שולחן ערוך חושן משפט מו לז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · מו · לז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שנים החתומים על השטר ומתו ואין כתב ידם יוצא ממקום אחר ובאו שנים ואמרו כתב ידם הוא אבל קטנים היו או פסולין הרי אלו נאמנים וקורעין השטר אא"כ טען שנקבע לו זמן לקיים השטר ואם יש עדים שהוא כתב ידם או שהיה כתב ידם יוצא ממקום אחר משטר שקרא עליו ערער והוחזק בב"ד אין קורעין אותו ויש מי שאומר שא"צ שקרא עליו ערער דבהוחזק בב"ד סגי אפילו לא קרא עליו ערער:
- הגה: וכל זה שכבר מתו העדים אבל אם העדים עדיין חיים וב' עדים אחרים באים לפוסלן ואמרו שפסולין הם גם השטר נפסל אע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר (ר"ן בשם י"א וטור בשם התוס') וי"ח ומכשירין השטר (שם בשם אביו הרא"ש) והא דאין נאמנים כשכתב ידם יוצא ממקום אחר לא למהוי שטרא מעליא לגבות בו אלא דאי תפס מטלטלין לא מפקינן מניה (טור בשם רש"י והרא"ש):
עדים שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואמרו כ"י הוא זה ואומרים בתוך כדי דבור אנוסים היינו מחמת נפשות או קטנים היינו או פסולי עדות היינו מחמת קורבה ונתרחקנו או מסר מודעא בפנינו או תנאי היה בדבר ולא ראינו שנתקיים התנאי הרי אלו נאמנים ואפי' עד א' אומר לא היה תנאי ועד א' אומר היה תנאי ולא נתקיים נאמן ואין כאן אלא עד א'
- ואם כתוב בשטרא ואנן סהדי מסהדינן דלא הוי שיור בשטרא אינן יכולין לומר תנאי היה בדבר דאינן חוזרין ומגידין מיהו אם אומרים מה שכתוב שלא היה בו שיור לא נאמר לבטל התנאי רק שלא היה שיור בגוף המכר נאמנין (טור סנ"ה) וכן יכולים לפרש דברי השטר בכל דבר שאינן סותרין דבריהם (נ"י פ' מי שמת)
אבל אם אמרו שהיו אנוסין מחמת ממון או שהיה שטר אמנה או שהיו פסולים בעבירה אינם נאמנים ואפי' אמרו שאח"כ עשו תשובה ואע"פ שאינם נאמנים לבטל השטר מ"מ לגבי דידהו נאמנים וחייבים לשלם ללוה ההפסד שבא לו מכח חתימתם ואם אומרים שבשעה שחתמו לא ידעו שהיה אמנה ואח"כ נתברר להם שהיה אמנה נאמנים ואם כתב ידם יוצא ממק"א או שיש עדים שזה כתב ידם אין נאמנים בשום דבר שאמרו לבטל השטר חוץ מלומר בפנינו מסר מודעא:
מפרשים
שנים החתומי' על השטר ומתו: כן הוא לשון הגמרא ומתו ולדעת הרא"ש הנזכר בסמוך בהגהות מור"ם ל"ד קתני ומתו אלא ר"ל שאינן לפנינו לקיים חתימתן עד"ר:
הרי אלו נאמנין כו': דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ונאמני' במגו:
אא"כ טען שנקבע כו': פי' המלוה טוען לא תקרעו שטר שלי כי אקיימנו אבל אנן לא טענינן ליה כן דהא אף אם יקיימנו ה"ל תרי ותרי ועפ"ר:
משטר שקרא עליו ערער כו': כבר נתבאר הטעם והפלוגתא לעיל בסי' זה סי"ז וי"ח:
אין קורעין אותו: פי' וגם לא מגבינן ביה אלא דאי תפס מטלטלי' לא מפקינן מינה וכמ"ש מור"ם בהגה והוא מדברי הטור ע"ש שכתב דעות החולקי' איזה תפיסה מועלת:
וכל זה שכבר מתו העדי': פי' ואז לא באו לפסול העדי' (הגה וכן אם באו שנים ואמרו שקרובי' בנשותיהן היו כשחתמו דעכשיו אין מעידין על פסול העדי' אלא לפסול השטר עכ"ל ר"ן ד"מ ל"ג):
גם השטר נפסל: כ"כ הטור בשם התוס' ז"ל דלא עדיפי עדים החתומי' על השטר מאלו היו עומדין לפנינו דהוי מצי אמרי פסולין הן והרא"ש ס"ל דכל שחתומין על השטר ה"ל כאלו כבר נחקרה עדותן בב"ד ותו לא מהימני הני לפסול השטר עפ"ר ודרישה:
והא דאין נאמני' כו': ובהג"א כ' דבעידי השובר זכה הלוה במה שבידו והשובר כשר דאוקי ממונא בחזקת מריה עכ"ל ד"מ ל"ג:
דאי תפס מטלטלי' נקט מטלטלי' כו': דאלו בקרקע לא שייך תפיסה והאי תפיסה דמטלטלי' מהני אפילו תפס בעדים כיון דכתב ידם יוצא ממקום אחר דה"ל תרי ותרי אמרינן המע"ה:
ואומרי' בתוך כדי דיבור כו': דאלו אחר כדי דבור ה"ל מגיד וחוזר ומגיד ולא מהימני:
או פסולי עדות היינו מחמת קורבה ונתרחקנו: כגון שהיו קרובי' מחמת חיתון דנשיהן ומתו הנשים ולא משוו נפשייהו רשעי' בכך דומיא לאומר שטר אמנה היה דמחשב רשע בכך ואינן נאמני' כמ"ש המחבר אחר זה דשאני בקרובי' דאמרינן דהענין אמת שהלוהו ואף שגורמין שיטרוף משועבדי' שלא כדין מ"מ אין זה מעשה רשע כיון שהלוהו באמת קודם שלקח ולא ה"ל ליקח ועוד דיכולין להתנצל ולומר סברנו שהמלוה לא יסמוך עלינו אלא יחתום עליה עוד עדי' כשרי' והוא כשר להגאוני' כמ"ש הטור בסי' מ"ה סי"ב וי"ד:
ואין כאן אלא עד א': אינו ר"ל דה"ל דין עד לחייב את הלוה ש"ד וכדעת הרמ"ה וסייעתו שהביא הטור כאן שהרי המחבר עצמו פסק לקמן סי' פ"ב סי"ב דבכה"ג ה"ל כאלו אין כאן עד כלל דלא נשבע אלא היסת והיינו כדעת ר' מתתיה וכדעת הטור ועוד שא"כ לא ה"ל להמחבר לכתוב שזה שאומר תנאי היה נאמן שכיון שהוא נאמן לא מחייב השני להלוה שבועה וצ"ל דהמחבר לא כ' דה"ל כעד א' אלא לאפוקי מדעת הרמ"ה שכתב הטור בסל"ו בשמו ז"ל ע"א אומר תנאי היה וע"א אומר לא היה תנאי אם על מטלטלי' מעידי' נשבע הנתבע ש"ד ע"פ העד א' האומר לא היה תנאי דרחמנא הימניה לחד לחייבו שבועה וכל מקום שהאמינה התורה לעד אחד ה"ל כשנים והאי דקאמר תנאי הוה חד ואין דבריו של אחד במקו' שנים עכ"ל וע"ז כתב המחבר דלא ה"ל זה דאומר לא הוה תנאי אלא כחד מפני שגם זה שאומר תנאי היה נאמן וה"ל כאלו אין כאן שטר ותבעו על פה ונשבע היסת ונפטר ממנו כמ"ש הטור והמחבר לקמן ס"ס פ"ב וק"ל:
שהיה שטר אמנה: דגם שטר אמנה לא ניתן לכתוב ועולה הוא והרי משוי נפשייהו רשעי' בעדות זה ואין אדם משים עצמו רשע. (הגה וכתב נ"י פרק חזקת הבתים דף קפ"א ומיהו מעשי' בכל יום שנותני' קנין סתם ומאמינו על המעות אף על פי ששיעבד נפשיה שהאיסור אינו אלא לעשות שטר כ"כ הריטב"א עכ"ל ד"מ ל"ד):
ואח"כ נתברר להם שהיה אמנה כו': שאין זה כחוזר ומגיד אלא עדות אחרת היא זו שנודע להן אח"כ ה"ל כמעידי' על השטר שחתומים עליו שפרע לו או מחלו לו:
ואם כתב ידם יוצא ממקום אחר כו': עד דאינם נאמני' בשום דבר וכו' צ"ע הא פסק המחבר סי' פ"ב סי"ב דנאמני' לומר תנאי היה דברינו אפילו כ' ידם יוצא ממקו' אחר דלאו חוזר ומגיד הוא שהרי השטר חל אם יתקיי' התנאי ועפ"ר ודרישה שם כתבתי דגם על דברי הטור יש לדקדק שכתב באם כתב ידם יוצא ממקו' אחר בכל דבר אין נאמני' וכתב אח"כ דהרא"ש הסכי' לסברא זו וזו סותר למ"ש הטור בס"ס כ"ט ובסימן פ"ב ועכצ"ל דמ"ש אינם נאמני' בכל דבר לא קאי אלא אהני הנזכרי' בגמרא קטני' פסולי' אנוסי' היינו או אמנה ומודעא היה דברינו ולא קאי אתנאי היה דברינו דאינו כתוב שם עמהן והעיקר דבתנאי היה דברינו אינו עוקר עיקר השטר ומ"ה איבעיא הוא שם בגמ' משא"כ אינך דבאין לעקור השטר לגמרי מ"ה פשיט להגמרא בהו דאינן נאמנין ועליהן כתב המחבר דאינן נאמני' בשום דבר המבטל השטר ר"ל בכל הני דעוקרין השטר לגמרי ועפ"ר וכן יש לפרש ג"כ דעת המחבר. ואף שכתב המחבר בסי' כ"ט ס"א דאינו יכול להוסיף בעדותו תנאי יש לחלק דשאני התם דכבר העיד בב"ד בע"פ שחייב ליה ואי היה ביה תנאי ה"ל להזכירו מיד ולא להעיד סתם משא"כ כשחתמו ע"ג שטר כנ"ל לחלק לדעת המחבר ושס"ל כדעת הרא"ש וטור בדין זה דאלו הרמב"ם ס"ל דגם בתנאי היה דברינו אינו נאמן כשכתב ידם יוצא ממקו' אחר כמ"ש בפ"ג מהל' עדות ע"ש וב"י בסי' כ"ט כתב דשוים הם להרמב"ם בשניהן אינן יכולין לומר תנאי הי' דברינו ולהרא"ש בשניהן יכולין לומר כן ולמחבר צ"ל דחילוק ביניהן והוא דוחק קצת ועד"ר ודוק:
שיאמרו לבעל השטר: כתב הרא"ש כלל צ"ח סי' ד' על שטר משכנתא שלא היו כותבי' בו המחיצות אם איתא דלא הוה המחיצות בכלל ה"ל לפרש ואף אם אומרי' העדי' דלא היה בכלל אין נאמני' הואיל וסותרי' מ"ש בשטר עכ"ל ד"מ ל"ט:
חוץ מלומר בפנינו מסר מודעא: הטעם משום דאמרינן בגמ' מודעא ניתן לכתוב ופי' הר"ן דניתן לכתוב השטר מכר דאם יבטלנו זבינא אחר כך מחמת המודעא צריך המוכר להחזיר הדמים שקיבל כמ"ש בשטר ומ"ה ס"ל דאף כשכתב ידם יוצא ממקו' אחר נאמני' כיון דלא עקרי סהדותא לגמרי דהא אכתי מהני לאהדורי זוזי אפומא דההוא שטרא וכ' עוד ר"ן ז"ל וכן אם נפרש כו' וכתבתיהו בפרישה ע"ש וכ' עוד דאזיל לטעמא דניתן לכתוב משום דמצוה קעבדי שחתמו לשטר הלואה או לשטר קנין כדי להציל הלוה או המוכר מהיזקו ולא היו נאמני' כשכתב ידם יוצא ממקום אחר דהא גם באמר' אנוסי' היינו מחמת נפשות כ"ש דניתן לכתוב ואפ"ה אין נאמני' לומר כן כשכת"י יוצא ממקו' אחר כו' עד"ר ועפ"ר:
(צו) אבל קטני' היו. ומיירי כשאומרי' כן תוך כדי דיבור כדלקמן:
(צז) הרי אלו נאמנים. דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואי בעי שתקי ולא דמי לדלקמן ס"ק ק"א דבעדי' לא אמרינן מגו היינו היכא שצריכין לומר אז אמרינן דאין אחד יודע מה בלב חבירו ושמא חברו לא יאמר כן ואין בידו לעשות שיאמר חברו כן משא"כ הכא דאי בעי שתיק וזה בידו לעשות לשתוק ואמאי לא יפסל השטר וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות והנ"י פ' חזקת הבתים:
(צח) וקורעין השטר ולא מהני תפיסה בעדי':
(צט) אא"כ טען כו'. ז"ל הר"ן ומיהו אי טעין נקבע ליה זמנא לקיומא שטרא יהבינן ליה ואי מקיים ליה לא קרעינא ליה אבל כל היכא דלא טעין קרעינא ליה ולא חיישי' דילמא משכח סהדי למחר וליומי אוחרי ומקיים ליה כיון דאפי' משתכח אכתי ה"ל תרי ותרי הרשב"א ז"ל ע"כ והריטב"א כתב וז"ל דעת רש"י ז"ל דקרעינא ליה לשטרא וכ"כ הרב בעל העיטור בשם הרא"מ ז"ל וכן דעת מורי הרשב"א ז"ל אבל מורי הרא"ה ז"ל כתב כיון שהיום או מחר יבואו עדים ויקיימוהו ה"ל תרי ותרי ומהני לי' שטרא לתפיסה לית לן למיקרעיה מספק כההיא דאמר בשבועות לא מקרע קרעינא ליה דלמא איכא דיינא דעבד כר"א ואע"ג דליכא למעבד כר"א לכתחלה ונראין דבריו ז"ל בשטר של יתומי' כי התם אבל כשמלוה קיים לא מקיימינן ליה לשטר' משום דאי הוה ליה קיום עד השתא ה"ל וכיון דקיום דידי' לא שכיח וכי מתקיי' נמי לא מהני אלא לתפיסה לית לן לעכובי כיון דהשתא פסול הוא כן עיקר עכ"ל וצ"ל דמורי הרא"ה פי' הא דקאמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי לא כפירש"י לענין קריעה אלא כמו שכתבו התוספות והגה' אשר"י בשם רשב"א לענין שובר ודוק מיהו נ"ל דאפשר דגם הרשב"א מודה דבשטר של יתומים לא קרעינן ליה:
(ק) משטר שקרא עליו ערער כו' כבר נתבאר זה לעיל סי"ז ס"ק כ"ה על נכון ע"ש:
(קא) אין קורעין אותו. ולא מגבינן ביה ואי תפיס מטלטלי אפי' בעדי' לא מפקינן מיניה וכדלקמן. וה"ה בשטר ששנים אומרי' שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע לא מגבינן בי' ולא קרעינא ליה וכן משמע להדיא בתשו' רשב"א שהביא ב"י בסוף סי' כ"ט מחו' י"ג ובס"ס זה ע"ש ועיין מ"ש לק' סי' ע"א ס"ק ב':
(קב) ויש חולקין כו'. והעיקר כסברא הראשונה דכיון דהעדים נפסלו גם השטר נפסל וכן דעת הר"ן וכן פסק הבית חדש וכן נראה דאין סברא לחלק ולאוקמא שטרא אחזקתי' דהא אמרי' בש"ס פ' מרובה ריש דף ע"ג ופ' זה בורר ריש דף כ"ז דהיכא דפסלי להו בגזלנותא נפסל השטר אפילו למפרע אפילו קודם שהעידו עליו שנעשה גזלן כאביי דקי"ל כותיה דלמפרע הוא נפסל וצ"ל לדעת הרא"ש דהתם מיירי שפוסלים אותם בגזלנותא בפניה' משא"כ הכא דמיירי שהם חיים ואינם כאן אבל לא מסתבר לחלק בכך אלא נראה כמ"ש וגדולה מזה נראה דעת התוספות דאפילו במתו אם פוסלים אותם בגזלנותא שאומרי' גזלנים היו נפסל השטר והיינו כמ"ש הר"ן בתחלה בסתם דבריו דפסולי עדות היו היינו שהיו קרובי' בנשותיהם ונתרחקו אבל באומרי' גזלנים היו אפילו מתו נאמנים ע"ש ומ"ש התוספות ופסולי עדות דקתני לא שאומרי' שעדיין פסולי' הם דא"כ אמאי אין נאמני' אלא פסולי עדות היו אז ועתה הם כשרי' עכ"ל ר"ל לא שאומרי' שגזלנים הם שא"כ עדיין הם פסולי' אלא פסולי עדות היו קרובים בנשותיה' ונתרחקו אבל אין כוונתן לחלק בין מתו לחיים תדע דהא כתבו מיד בתר הכי וא"ת ומ"מ אמאי אין נאמנים ליהמנו במגו דאי בעי אומרי' עדיין הם פסולים ואור"י דבשני עדי' לא שייך מגו דאין א' יודע מה בלב חברו עכ"ל ואם איתא מאי מקשין הא בהדיא קתני בבריי' ומתו אלא ודאי אפי' במתו אי הוה אמרי' גזלני' הם ופסולים הם עדיין היו נאמני' וכן הוא להדי' בתוספו' פ' מרובה סוף דף ע"ב ע"ש וכ"כ הריב"ש סי' רס"ו בשם הרמב"ן שפי' בההיא דשנים חתומי' על השטר ומתו פסולי' מחמת קורבה דאי משחקי בקוביא לא הוה אמרי' תרי ותרי נינהו דאטו לא מצי למפסלינהו בגזלנותא אע"פ שמתו כו' וכן נרא' דעת הריב"ש שם וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות וכתב שיש מי שפירש דכיון שמתו ואין ראוין לפסול הגוף אין עדו' אחרוני' חשוב אלא כמעיד על הממון וזה אינו אלא כדאמרן וכן פי' רבינו בשם רבינו הגדול ז"ל וכן עיקר עכ"ל וכן הביא הב"י לעיל סי' ל"ד מחודש י"ח תשובת הרשב"א עד החתום בשטר שמת והעידו עליו שהלוה ברבית קצוצה השטר פסול וכ"כ המחבר בסי' ל"ד סעיף י"ב אלמא דא"צ לפסול עדי' בפניהם דוקא אלא אפי' מתו יכולי' לפוסלן בגזלנותא וכל השטרות שחתומים עליהם פסולים וכן עיקר:
(קג) ומכשירין השטר. ולא קרעינ' ליה ולא מגבינן ביה:
(קד) אלא דאי תפס כו'. וה"ה אם הוא שובר זכה הלוה במה שבידו והשובר כשר כ"כ התוס' והגהות אשר"י פ"ב דכתובות בשם רשב"א ועי' לעיל סי' מ"ב סעיף ח' ומ"ש שם בס"ק י"ז וי"ח עיין בתשו' מהרא"ן ששון סי' קמ"ה:
(קה) דאי תפיס מטלטלי אפי' בעדי' אבל בקרקע לא מהני תפיסה וכבר הארכתי בדינים אלו בספרי תקפו כהן ע"ש:
(קו) תפס כו'. לא שנא תפס מעצמו או התפיסוהו ב"ד כ"כ הרא"ש ומביאו הטור (ועי' בספרי תקפו כהן) וכל שכן התפיסהו הלוה ופרע לו מעצמו אע"פ שהיה מוכרח לפרוע לו מחמת השטר שעליו כדמוכח לקמן סי' ס"ה סעיף ט"ז וע"ש:
(קז) או תנאי הי' בדבר ולא ראינו שנתקיים התנאי כו'. משמע דר"ל שאומרי' תנאי הי' בדבר שבעל השטר יעשה כך וכך ולא ראינו שעשה כך וכך והלוה או המוכר אומר לא עשה כך וכך בטל השטר כל זמן שאין בעל השטר מברר שעשה כך וכך וכ"מ מפירש"י שכ' וז"ל תנאי הי' דברינו על תנאי מכרה לו שיעשה לו כך וכך ולא ראינו שקיים לו תנאו וזה אומר לא קיים לי ואינו מכר עכ"ל ומשמע הא אם היה התנאי בשב ואל תעשה והלוה טוען שעבר על התנאי השטר בתקפו וכן נראה מדברי הריטב"א שכתב וז"ל קיימו תנאייכו כלומר שעדי' נאמנים הם שהי' דבריהם תנאי כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר ואם טוען שקיים תנאו עליו להביא ראי' כשהתנאי בקום עשה וכדכתיבנא במס' קדושין ע"כ לשונו וכ"כ עוד הריטב"א בקידושין פרק האומר שסוגיא דהאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז (בדף ס') וז"ל שכל תנאי בקום עשה בין בגירושין בין בקידושין על בעל התנאי להביא ראיה שקיים אותו ואם לאו לא הוו קידושין כלל שאם אמר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאתן לך מאתי' זוז או על מנת שתתן לי הרי הוא בחזקת שלא נתן הוא או שלא נתנה היא עד שיהא שם ראייה שנתן או שנתנה אבל תנאי שהוא בשב ואל תעשה הרי הוא בחזקתו שלא עשה ועל זה להביא ראייה שעשה ועקר תנאו בידי' עד כאן וכ"כ הר"ן פ' מי שאחזו והמחבר לקמן סי' רמ"א סעיף י' ועי' באבן עזר סוף סי' ל"א בהג"ה (עיין בתשוב' מהרי"ט סי' ע"ה וסי' ק"ט):
(קח) ואפי' עד א' כו'. כתב הריטב"א וז"ל פי' שהיו ב' עדים חתומי' בו והאחד אומר זה כתב ידי אבל תנאי הי' בו ולא ראינו שנתקיים התנאי שאלו אמר תנאי היה דברינו ונתקיים הרי השטר קיים אפי' לדבריו ועד אומר אינו תנאי שהשני אומר זה כתב ידי ולא שמעתי בו תנאי אבל ליכא לפרושי בודאי לא היה בו תנאי ומכחיש אתהעד דא"כ הוה חד מנייהו משקר וה"ל עד א' בהכחשה ואינו כלום ע"כ ומביאו הר"ב בב"ה והביא ג"כ דברי הרמב"ן ז"ל שכ' כן דהיינו שאינם מכחישי' זא"ז כגון שזה שמע וזה לא שמע הא אלו הכחישו זא"ז ממש לא נתקיים כלל השטר על פיהם שהרי אחד מהם פסול לעדות כדאמרינן התם בענין שתי כתי עדי' המכחישי' זא"ז עכ"ל ונתבאר לעיל סי' ל"א וע"ש:
(קט) ואין כאן אלא עד א' על השטר ואינו כלום ונשבע הנתבע היסת ונפטר כדלק' ס"ס פ"ב והיינו כדעת ה"ר מתתי' גאון והטור ודלא כהרמ"ה והב"י וב"ח ושאר אחרוני' שכתבו דפלוגתת הרמ"ה והטור תליא אי עד מסייע פוטר משבועה דהרמ"ה סובר דאינו פוטר וה"ר מתתי' והטור סוברי' דפוטר ולא נהירא לי דפשט דבריהם לא משמע הכי ועוד דא"כ לא ה"ל להטור להאריך ולהביא דברי הרמ"ה ולחלוק עליו ולהביא דברי ה"ר מתתיה גאון כיון דהרמ"ה ס"ל דאינו פוטר ואיהו ס"ל לק' סי' ע"ה וסי' פ"ז בפשיטות דעד מסייע פוטר א"כ ממילא היה נשמע כאן דלא כהרמ"ה ועוד דהו"ל להביא שהרא"ש אביו חולק על הרמ"ה שהרי הרא"ש ס"ל פ"ק דמציעא עד מסייע פוטר ועוד דלקמן סי' ע"ה בטור סעי' י"ז בשם הרמ"ה מוכח דס"ל להרמ"ה דעד מסייע פוטר וכמ"ש שם בס"ק מ"ב אלא נראה דס"ל להרמ"ה דשאני הכא שהעד שאומר תנאי אינו יודע שלא נתקיים התנאי וא"כ זה שמעיד שלא היה תנאי וודאי מחייבו שבועה דהא לפי דבריו ודאי מחייב ממון וה"ל כשני' לחייב שבועה דרחמנא הימני' ותו לא מהימן אידך להכחיש ליה כיון דאף לפי דבריו שאומר תנאי אינו ודאי שאינו חייב לו ממון דאע"ג דעד מסייע פוטר היינו כשמעיד שפטור בודאי מממון ואע"ג דהרמ"ה כתב וכן הדין באומר פרוע כו' ר"ל השטר הוא פרוע כגון שהמלוה הודה לפנינו שהוא מחויב לקרוע השטר אבל אינו יודע אם פרע לו מעות וכה"ג והטור משיג גם על זה דכיון שזה אומר תנאי אפי' לא הוה עד מסייע פוטר מ"מ נתבטל עדות העד שאומר לא היה תנאי וע"ז מביא דברי ה"ר מתתי' גאון וכן עיקר ודו"ק היטב (ועי' מ"ש בספרי שפתי כהן ביורה דעה סי' קכ"ז סוף ס"ק י"ג):
(קי) ואם כאוב בשטרא כו'. זה הוציא הרב מהטור וכן בש"ע ובסמ"ע נרשם כאן טור ובאמת אינו מוכרח מן הטור די"ל דהטור קאי דוקא בשכתב ידן יונא ממקום אחר דסליק מיני' וכן בבעל התרומו' בשער כ"א ריש ח"ג כ' להדיא על זה והוא דהוי כתב ידן יוצא ממקום אחר ומביאו ב"י לקמן סי' פ"ב סעיף י"ח אך בר' ירוחם נ"ב סוף ח"ב משמע דמיירי אף באין כ"י יוצא ממקום אחר אין נאמני' שהרי כתב מתחלה כי הסכימו הגדולי' הא דנאמני' לומר תנאי היו דברינו היינו דוקא כשאין כת"י יוצא ממקום אחר כו' ואח"כ כתב שם ואם כתוב בשטר שלא נעשה בו שום תנאי ושיור אין נאמני' בשום ענין כיון שהגיד וכו' ולפ"ז צ"ל דר' ירוחם ובעל התרומות פליגי וכ"כ בתשובה מה"ר יוסף ן' לב ספר ג' סוף סי' ס"ג דפליגי ולכאורה היה נראה עיקר כדברי בעה"ת דהא שפיר נאמני' במגו ואין לומר דכיון דמפורש בו שלא הי' תנאי דמי לאמנה דמשוי נפשייהו רשעי' דהא בתנאי שעבודא חייל במקצת ולא דמי לאמנה וכמ"ש הר"ן ועכ"פ דברי הר"ב היו צ"ע לדינא כיון דהבעה"ת חולק להדיא. עוד י"ל דלא פליגי הבע"ת ור' ירוחם דהבע"ת קאי התם כשכתוב בשטר בלא שום שיור דאם אין כת"י יוצא ממקום אחר יכולי' לומר אנו לא כווננו בלשון זה לתנאי ורבינו ירוחם מיירי כשכתוב בשטר להדית בלא שום תנאי. ולפ"ז מכ"ש קשה על הר"ב שכ' ואם כתוב בשטרא ואנן שהדי מסהדינן דלא הוי שיור בשטרא כו' דהא בכה"ג לכ"ע נאמני' כשאין כת"י יוצא ממקום אחר. מיהו י"ל דהבעה"ת לא מיירי רק לענין שבועה דבהכי עסיק שם להדיא דאין המלוה צריך לישבע ועלה קאי וכתב והוא דהוי כתב ידן יוצא ממקום אחר ורוצה לומר דאי אין כת"י יוצא ממקום אחר עכ"פ צריך המלוה לישבע ויש הוכחה לזה דהא מיד בתר הכי מביא הבעה"ת מחלוקת הפוסקי' בתנאי היה דברינו נאמני' אי היינו דוקא כשאין כת"י יוצא ממקום אחר או אפי' כשכת"י יוצא ממקום אחר ולא הכריע ואיך יכתוב כאן בסתם והוא דהוי כת"י יוצוא ממ"א אלא ודאי כדפירשתי ולפ"ז לאפליג הבעה"ת על ר' ירוחם ודלא כמהר"י ן' לב. ונתיישבו דברי הרב. וא"ל דהא אית ליה מגו די"ל דכיון דמפורש בשטר שנעשה בלא תנאי לפי דבריהם שהיה בו תנאי דמי לאמנה ומ"מ לדינא צ"ע:
(קיא) רק שלא היה שיור בגוף המכר נאמני' אפי' בשכת"י יוצא ממקום אחר כך משמע בטור:
(קיב) וכן יכולי' לפרש כו'. גם זה מיירי אף שכת"י יוצא ממקום אחר וכן הוא בנמוקי יוסף שם להדיא ומביאו ב"י לעיל ס"ס כ"ט וכ"כ בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ס"ד וכתב דאפי' פי' דבריהם הוא דחוק וע"ש (עי' בתשו' מהר"ש כהן השייכי' לספר ב' סי' א'):
(קיג) וחייבי' לשלם ללוה ההפסד כו'. עי' מ"ש לעיל ס"ס כ"ט ול"ג וסי' ל"ח בזה:
(קיד) ואם כתב ידם יוצא ממקום אחר כו'. משמע מדברי הטור והמחבר דבכת"י יוצא ממקום אחר אין נאמני' אפי' לומר שבשעה שחתמו לא ידעו שהיה אמנה ואח"כ נתברר להם אבל מדברי הנ"י פרק חזקת הבתי' בשם הריטב"א משמע דלעולם נאמני' חפי' בכת"י יוצא ממקום אחר כל היכא שמעידי' שלא ידעו בדבר עד אחר שחתמו מטעם דהרי הם כמעידי' על השטר שהוא פרוע או מחול ויכולי' לומר על זה חתמנו וע"ז לא חתמנו וכן הוא בהריטב"א פ"ב דכתובו' להדיא וז"ל ומיהו כל הדברי' האלו אינם אלא כשאומרי' שהיו דבריהם אמנה או תנאי או מודעה כשחתמו אבל אם אומרי' שלא ידעו כן בשעה שחתמו אלא שחתמו כדין ואח"כ נודע להם שהודה כן לפניהם לעולם הם נאמני' ואפי' כת"י יוצא ממ"א דהא לא עקרי סהדותייהו כלל והרי זה כאלו אמרו שחזר ומחלו או שחזר ומכר לו עכ"ל וכן עיקר ואפשר גם דעת הטור והמחבר כן ומ"ש אם כתב ידם כו' אלעיל קאי ולא אנתברר להם אח"כ. (שדברי הטור כשנתברר להם אח"כ כו' הוא מן הרא"ש פ"ב דכתובות ולא כמו שדחק בבדק הבית שהוא מהרמב"ם במוטעי' היינו ובהרא"ש שם לא כתב לחלק בזה בין כת"י יוצא ממ"א או לא ע"ש) וכן נראה מדברי העיר שושן והסמ"ע ס"ק ק"ג שכתבו על מ"ש הטור ואח"כ נתברר להם כו' שאין זה כחוזר ומגיד אלא עדות אחרת היא זו שנודע להן אח"כ וה"ל כמעידי' על השטר שחתומי' עליו שפרע לו או מחל לו ע"כ לשונם הרי שכתבו הטעם דה"ל כמעידי' שפרע לו פשיטא דאפי' כת"י יוצא ממ"א נאמני' ודלא כהבית חדש שכ' שדעת הטור לחורויי דיוקא דבכ"י יוצא ממ"א אין נאמני' אפי' אמרו שבשעה שחתמו לא ידעו כו' גם מה שכ' הב"ח דהטור דייק כן מדברי התו' בד"ה אמר רב נחמן דף י"ט לא נהירא כלל דלא מוכח שם בתוס' מידי ע"ש. גם מ"ש הב"ח דמכאן יצא לו להטור דכ' בסי' מ"ג ס"ח לדעת ר' ירוחם דבכת"י יוצא ממקום אחר אין נאמני' לומר שטעו כו' לא נהירא גם מ"ש אח"כ וזה לשונו גם פה כתב ב"י ע"ש הריטב"א דכשאומרי' דטעו ולא ידעו בדבר שהוא אמנה נאמני' לעולם כו' כל זה לא נהירא דהריטב"א כאן לא מיירי מטעות אלא שבתחלה לא ידעו שהוא אמנה ואח"כ שמעו מפיו שהוא אמנה ול"ד כלל לדעיל סי' מ"ג שאומרי' טעינו מתחלה בשנת המלך נמצא דבדינו של הריטב"א כאן לאפליגו התוס' כלל ואפשר גם הטור מודה וכמ"ש:
שוב מצאתי בתשוב' מהר"ם אלשקר ס"ס ל"ד דף צ"ג ע"ב הביא דברי ר' יום טוב אשבילי בסתם דאם אומרי' שנודע להם אח"כ נאמני' ואפי' כת"י יוצא ממקום אחר כו' (והם דברי הריטב"א הנ"ל) ולא הביא שום חולק בדבר וגם מצאתי בבדק הבית להרב המחבר גופי' שהביא דברי הריטב"א הנ"ל בסתם לפסק הלכה וכן עיקר:
(קטו) אין נאמני'. ועדי' אחרי' נאמני' וכן כתבו הגאוני' עכ"ל רבי' ירוחם נ"ב ח"ב ומביאו ב"י מחו' ל"ו:
(קטז) בשום דבר משמע דקאי ג"כ אתנאי וכן העליתי לעיל סי' כ"ט ס"ק [ב'] להלכה וקשה על מ"ש המחבר לק' סי' פ"ב סעיף י"ב וכן לעיל סי' כ"ט כתבו הט"ו דא"י להוסיף בעדותו תנאי והסמ"ע ס"ק ק"ד כתב דדעת הטור והמחבר דבתנאי נאמנים אף שכת"י יוצא ממקום אחר ומ"ש כאן בשום דבר לא קאי אתנאי ומ"ש לעיל סי' כ"ט התם בעדות בע"פ שאני וכן כתב הב"ח לדעת הטור ולא נהירא לי גם אי אפשר לומר כן בדעת הטור דא"כ היאך כתב לעיל סי' כ"ט גבי עדות בע"פ שהרא"ש חולק על הרמב"ם הא הרא"ש מיירי בעדות שבשטר אבל באמת בטור מעיקרא ל"ק מידי דכמו שהביא לעיל סי' כ"ט דעות חלוקות כן הביא כאן במסקנתו דברי ה"ר יודא ברצלוני בשם רב האי דאפי' בכת"י יוצא ממקום אחר נאמני' אך על המחבר קשה לי וצל"ע עיי' בתשובות מהר"מ אלשקר ס"ס ל"ד דף צ' ג:
(קיז) חוץ מלומר בפנינו מסר מודעא. ודעת הר"ן לדעת רש"י דבכת"י יוצא ממקום אחר אין נאמני' אף במודעא וכן דעת התוספות והרא"ש פ"ב דכתובות והטור ור' ירוחם נ"ב ח"ב וכן כתבו עוד התוספות פרק חזקת הבתים דף מ"ט ע"א וכן הגה' אשר"י שם ממהרי"א וכן כתב הנמוקי יוסף שם וכן מסיק בהגהת מיי' פ"ג מה' עדות בשם ר"י וכן כתב הריטב"א פ"ב דכתובות בשם ר"י ושאר פוסקי' והסכים עמהם. ואולי אי ראה המחבר פוסקי' אלו לא הוי פסק כן שהרי לא הביאם בב"י וגדולה מזה מה שכתב הב"י בפשיטו' דהפוסקי' פסקו כמר בר רב אשי ולא כרב נחמן ולא הביא שום חולק בדבר ואני ראיתי בהריטב"א שם שכתב וזה. לשונו והלכתא כרב נחמן דבעיא דרבא דבסמוך כדידיה אזלא דאלו למר בר רב אשי כיון דמודעא מהני כל שכן בתנאי וסוגיין נמי בפ' חזקת הבתים כרב נחמן דהתם פרכינן להדיא מדרב נחמן וכן פסק רבינו האי והרא"ה ז"ל והרבה מן הפוסקי' עכ"ל וכן ראיתי בבעל העיטור באות קיום ריש דף ל"ד וזה לשונו ומסתברא כרבינו האי דבעיא דתנאי היו דברינו אליבא דרב נחמן אזלי דאלו למר בר רב אשי פשיטא דנאמנין ודיקא נמי דהא בחזקת הבתים מקשינן מדרב נחמן לרב הונא אלמא הלכתא כותיה וליתא לדמר בר רב אשי עכ"ל ודברי רבינו האי מצאתי בספר מקח וממכר שלו בשער ל"א שפסק כרב נחמן ע"ש ואפשר דגם ר"ח ושאר הפוסקי' דפסקו בכולא ש"ס כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיורי לא קאמרי אלא היכא דליכא משמעות דלא כותיה מה שאין כן הבא משמע מסוגיא דש"ס דלא כותיה שוב ראיתי שגם בפסקי תוספו' פ"ב דכתובות סי' ס"ח כתבו על פה לא אתי ומרע לשטרא אפילו ע"י מגו ע"כ והיינו כרב נחמן והנקדן שם כתב על זה וזה לשונו וצ"ע כי זה דוקא לרב נחמן אבל למר בר רב אשי דקי"נ כותיה בכל דוכתא בר ממיפך שבועה וחיורי לא הוי הכי עד כאן לשונו ולפי מה שכתבתי לק"מ גם אשתמיטתיה כל הפוסקי' הנ"ל שהבאתי שפסקו כרב נחמן. ומ"ש הריטב"א ובעל העיטור דבעיא דתנאי היו דברינו כרב נחמן אזלא יש לדקדק לכאורה דמה בכך הא מר רב אשי הוא בתרא טפי מרבא וקי"ל הלכה כבתראי מאביי ורבא ואילך ונראה דכוונתם דהא ה"ל להש"ס לסדר מיד בעיא דרבא לרב נחמן בתר מלתא דרב נחמן ובתר הכי דברי מר רב אשי ומדסדר הש"ס בעיא דרבא בתר מילתא דמר רב אשי אלמא דמסקנת הש"ס כבעיא דרבא ולא כמר בר רב אשי:
(פא) אבל: היינו שאמרו כן תוך כ"ד כדלקמן. ש"ך.
(פב) וקורעין: ולא מהני תפיסה בעדים. שם.
(פג) טען: פי' הסמ"ע דהמלו' טוען לא תקרעו שטרי כי אקיימנו אבל אנן לא טענינן ליה דהא אף אם יקיימנו ה"ל תרי ותרי וכתב הש"ך דהריטב"א כתב בשם הרא"ה ז"ל כיון שהיום או מחר יבאו עדים ויקיימוהו וה"ל תרי ותרי ומהני ליה שטרא לתפיס' לית לן למקרעיה מספק כו' ונראין דבריו בשטר של יתומים אבל כשמלוה קיים כו' לית לן לעכובי כיון דהשתא פסול הוא כן עיקר ע"כ ונ"ל דאפשר דגם הרשב"א מודה דבשטר של יתומים לא קרעינן ליה עכ"ל.
(פד) שכבר: פירוש ואז לא באו לפסול העדי' וכן אם באו ב' ואמרו שקרובין בנשותיהן היו כשחתמו דעכשיו אין מעידין על פסול העדי' אלא לפסול השטר עכ"ל הר"ן. סמ"ע.
(פה) השטר: פי' הש"ך דלא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה וכ' עוד דהעיקר כסברא הראשונ' דכיון דהעדי' נפסלו גם השטר נפסל ע"ש דהוכיח כן בראיות מכמה פוסקי' ומדברי המחבר בסי' ל"ד סי"ב.
(פו) מטלטלין: אפילו בעדי' אבל בקרקע לא מהני תפיס' וכבר הארכתי בזה בספרי תקפו כהן ע"ש עכ"ל הש"ך.
(פז) פסולי: כ' הסמ"ע הא דלא משוו נפשייהו רשעים בכך דומיא לאומר שטר אמנה כו' דשאני הכא דאמרי' שהענין אמת שהלוהו ואף שגורמין שיטרוף משועבדי' שלא כדין מ"מ אין זה מעשה רשע כיון שהלוהו באמת קודם שלקח ולא ה"ל ליקח עכ"ל (וכתב הט"ז ע"ז דתמוה מאד דמ"מ הוי רשע כמ"ש בריש סימן ל"ז דאפילו אם הוא אמת אין להעיד עם רשע וע"ש מה שתירץ הוא בזה).
(פח) שנתקיים: משמע דאם הי' התנאי בשב וא"ת והלו' טוען שעבר על התנאי השטר בתקפו וכ"נ מדברי הריטב"א שכ' וז"ל שכל תנאי בקום ועשה על בעל התנאי להביא ראיה שקיים אותו אבל תנאי שהוא בשב וא"ת הרי הוא בחזקת שלא עשה ועל זה להביא ראי' שעשה ועקר תנאי בידים ע"כ וכ"כ הר"ן והמחבר לקמן סי' רמ"א ס"י ועי' באבן העזר סוף סימן ל"ח בהג"ה ובתשו' מהרי"ט סי' ע"ה וק"ט עכ"ל הש"ך.
(פט) אחד: כ' הש"ך דנשבע הנתבע היסת ונפטר כדלקמן סוף סימן פ"ב ומה דקי"ל דעד המסייע פוטר משבוע' כמ"ש בסי' ע"ה ופ"ז והיינו כשמעיד בפטור בודאי מממון משא"כ כאן דהעד שאומר תנאי אינו יודע שלא נתקיים התנאי וא"כ זה שמעיד שלא הי' תנאי ודאי מחייבו שבוע' וה"ל כשנים לחיוב שבוע' דרחמנא הימניה ותו לא מהימן אידך להכחיש ליה ועי' ביורה דעה סי' קכ"ז מ"ש שם בס"ק י"ד עכ"ל הש"ך.
(צ) ומגידין: כתב הש"ך וא"ל דהא אית ליה מגו די"ל כיון דמפורש בשטר שנעשה בלא תנאי לפי דבריהם שהי' בו תנאי דמי לאמנה ומ"מ לדינא צ"ע וע"ש.
(צא) נאמנין: אפי' בשכת"י יוצא ממקום אחר כן משמע בטור גם מ"ש וכן יכולי' לפרש כו' מיירי ג"כ אף בשכת"י כו' וכן הוא בנ"י להדיא וכ"כ בתשובת מהר"מ אלשיך סי' ס"ד וכתב דאפי' אם פירוש דבריהם הוא דחוק וע"ש ובתשובת מהרש"ך השייכי' לס"ב סי' א' עכ"ל הש"ך.
(צב) אמנה: דלא ניתן לכתוב ומשוו נפשייהו רשעים וכתב נ"י ומיהו מעשים בכל יום שנוטלי' קנין סתם ומאמינו על המעות אע"פ ששיעבד נפשו שהאיסור אינו אלא לעשות שטר. סמ"ע.
(צג) לשלם: ע"ל סי' כ"ט ס"ב ובסוף סימן ל"ב וריש סימן ל"ח מ"ש הש"ך שם ע"ש.
(צד) בשום: כתב הסמ"ע דצ"ע הא פסק המחבר בסי' פ"ב סי"ב דנאמני' לומר תנאי הי' דברינו ואפי' כשכת"י יוצא ממקום אחר דלאו חוזר ומגיד הוא שהרי השטר חל אם יתקיים התנאי וע"כ צ"ל דמ"ש אינם נאמני' בכל דבר לא קאי אלא אהני הנזכרי' בגמרא קטני' פסולי' אנוסי' היינו או אמנה או מודעא הי' דברינו ולא קאי אתנאי הי' דברינו דבזה אינו עוקר עיקר השטר משא"כ באינך באין לעקור השטר לגמרי ועליהן כתב המחבר דאין נאמנין בשום דבר המבטל השטר ר"ל בכל הני דעוקרין השטר לגמרי ואף שכ' המחבר בסי' כ"ט ס"א דאינו יכול להוסיף בעדותו תנאי שאני התם דכבר העיד בב"ד בע"פ ואי הוי ביה תנאי הי' לו להזכירו ולא להעיד סתם משא"כ כשחתמו ע"ג שטר עכ"ל * (וע' מ"ש בסי' כ"ה ס"ה ס"ק ג' שדברי הסמ"ע סותרין זא"ז ממ"ש שם למ"ש כאן ע"ש) גם הש"ך כתב עליו דלא נהירא לחלק בכך וגם א"א לומר כן בדעת הטור דכתב בסי' כ"ט שהרא"ש חולק על הרמב"ם והא הרא"ש מיירי בעדות שבשטר אבל באמת בטור לק"מ שהביא דעות חלוקות אך על המחבר קשה וצל"ע וע' בתשובת מהר"מ אלשקר סוף סימן ל"ד וכ' עוד מדברי המחבר משמע דבכת"י יוצא ממקום אחר אין נאמני' אף לומר שבשעה שחתמו לא ידעו שהי' אמנה ואח"כ נתברר להם אבל מהנ"י משמע דלעולם נאמני' לומר שלא ידעו בדבר עד אחר שחתמו אפי' אם כת"י יוצא כו' דהרי הם כמעידי' על השטר שהוא מחול או פרוע ויכולי' לומר ע"ז חתמנו כו' וכן הוא בריטב"א וכן עיקר ואפשר שגם דעת המחבר כן ומ"ש ואם כת"י כו' אדלעיל קאי ולא אנתברר להם אח"כ עכ"ל הש"ך וע"ש.
(צה) מודעא: פי' הר"ן הטעם משום דבמודעא ניתן לכתוב השטר מכר דאם יבטלו הזבינא אח"כ מחמת המודעא צריך המוכר להחזיר הדמי' שקיבל כמ"ש בשטר ומש"ה ס"ל דאף כשכת"י יוצא וכו' נאמנים כיון דלא סתרי סהדותא לגמרי דהא אכתי מהני לאהדורי זוזי אפומא דההוא שטרא עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך ודעת הר"ן לדעת רש"י דבכת"י יוצא ממקום אחר אין נאמני' אף במודעא וכן דעת התוס' והרא"ש ושאר הרב' פוסקי' כו' ואולי אי ראה המחבר פוסקי' אלו לא הוי פסק כן שהרי לא הביאם בב"י כו' וע"ש.
(כ) כת"י יוצא ממקום אחר. וכתב הבית יוסף בסימן כ"ט בהא דכתב הרשב"א בתשובה בא' שכתב משכונא ת"ק דינרין על חצירו לשמעון אחיו ומתו ראובן ושמעון אתיו ויורשי ראובן טוענין שלא היתה משכונ' זו אלא לתנאי שיקנה ראובן זה קרקע לאשתו וכבר קיים תנאו ונתבטל כח שטר משכונ' זו ויורשי שמעון אינם מודים בתנאי וליורשי ראובן עדים בתנאי זה והשיב אפילו כת"י יוצא ממקום אחר לפי שאין אלה העדי' מכחישים עדי השטר אלא בירור בעיקר העדות הוא וכתב הבית יוסף ז"ל ואין זה חולק על דברי תשובה הראשונה דשאני הכא שעדים אתרי' הם המעידים על התנאי עיין שם ובגי"ת שער כ"א הקשה ממה נפשך אם העדי' החתומים על השטר אין נאמנים ע"כ צ"ל דה"ל כאלו מעידים שהי' בלא תנאי ושוב אינו חוזר ומגיד אם כן עדים אחרי' נמי אין נאמנים דה"ל כתרי ותרי ע"ש:
ובתומים כתב ליישב דברי הרשב"א דכיון דה"ל תרי ותרי אוקי קרקע בחזקת בעלים כנודע בדין משכנתא פ' המקבל זה אומר לשתים וזה אומר לשלש וכמו שכתב הרשב"א בתשובה סימן תתקע"ב עיין שם והביא ראי' לסתור דמבואר שם ההיפך בסימן תתקע"ב והובא בבית יוסף סימן כ"ט ובסימן זה על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם והלה טוען כי לא מכרו לו אלא על תנאי שאם יפרע לו ש' דינרין שהלוה לו לזמן פ' יחזור לו השטר ויבטל המכר והביא עדים כדבריו ופסקו הברורים שאפילו עדי השטר העידו בפירוש שלא הי' תנאי במכירה אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת מארי' כו' ועיין שם שכתב הרשב"א ואין דמיונם עולה יפה דשאני הכא שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם זה שהמוכר החזיקו בכסף ובשטר ובחזקה אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן פלוני שתתבטל המכירה וכיון שהחזיק זה כדין אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים העמד בחזקת זה שהוא מוחזק עכשיו וכו' ואע"פ שאין הקרקע נתפס כו' וכ"ש שאין דמיונם עולה יפה במה שפסקו שיחזיר השטר דכיון שכת"י יוצא ממקום אחר לא קרעינן לי' ולא מהדרינן לי' עד כאן לשונו ואם כן מבואר להדיא ההיפך דהיכא שהספק הוא בתנאי לא אמרינן קרקע בחזקת בעלים הראשוני' אלא בחזקת לוקח. ואולי יש לחלק בין היכא שירד בתורת מקח גמור ובין היכא שירד אדעתא דמשכון לעולם בחזקת בעלים הראשונים כיון שאין לו אלא משכון וסופו לחזור לבעלים הראשונים ועמ"ש בסימן מ"ב. ובגי"ת שם כתב דאף על גב דעדי השטר אין נאמנים לומר תנאי הי' דברינו אבל עדים אחרים נאמנים לגמרי ולא הוי תרי ותרי עיין שם והן נסתר מדברי הרשב"א הנז' דגם בעדים אחרים היכא שכת"י יוצא ממקו' אחר ה"ל תרי ותרי:
עוד ראיתי בתומים הקשה בגיטין דאין כותבין תנאי כמבואר באבן העזר סימן קמ"ז ואומר התנאי בע"פ והיכא יתברר כיון דרוב גיטין כת"י יוצא ממקום אחר. ועדי הגט אין נאמנים ועדים אחרים הוי תרי ותרי והאשה בספיקא קאי ע"ש. ונראה לפי מ"ש הבית יוסף בסימן כ"ט דאם גמר עדותו וקודם שזכר התנאי ערערו עליו בעלי דינין והפסיקו וחזר ואמר שהוא הי' רוצה להשלים דבריו אלא שהפסיקוהו ועכשיו משלימין נאמן עיין שם ואם כן בגט שאין כותבין תנאי ה"ל כהפסיקוהו דמשלימין כיון שאינו סותר דבריו הראשוני':
(כא) מתו העדי'. ודעת הרא"ש אפילו עדים קיימים ופיסלין בגזלנותא אין השטר נפסל וז"ל בפ"ב דכתובות ומגבינן בי' תרי ותרי נינהו דעדים החתומים על השטר אע"פ שאלו מעידים עליהם שהיו פסולים ה"ל כאלו עדים אחרים מעידים עליהם שהם כשרים דחזקה דמלוה לא מחתס עדים פסולים על שטרו והך חזקה חשיב כעדים ולא מיירי. דמעידין שהם עתה פסולים דאהא לא הוי פריך תרי ותרי דפסולין לגמרי כו' ולי נראה דאפילו אם אמרו פסולי עדים הם גם עכשיו לא מהימני לפסול השטר שהרי מן הדין אע"פ שכח"י יוצא ממקו' אחר הי' לנו להאמין לאחרוני' שהרי אין באין לזייף חתימתן אלא מגרעין השטר בפסול אחר והאי דלא מהימני היינו טעמא דאין סהדי דכל שטר שנכתב ונחתם בלא שום פסול נתתם הלכך אי אמרי פסולי עדות הן עכשיו לא מיהמני לפסול השטר כיון דכת"י יוצא ממקו' אחר ע"כ. מיהו גם לדעת הרא"ש על כל פנים תרי ותרי הוי ואם כן בקרקע מוקמינן בחזקת בעלים הראשונים ומשום הכי ניחא הא דאמרינן פ' מרובה גבי למפרע נפסל ורבא אמר מכאן ולהבא ואמרינן משום פסידא דלקוחות דהשטר אינו מועיל כיון דהוי תרי ותרי ואוקי קרקע בחזקת בעלי' הראשונים ובזה נתיישב קושיות הש"ך ע"ש. ובשטת הרא"ש נתיישב קושיות התוספות בפ"ב דכתובות דף כ' ד"ה אמר רב נחמן וז"ל וא"ת לר"נ אמאי לא מגבינן בי' בשטרא הא סבר ר"נ כרב הונא בשני כתי עדים המכחישים זא"ז דזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה אף על גב דלפי עדות כל אחת חברתה פסולה לכל עדות ה"נ כיון דאין מכחישין אותן לומר שלא לוה כלום אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר זה דפסולים הייחם לתכשרי ואמאי לא מגבינן ביה בשטר וי"ל דהתם באה כ"א בפני עצמה ומעידה משום דמוקמינן כל אחת בחזקת כשרות אבל הכא שאומרי' קטני' היו כו' עיין שם ולפי שטת הרא"ש ניחא דכון דמעידים שהם פסולים עתה לא שייך חזקת כשרות כיון דהעדי' ודאי פסולים דאחרונים נאמנים לפסול גופן של עדים אלא על השטר הוא דאיכא תרי ותרי וגבי שטר לא שייך חזקה וה"ל כשנים אומרי' לוה ושנים אומרים לא לוה ואין מוציאין מספק אבל גבי שני כיתי עדים המכחיכים איכא חזקת כשרות והכא לא שייך חזקת כשרות כיון דעדים ודאי פסולים המה ואין הספק אלא בשטר:
(כב) תפס מטלטלין. ועיין בר"ן פ"ב דכתובות דתפיסה בעדים לא מהני והנפקותא בתופס שלא בעדים ועיין בית יוסף ומה שיש לתמוה בו וישובו עיין בספרי ש"ש פט"ו:
(כג) אלא ע"א. עיין סמ"ע וש"ך ועמ"ש בזה בסימן פ"ב:
(כד) מסר מודעא. עיין ש"ך שהביא דעת כמה פוסקי' דגם במודעא אינו נאמנים משום דקיימא לן כרב נתמן דאמר מודעא היו דברינו אין נאמנין. ובתומים כתב וז"ל תמיהני מש"ך דבריש סימן זה כ' דאם מודה בשטר ואמר אמנה הוא דנאמן וכן הוא לקמן סימן פ"ב ולא פקפק דלדעת הפוסקי' כרב נחמן אף בזה דיש לו מגו דמזוייף מכל מקום אינו נאמן לומר אמנה הוא כמו שכתבו התוספות להדיא בכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה אמר רב נחמן ע"ש. ולק"מ דתוספות כתבו שם בטעמא דר"נ דאמר מודעה היה דברינו אין נאמנין אף על גב דאית לי' מגו דמזויף משום דלא אתי בע"כ ומרע לשטרא הואיל ומודי' שהשטר נכתב ונמסר כהלכתו שוב לא אתי ע"פ ומרע לשטרא ולא דמי לאנוסים וקטנים דמתני' שאין מודי' שהיה שטר כלל אלא סותרין ול"ש כאן לומר לא אתי ע"פ ומרע לשטר' שהרי אין מודים שהי' שטר ואמנה נמי נראה דהיינו טעמא דלא מיהמני לר"נ דלא מרע לשטרא הואיל ומודים שהשטר נכתב כדין מדעת הלוה דלא מפרש טעמא דאמנה משום דלא ניתן לכתוב אלא למר בר רב אשי אבל לר"נ טעם אמנה ומודעא שניהן שוין עד כאן לשונו. ואנן דקיימא לן כר"נ במודעה היינו משום דסתימת הסוגי' פרק חזקת הבתי' כוותי' וכמ"ש הפוסקים אבל בזה דס"ל לר"נ טעמא דאמנה אינו נאמנין משום דלא אתי ע"פ ומרע לשטרא וס"ל דאמנה נמי שטר כשר הוא בזה ודאי לא קיימא לן כותי' כיון דקיימא לן דאמנה עולה היא ולא ניתן לכתוב ואם כן אינו שטר כלל וכיון דלא ניתן לכתוב ל"ש לא אתי ע"פ ומרע לשטרא כיון דאינו שטר ואם כן אינו מודה שהיה שטר כלל ועמ"ש בסימן פ"ב סק"ט ואם כן לדידן דקיימא לן דאמנה עולה היא וכדאי' שם בסוגיא אם אין בידך הרחיקהו זה שטר אמנה והוא הלכה מרווחת אין חולק דשטר אמנה לא ניתן לכתוב ואם כן לא מרע לשטרא כלל דאין כאן שטר כלל וכל שטר שנכתב שלא כתיקון פסול כמ"ש בסימן מ"ב ברמ"א סעיף א' ובסימן זה סעי' י' ומשום הכי בשטר אמנה קיי"ל כטעמא דמר בר רב אשי דאמנה היה דברינו אין נאמנין משום דלא ניתן לכתוב ומשוי נפשי' רשיעי ומשום הכי בעל דבר מיהמן לומר אמנ' אבל ר"נ סובר דגם אמנ' הוי שטר דחד טעמא אית לי' במודעא ואמנה וכמו שכתבו התוספות ובזה לא קיימא לן כר"נ כיון דכמה סוגיות מלאות דאמנה לא ניתן לכתוב והוי כמו קטנים או פסולי עדות דנאמן אבל במודעא קיימא לן כר"נ דלא אתי ע"פ ומרע לשטר' דה"ל שטר ממש וכסוגי' דחז"ה ודו"ק: