בתרומה דפשט' דמלת' לא משמע הכי ועוד דמשמע דבהך גוונא דמבעי' ליה ליוחסין פשיט' ליה לתרומ' והיינו כדפי' ועוד דהרמב"ם והט"ו שם לא כתבו בל' אני פ' רק בל' שהעדים אומרים כן פלוני כהן לוה מפלוני מנה וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות בשם הרמב"ן וז"ל שם וכתב הרא"ה ז"ל דהא דמספק' לן דוקא בלישנא דידיה כי האי דאמר אני פלוני כהן אבל בלישנ' דסהדי ודאי מהימני וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל אבל הרמב"ם (נ"ל שצ"ל הרמב"ן בנו"ן ולא הרמב"ם במ"ם ואע"פ שגם הרמב"ם פ"ב מה' אישות כתב כן מ"מ דרך הר"ן לכתוב לשונו של הרמב"ם ממש. ועוד שדרכו לכתוב כשמביא את הרמב"ם באיזה פרק כתב כן וכ"כ שם הר"ן כמה פעמים הרמב"ם ז"ל בפרק כו') ז"ל כתב דאפילו בלשון עדים נמי מספק' לן וטעמא דמילתא לפי שאפשר שהסופרי' סומכים על שמות בני אדם כפי שהם מוחזקים בעיר וכיון דחזו ליה אוכל בתרומה וקורין אותו כהן אינהו נמי קארו לי' הכי עכ"ל אלמא דהא פשיט' דעל כרחך חתמו על כהן משום שהוא מוחזק בכהן ואי לאו שהי' מוחזק בכהן לא היו חותמין ולא אמרי' דהעדים לא דקדקו בכך וגם משמע מרברי הרמב"ם והט"ו שם דאין חילוק בין כתוב בשטר אני פלוני כהן לויתי מפלוני מנה והעדים חתימי' למטה ובין העדים כתבו פלוני כהן לוה מפלוני מנה אלא ס"ל דהא דקאמר בש"ס אני פלוני כהן לאו דוקא הוא אלא כיון דמעיקר' קאמר בש"ס היכי דמי אילימא דכתיב בי' אני כו' קאמר לא צריכ' דכתיב בי' אני כו' וכן נ"ל עיקר לפ"ז אין צריך לדוחק של הב"ח בא"ע סי' ג' שכתב דהא דכתב הטור דלתרומ' מעלין משטרות היינו משום דבתרומה הקילו דליתא אלא משום דכיון דהעדים לא חתמו אלא א"כ מוחזק בכך מעלין לתרומה דבתרומה סגי בחזק' וכדפירש':
ובזה נלפע"ד לתרץ מה שהקשה התוספות פ"ב דכתובות שם ונכנסו בדוחק ולפע"ד הדבר ברור כדפי' וז"ל התוספות שם וא"ת ואי לאו אכולה מלתא קא מסהדי א"כ עדים חתמי אף ע"ג דלא ידעי אי כהן הוא אי לאו וא"כ הא דתנן בגט פשוט שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת יכתבו כהן מה מועיל כיון שהעדים חותמין אף ע"פ שאין מכירין בי אם הוא כהן והרי הוא יכול להערים ולכתוב שטר אחר בשם חבירו כהן ויוציא ממון מחבירו כהן וי"ל דהיכא דהוחזקו שני יוסף בן שמעון ודאי אכולה מלתא קא מסהדי כי אז צריכים לידע אם בן כהן הוא התם ודאי מעלין משטרות ליוחסין והכא מיבעי' לן היכא דלא הוחזקו עכ"ל ותירוצם לפע"ד דחוק אבל לפי מאי דפרישית מעיקר' לק"מ דודאי אין העדים חותמין אא"כ הוא מוחזק בכהן ולהבי שני יוסף בן שמעון הוי סי' אבל מאן לימא לן שהעדים מעידי' שחזקתו הוא כדין לענין שיעלוהו ליוחסין ע"פ זה. זה נ"ל ברור:
ולפ"ז אין צריך ג"כ לדוחק של הב"ח בא"ע סי' ג' שכתב דהא דלא מחלק הטור דבהוחזקו שני יוסף בן שמעון מעלין ליוחסין כמ"ש התוס' משום דס"ל להטור דבהך דג"פ שאני משום דבממונא הקילו ודבריו תמוהין דהא אדרבא חומרא הוא שמוציאים ממון ע"פ זה וכל קולא דממונא הוא קולא לנתבע אלא נראה כדפי' דס"ל להטור דליוחסין אפילו בהוחזקו שני יב"ש אין מעלין דנהי דחתמו היינו משום שהוחזק בכהן והוי סי' מעליא לגבי ממון מאן לימא לן שהי' חזקתו כדין לענין יוחסין וכן נראה דעת הרמב"ם פ' כ' מה' אישות כהטור וכן עיקר מ"מ יצא לנו דהרמב"ם וה' המגיד והטור והר"ן בשם הרמב"ן פליגי על הרשב"א דלעיל בענין מ"ש דהעדים לא דקדקו בכך וכמ"ש לעיל אלא לעולם אין העדים חותמין אלא א"כ קורין ומדקדקין ומוחזק הוא בכך והכי מוכח נמי ממה שלא חילקו הרמב"ם וה' המגיד וטור בא"ע שם בין כתוב בלשון אני פלוני כהן ובין כתוב בלשון עדים אלא ודאי חד דינא אית להו ודלא כהרשב"א והכי מוכח נמי להדיא מדברי התוספ' שהבאתי דלא כהרשב"א ודבריהם נכונים בזה וכ"כ בס' גי' תרומ' סוף שער ל"ג דהתוס' פליגי על הרשב"א בהא וכן נ"ל עיקר (עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רס"ג) . העולה מזה שני יוסף בן שמעון שהוחזקו בעיר אחת וכתוב בשטר אחד יוסף בן שמעון נר"ו או שלי"ט לוה מפלוני ואביו של א' אי אין מוציאין שט"ח עליהן כי אולי נר"ו או שלי"ט קאי על יוסף שעסוקין בו העדים ובגט אם יש כנוי לבן ולא לאב יש לכתיב פלוני המכונה פלוני בן פלוני ואם כתבו פלוני בן פלוני המכונה פלוני פסול וי"א דהיכא דא"א ליכתוב אחר במקום חשש עיגון כשר אבל אם כתוב בשטר יוסף נר"ו בן שמעון נר"ו מוציאין מזה שאביו אי ואם (ואפילו) כתוב בלשון אני כו' כגון אני יוסף בן שמעון נר"ו לויתי מפלוני והעדים חתומים למטה ואומרים אמת הדבר שיוסף הנזכר לוה מפלוני כו' מוציאין מזה שאביו חי דאם לא היו יודעים שאביו חי לא היו חותמין כיון שהיו קורין שכתוב בו נר"ו וכן אם כתוב בו אני יוסף בן שמעון כהן והעדים חתומים למטה וכל שכן אם כתוב בו בלשון עדים יוסף בן שמעון כהן לוה מפלוני שמוציאין מזה שהוא כהן וכן מעלין לתרומ' בשטרות אלו אבל אין מעלין ליוחסין בשום שטר מפני שהעדים סומכין על שמות בני אדם וכיון שראו שקורין אותו כהן הם ג"כ קורין אותו כן:
(טז) שכל מי שהשטר יוצא מתחת ידו מחזקינן ליה בשלו. ואין חוששין לנפילה כן כתב הרמב"ם פכ"ד מה' מלוה דין ט' והוא מש"ס פרק ג"פ אבל אם מודה זה שהשטר בידו שהיא של יב"ש האחר ושקנהי ממנו אינו כלום דאף ששמו כשמו אינו נקנה במסירה לחוד כן הוא בבעל התרומות שער ל"ג ריש חלק ד' בשם הראב"ד והרמב"ן וכן הוא בספר המלחמות להרמב"ן פרק ג"פ ודלא כבעל המאור שם וכן הסכמת הפוסקים וכן כתב הרב בהגהות לקמן סי' ס"ו סעיף א' ע"ש (עיין בתשובת מהרי"ק סי' ק"ך):
(ט) סותרים: והש"ך כ' דנ"ל דאין כאן סתירה כלל דבשטר שאין בו קנין דאין כותבין בלא מלוה א"י לטעון שהחזרתיו לך כשפרעת לי דה"ל לחוש שיתבענו בו הואיל ומתחל' נכתב מדעת שניה' ולא הי' לו למסרו בשלימות אלא לקרעו שלא יתבענו בו כמו שתובעו עתה באמת אבל בשטר שיש בו קנין יוכל לומר מה שלא קרעתיו מפני שלא חששתי שתתבעני בו שידעתי ששטר כזה אינו כלום מטע' דכותבין אותו בלא מלוה וא"ל א"כ למה לקח שטר כזה מתחל' י"ל דלא ידע אז הדין והי' סבור דאין כותבין בלא מלוה ובלא"ה צ"ל כן להטור וסייעתו שפירש הטעם שי"ל שטר זה שלי הי' ק' ג"כ איך לקחו מתחל' וע"כ צ"ל כנ"ל והשתא ניחא דהטור דפסק בסוף סימן ל"ט דאפי' בשטר שאין בו קנין כותבין בלא מלוה להכי לא חילק כאן בין יש בו קנין או לא ובכל ענין אינו כלום אבל המחבר שפסק שם בסי"ג דבשטר שאין בו קנין אין כותבין אא"כ המלו' עמו ע"כ יש חילוק בין יש בו קנין לאין בו ולפ"ז למאי דקי"ל דבשטר מכר ומתנ' אף אם החזיר השטר לא חזרה מכירתו ומתנתו רק שצריך קנין חדש א"כ אפשר דלא מהני כשטוען שלי הי' והחזרתיו לך דלאיז' צורך החזירו לו בשלמ' בהלוא' החזיר לו מפני שהחוב בטל משא"כ במכר ומתנ' לא מהני אא"כ טוען כתבת לך מתחל' שטר לעצמך ומה שתירץ הסמ"ע דבשטר שאין בו קנין ירא הלוה לשקר ולומר שלי הוא כו' הוא דוחק גדול שהרי עינינו רואות שאינו ירא וטוען כן כ"ש דהאמת אתו גם מ"ש הב"ח דט"ס הוא בדברי המחבר וצ"ל אם אין בו קנין כו' לא נהירא כלל להגי' כל ספרי המחבר ובפרט שנרא' דדבריו לקוחי' מהה"מ שהביא בב"י דדוקא בקנין כו' אלא ודאי כמ"ש כן נ"ל ברור עכ"ל (ועיין בט"ז שהאריך ג"כ ליישב דברי המחבר ובא בתימ' על הרמ"א ע"ש).
(י) על פה: הטע' דכל שאינו מבורר מתוך השטר מי הוא המלו' והלו' הרי השטר כאילו אינו אבל עידי השטר עצמן לא גמרו שליחותן ויכולין לעשות שטר אחר ולשלש שמותן עד שיהיו נכרין מתוך השטר ואף ע"פ שלא כתבו שטר חדש הרי הוא כאילו ניכר מתוכו כ"כ הה"מ. סמ"ע.
(יא) מהאחר: בסמ"ע כתב הטעם שחזק' דאין העדי' חותמין השטר אא"כ ידעו בודאי שאלו שהעידו על עצמן הם גדולי' ובני דעת.
(יב) וי"א: כ"כ גם הב"י והביא ראי' לדבריו מדברי הטור בסי' ס"א ובדריש' כתבתי דאין ראיותיו ראי' עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כתב דהה"מ בשם הרמב"ן ודאי חולק וכתב דבשטרי הלוא' לא בעינן שם עירו וכ"כ הב"ח שהרמב"ן חולק ואפשר לזה כיון הרב מ"ש וי"א כו' ודלא כנרשם בש"ע רמב"ם כו' עכ"ל (ועיין בט"ז מ"ש בזה ע"ש).
(יג) סימן: הב"י כתב דאכתי איכא למיחש שמא שליט"א קאי איוסף החי ולא על אביו שמעון ובד"מ דחה דבריו דא"כ ה"ל לכתבו קודם שם האב ע"ש כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך הסכי' לדברי הב"ח ודחה הוכחת הד"מ במ"ש דה"ל לכתבו קודם כו' וכתב דכך הרגילות שלא להפסיק החתימ' וכן מצינו הרב' פעמי' במקרא ובדברי חכמי' כו' ע"ש שהביא כמה ראיות לזה.
(יד) דקדקו: והש"ך האריך להוכיח בראיות מהש"ס ופוסקי' דסמכינן לומר שהעדי' דקדקו בכך ומסהדי אכולי מילתא וע"ש מאי דמסיק אליבא דהילכתא לדינא.
(טו) בשלו: ואין חוששין לנפיל' וע"ל סי' ס"ו ס"א ובתשובת מהרי"ט סי' ק"ך. ש"ך.
(ד) עדי השטר. לשון הרמב"ם פ' כ"ד ממלוה שנים שהיו בעיר שם כל א' יוסף בן שמעון אין יכולין להוציא שטר חוב זה על זה ולא אחר יכול להוציא עליהן שטר חוב אלא אם כן באו עדי השטר בעצמם ואמרו זהו השטר שהעדנו עליו וזהו שהעדנו לו בהלואה וכתב הרב המגיד ומ"ש רבינו אלא אם כן באו עדי השטר בעצמן יש מן המפרשים אומרים שאפילו באו עדי השטר והעידו כן אין לזה דין מלוה בשטר לפי שאינו מוכיח מתוכו ומדברי רבינו נראה שאם באו עדים אחרים דינו כדין מלוה על פה אבל עדי השטר עצמן דינו כדין שטר והטעם מפני שהרי אלו יכולין לשלש השמות שהרי לא עשו גמר לשליחותן עד כאן לשונו ועיין בית יוסף מ"ש בשם הרשב"א. וקשה לי בדברי הרב המגיד וכי משום דיכולין לשלש שטר אחר הוי מלוה בשטר הא השתא לוה מותה מלכתוב ואיך יעשו שליחותו בע"כ וצריך עיון והא דמלוה על פה מיהא הוי היינו כשהעידו בהלואה ממש וכמ"ש בסק"ט:
(ה) שם העיר. עיין בית יוסף שכתוב בדברי הר"ר ישעיה דנהי דשטר שלא כתוב בו שם העיר כשר מכל מקום אם טען לאו אנא הוא אלא יוסף בן שמעון שבמקום פ' טענתו טענה עיין שם ועמ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' לא יתפור גבי ההיא חצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה ושריא רבינא לימא משום דסבר כר"ת דאמר רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ודחי שאני התם דאי מגנב מיני' אצנועי בגוי' לא הוי מצנעי וה"מ חמרי אבל ענבי מצנעי וכתב שם הרמב"ן אבל ענבי מצנעי פי' ודאי דמצנעי ואפילו לר"ח דאמר רוב וקרוב הלך אחר הרוב אסור דכי הא לאו קרוב בלחוד הוא אלא במקומו ממש וחזקה כאן נמצא כאן היה וה"ל קרוב ומצוי וליכא למאן דאמר רוב עדיף ועיין שם ואם כן ה"נ כיון דבמקומו ממש הוא אמרינן כאן נמצא וכאן היה יוסף בן שמעון בעיר הזאת ולא מעיר אחרת מיהו ברא"ש שם כתב דלדידן עינבי נמי שרי כיון דקיי"ל כר"ח דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואם כן משמע דאפילו במקומו ממש נמי אזלינן בת"ר דעלמא והתורת חיים פ' ג"פ כתב על דברי הבית יוסף ז"ל ולפי מה שפרשתי פ' לא יחפור דהא דאמר ר"ח רוב וקרוב הולכין אחר הרוב היינו דוקא בשווין אבל היכא דאיכא קורבה דמוכח והרוב אינו מוכח אזלינן בתר קורבא דמוכח אם כן היכא דליכא בעיר אלא יוסף בן שמעון א' והמלוה תובעו והוא אומר לאו אנא הוי אלא יוסף בן שמעון דעלמא אין בטענתו כלום אף על גב דמסתמא טובא יוסף בן שמעון איכא בעלמא מכל מקום כיון דהאי יוסף בן שמעון דר בעירו קרוב לו אזלינן בתר קורבא דמוכח אבל רובא לאו מוכח הוא דמאן לימא לן דאיתנהי כולי האי יוסף בן שמעון הלכך אזלינן בתר קורבא דמוכח וחייב עכ"ל:
אבל אכתי אינו מוכרח דנהי דנימא דקורבה דמוכח עדיף וכן לפמ"ש הרמב"ן כאן נמצא כאן היה היינו דוקא באיסורא אבל בממון כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"ה בתר קרוב והמוציא מחבירו עליו הראיה .(ו) לא גרע מסימן. והוא דעת עצמו ועיין בתוספות פ"ב דכתובות בהא דאיבעי' מעלין משטרות ליותסין א"ד אין מעלין כגון דכתב אני פ' כהן וחתימי סהדי מי אמרינן אמנה שבשטר קמסהדי א"ד אכולה מלתא קמסהדי והקשו בתוספות ואי לא אכולה מלתא מסהדי עדים תתמי אף על גב דלא ידעי אי כהן הוא אי לאו ואם כן הא דתנן בג"פ שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר א' יכתבו כהן מה מועיל כיון שהעדים חותמין אע"פ שאין מכירין אם הוא כהן וכו' וי"ל דהיכא דהוחזקו שני יוסף בן שמעון ודאי אכולה מלתא קא מסהדי דאז צריכין לידע אם הוא כהן והתם ודאי מעלין משטרות ליוחסין והכא מבעי' לי' היכא דלא הוחזקו עד כאן לשונו ואם כן היכא דלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת אלא הם בשני עיירות ונכתב בשטר שם העיר י"ל דלאו אכולה מלתא קמסהדי כיון דא"צ לכתוב שם העיר ולפמ"ש הרמ"א בתשובה סימן קי"ג דאפשר גם בשטר אם שינה דירת העיר פסול ואם כן ודאי דייקי בשם העיר דהא שינה פסול אבל לא ברירא ליה האי מלתא שכתבו בלשון אפשר ואם כן כיון דשינה נמי כשר אם כן לא דייק כיון דלא הוחזקו. ובזה נראה לפרש דברי הטור שכתב ז"ל וכתב הר"ר ישעיה דוקא בעיר אחת אין מוציאין אבל בשני עיירות מוציאין אלא שצריך לכתוב פ' מעיר פ' לוה מפ' שאם לא כן אף אם יש יוסף בן שמעון בעיר אחרת יאמר. אותו שלוה ממנו לא אני לויתי ממך אלא אותו שמעיר אחרת לוה ממך לפיכך צריך לכתוב שם העיר של הלוה והמלוה ואין חילוק בין שטרות לגיטין עד כאן לשונו ולכאורה מה זו ראי' דהא אפילו אינו צריך לכתוב שם העיר אם כתבו לא גרע מסימן ועיין בטורי זהב מ"ש בזה. ולפי מ"ש ניחא דאי אין כותבין שם העיר לא הוי סימן כלל דלאו אכולה מלתא קמסהדי ואם כן קשה על רמ"א דס"ל דאין כותבין שם העיר היכא הוי סימן. ונראה דהרמ"א לשטתו דהכריע כשיטת הרשב"א שאינו מחלק בין הוחזקו או לא אלא החילוק הוא בין כתוב בלשון סהדי כגון אמר לנו יוסף בן שמעון כהן ובין כתוב בלשון בעל דבר כגון אני פ' כהן ובענין זה מיירי הש"ס בפ"ב דכתובות ולהכי אמרי' דלאו אכולה מלתא קא מסהדי אבל בלשון סהדי אכולה מילתא קא מסהדי ושטת התוספות הא דתנן שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת אין מוציאין ומשמע הא בשני עיירות מוציאין אולי ס"ל לתוספות דכותבין שם העיר בשטרות וכדברי הר"ר ישעיה:
(ז) אני יב"ש. כבר כתבנו שיטת התוספות לחלק בין הוחזקי או לא ושיטת הרשב"א לחלק בין לשון סהדי ובין לשון בע"ד:
ונראה דאפילו לשיטת הרשב"א אם כתב בלשון בעל דין אני יוסף בן שמעון כהן ותפס מלוה לא מפקינן מיניה כיון דהרשב"א מפרש לאיבעי' דש"ס מעלין משטרות ליוחסין בלשון בעל דין ואמרינן שם חד אמר מעלין וחד אמר אין מעלין ולא איפסקא הלכתא כמאן ה"ל ספיקא דדינא בלשון בעל דין ואי תפס לא מפקינן מיני' וזהו נ"ל בדברי הרמב"ם פ"ך מא"ב וטור וש"ע אבן העזר דליוחסין אין מעלין ולתרומה מעלין משום דכיון דהוי ספיקא דדינא בתרומה דרבנן הוי ספיקא דרבנן ולקולא אבל ביוחסין החמירו בספיקות וכמבואר ספ"ב דכתובות אמנם כל זה הוא דוקא במלתא דתליא ביה גוף הענין של הלואה וכגון בשמא דלוה וכיוצא אז אמרינן דאפשר אכולה מלתא קמסהדי אבל דברים שאין נוהגים בגוף הלואה ודאי לאו אכולה מלתא קמסהדי כ"כ הר"ן בפ"ב דכתובות ז"ל כי פליגי דוקא היכא דשייך למידק בשמא דילי' לפי שהמלוה תלוי בזה אבל היכא דלא שייך למידק ואידך מילי דמהני בשמא דידי' ודאי לא מסהדי עלה אלא דאיהו אמר להו הכא וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל והרשב"א כתב עיקר ראייתו מהא דתנן העורר על השדה והוא חתם עלי' בעד דמשמע מיני' דסהדי לאו אכולה מלתא קמסהדי משום דקניית השדה שבאותו שטר אינו תלוי אם אותו המצר הוא של פ' או של אחר ומזה למדו כל האחרוני' דכל היכא דאינו תלוי בו גוף הענין אפילו נכתב בלשון סהדי לא מסהדי אכולה מלתא:
אבל הריטב"א פ"ב דכתובות כתב בשם רבו במה שהקשו ממתני' דעורר על השדה דמשמע דחתימת עדים לאו אכולה מלתא משום דמדינא ודאי מועיל כיון דאכולה מלתא קמסהדי אבל מטעמא אוחרא אתינו עלה דבדיני ממונות בעינן מפיהם ולא מפי כתבם ולהכי אין למידין ענינא אחריני עד כאן לשונו ודבריו בקיצור הכמות ורב האיכות והיינו דעדים שבשטר דמועיל היינו משום דנעשה מדעת המתחייב והוי מפי כתבו ולא מפי כתבם לפי שטת רש"י ובע"מ והיכא שכתבו בשטר זה מצר פ' אף על גב דאסהידו שהוא מצר פ' לא מהני מידי משום דהוי מפי כתבם כיון דנעשה שלא מדעת המתחייב והוא העורר. וכבר שמתי עיני ולבי לסברא זו בסימן כ"ח סק"ז במ"ש שם להקשות דמאי קא מבעי' אי מעלין משטרות ליוחסין הא אפילו נימא אכולה מלתא קמסהדי אכתי ה"ל מפי כתבם דמה שהעידו שהוא כהן בזה ליכא שטר ועיין שם ות"ל כוולתי לדעת רבו של הריטב"א ולפי מה שנרא' מדבריו דוקא בדיני ממונות בעינין מפיהם דוקא אבל לענין יוחסין אף על גב דהחמירי כשל תורה בכמה דברים אפילו הכי בזה לא בעינין מפיהם דוקא כיון דאינו אלא איסורא.
(ח) אלא בהרשאה בתומים ז"ל והנה במטבע קצר להגאון מוהר"ג נקרא שמו חידושי הגרשוני כתב על הך בהרשאה והא דמהני הרשאה היינו דוקא דליכא רמאי אבל במקום דאיכא רמאי אין נזקקין להם כמה שכתבו תוספות ב"ב דף ל"ה ד"ה אין מוציאין עיין שם ודבריו בלתי מובנים דאמת דתוספות כתבו כן לשטת נהרדעי דס"ל בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ובא שלישי וחטפה אין מוציאין מידו אבל לפי דקיימא לן כר"א דפי' מלתא דר"ח בגוונא אחריני אבל באמת מוציאין מידו וכמ"ש לקמן סימן קל"ט סעיף ב' אם כן אף כאן הדין דמוציאין ע"י הרשאה ושגגה יצא מלפני השליט עד כאן לשונו.
ואני לא מצאתי בזו שגגה דנהרדעי סברי דאם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותו מידו דתני ר' תייא גזלן של רבים לא שמי' גזלן ובזה כתבו תוספות ואפילו כתבו הרשאה זה לזה הואיל ורשעי' הם אין נזקקין להם והיינו משום דקשיא להו יכתבו הרשאה זה לזה ואז יהי' גזלן של יריד ובודאי גזלן יחיד שמי' גזלן לזה כתבו דאין נזקקין להם הואיל ורשעים הן וביאור דבריהם משום דמדינא אין הרשאה מועיל משום דגזילה אינו יכול להקנות דה"ל דבר שאינ' ברשותו ואפילו קרקע כל שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו יכול להקנות והרשאה אינו אלא תקנת חכמים וכמה שכתבו תוספות פ' מרובה דף עיין עיין שם ומשום הכי גבי רמאים ורשעים אין נזקקים לתקנתם ורב אשי סובר דשמי' גזלן ומאי לא שמי' גזלן דתני ר"ח דלא ניתן להשבון ולפי' רשב"ם ותוספות דצריך להחזיר לכל א' וא' כר"ע עד שישלם גזילה לכל א' וא' אם כן לאו מכת הרשאה אתי עלה רב אשי דהא קרי לי' גזלן של רבים ובהרשאה גזלן יחיד הוי אלא דסובר רב אשי גזלן של רבים נמי שמי' גזלן ומהרשאה לא מיירי כלל ואם כן כיון דנהרדעי סברי דהרשאה אינו מועיל גבי רשעים ורב אשי לא מצינו דפליג עלייהו בהא אם כן ודאי אינו מועיל הרשאה ברשעים וגם לדעת רמב"ן שם שפי' אליבי' דרב אשי מחזיר למקום שנטל וא"צ להשיב לכל א' וא' נמי לאו בדין הרשאה קאמר והא דצריך להחזיר למקום שנטל ולא מדחי לכל א' וא' היינו משום דדוקא בחוב מצי מדחי וכמ"ש בנימוקי יוסף ס"פ גט פשוט בשם הריטב"א דוקא בחוב מצי מדחי אבל בנותן מתנה לא מפני שהוא כשותף אם כן מכ"ש גבי גזילה שהוא שלהס לגמרי דלא מצי מדחי וכיון דס"ל גזלן של רבים שמי' גזלן צריך להניח למקום שנטל או מיירי אם רוצה להיות ישר ואינו רוצה לדחות לכל א' וא' בכדי שלא ישאר הגזילה ת"י אבל בדין הרשאה לא פליג רב אשי אנהרדעי וכיון דנהרדעי סברי דאינו מועיל הרשא' ברשעים וליכא דפליג אם כן ודאי בזה הלכתא כטעמא דנהרדעי. מיהו בעיקר הדין נהי דתוספות כתבו דאין כותבין הרשאה ברשעים מכל מקום מסתימת הפוסקים בדוכתי טובא לא משמע הכי: