שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק א/ק
והרן השאלה נשאלה מלפני הרב רבי יצחק בר ששת נרו.
ענין ק: בענין ארבעה אחין שנים מהן נשואין שתי אחיות ומת אחד מאלו השני' בלא בנים וזה שנשאר הנשוי קרובת היבמה היה גדול שבכולן והשני' האחרי' שנפלה היבמה לפניה' הגדול מהם נשבע שלא יפטור יבמתו. ושאל השואל אם שבועה זו חלה עליו ואין כופין אותו לפוטרה או לא חלה עליו לפי שנשבע לבטל את המצוה וכופין אותו. והרב נר"ו הנז' היה נראה לו שאם נשבע שלא ליבם או שלא לחלוץ שהשבועה חלה עליו לפי שאפשר לפוטר' בחליצה אם נשבע על היבום או ביבו' אם נשבע על החליצה וכיון שאם נשבע על היבום בלבד או על החליצה בלבד היתה חלה השבועה נסתפק הרב נר"ו הנז' עכשו שנשבע על הכל שמא השבוע' חלה אע"פ שנשבע לבטל את המצוה לפי שהוא כולל דברים האסורי' עם דברי' המותרי' ובהכי חלה השבועה כדאי' בפרק ג' דשבועות (כ"ג ע"ב) ורצה הרב נר"ו לעמוד בזה על דעתי ונשאתי ונתתי עמו בזה הרבה פה אל פה ולפי שהדברים היו ארוכים ומעורבבים כתבתי לו זה:
צריך להקדי' בנדון הזה אם נשבע על אחת מהן כגון שלא איבם או שלא אחלוץ. אי הוי נשבע לבטל את המצו' או לא. ולכאור' נראה שאם נשבע שלא ייבם דלא חלה עלי' שבועה דמושבע ועומד הוא דכתיב יבמה יבא עליה ולא מיבעיא למ"ד (יבמות ל"ט ע"ב) דמצות יבום קודמת למצות חליצה אלא אפי' למ"ד מצות חליצ' קודמת למצו' יבום אפ"ה מושבע ועומד הא שהרי התור' חייבתו ליבם משום מצוה ומשום חששא דשמא יכנום לשם נוי וכו' אמרינן דמצות חליצה קודמ' וכיון דמסיני הוא מושבע ליבם ונשבע שלא ליבם אין זו שבועת ביטוי שחייבה עליו התור' קרבן דבעינן הרעה רשות והראיה מדמדמו לה בברית' דאייתי' לה בפרק החולץ (שם) למצות תאכל במקום קדוש ובודאי דהתם אלו נשבע שלא יאכלנה א"נ שלא יאכלנ' מצה אלא חלוט לא חלה עליה שבועה ה"נ דכותה ולפי זה היה נראה שאם נשבע שלא יחלוץ דהוי רשות וחלה עליה שבוע'. אלא שאף בזה יש לדון ולומר דכיון דמ"מ אם לא חפץ ליבם רמיא עליה מצות חליצה לאו הרעה דרשות הוא. ואפשר לדמות זה למי שנשבע שלא יטעם כלום בי"ט לר"א דס"ל או כלו לשם או כלו לכם ואמרי' בפ"ב די"ט (ט"ו ע"ב) דלדידיה שמחת י"ט רשות היא ואפ"ה משמע ודאי שהנשבע שלא יטעום כלום הוי נשבע לבטל המצוה והאי דקרי לה רשות דלגבי יושב ושונה הויא רשות כדאמרי' בפ' כל הבשר (ק"ה ע"א) מצוה לגבי רשות חובה קרי לה ודכותה מצוה לגבי חובה רשות קרי לה וכדקרינן דנין ומקדשין וחולצין ומיבמין רשות לגבי מקדישין ומעריכין ומחרימין דהוו מצוה גמורה וכדאי' בפרק משילין (ל"ו ע"ב) ובחליצ' גופה נמי דאמרי' פרק כיצד (כ"א ע"א) חליצה במקום יבום לאו מצוה היא ה"נ מיפרש' דלאו מצוה מן המובחר היא להתבטל בשבילה מצות יבו' לגמרי בחייבי לאוין שאם בעלו לא יקנו כדאי' התם אבל מצו' היא דהא בתלמוד מצו' יבום קודמת למצו' חליצה אמרי' תדע שהרי אמר (ביצה ט"ו ע"ב) לתלמידיו בשעת פטירתו לכו אכלו משמנים ואע"ג דלדידיה ודאי אלו רצו לעסוק בתורה כל היום היו רשאין להתענו' וכדמוכח בפסחי' בפ' אלו דברי' (ס"ח ע"ב) וכיון דגבי שמחת י"ט דמצותה מן המובחר לר"א היא לישב ולשנות כיון דאי לא בעי למעבד הכי רמיא עליה מצות אכילה ושתייה מקריא הרעה דלאו רשות ולא חלה עליה שבועה. ה"נ גבי מצות יבמין אע"ג דמצות' מן המובחר ליבם כיון דאי לא בעי ליבומי רמיא עליה מצות חליצה לא מקרי' הרעה דרשות ולא חלה עליה שבועה. ואם זה אמת הדין פשוט לכוף הנשבע לקיים מצו' יבמין. ויש להביא ראיה לזה מדתנן (שבועו' כ"ט ע"א) נשבע לבטל את המצוה שלא לעשו' סכה וכו' והרי בעשיית סכה אפילו ללשון בני אדם שאין מתכוונין בסכה אלא בסכה של מצוה משא"כ בצל וכמו שפי' הרמ"בן ז"ל בפ' ערבי פסחי' אפ"ה לסוכה כל ז' מתכוונין דהא מברכין עליה ושם שמים חל עליה כל שבעה ואפ"ה לא חיילה עליה שבוע' ואע"ג דשאר ימים בר מליל' הראשונ' הוו רשות גמור' כיון דמ"מ אי בעי אכיל לסעודת קבע מצוה איכא משום הכי הוי נשבע לבטל את המצו' דאי לא הוי נשבע לבטל את המצו' בשאר יומי אמאי לא חיילה עליה אפי' ללילה הראשון בכולל דומיא דלא אשב בצל דירושלמי אלא ודאי כל שיש בעשיית הדבר כשעשוהו מצוה אע"ג דמצי פטר נפשיה מינה הוי נשבע לבטל את המצו' ודכות' במצו' חליצ' אע"ג דמצי פטר נפשי' מינה ביבום כיון דאי עביד לה עביד מצוה לא תיילה עליה שבועה. וכ"ת דלא דמי דסכה כל שבעה אע"ג דרשות היא לא מצי פטר נפשיה מיניה כל שבעה דהא קי"ל (שם כ"ה ע"א) דהנשבע שלא ישן ג' ימים ילקה וישן לאלתר הא ליתא דהגע עצמך שנשבע שלא יעשה סכה בשני ימים האחרוני' של סוכה מי חיילה עליה כלל הא ודאי לא דסתמא תנן ועוד אפי' כל ז' אפשר למינם פורתא אכתפי' דחברי' כמו שהיו עושין בשמחת בית השואבה כדאמרי' בפרק החליל (נ"ג ע"א) א"ר יהושע כשהיינו שמחין בשמחת בית השואב' לא ראינו שינה בעינינו ומוקמי' לה התם בכה"ג ואף על גב דקי"ל (שם כ"ו ע"א) דשינת עראי חייבת בסכה ואפי' במוסר שנתו לאחרים היינו מדרבנן משום חששא דשמא ימשך בשינה אבל לענין שלא יהא אפשר להיות כן לא. וכיון שכן רשות גמורה היא ישיבת סכה כל שבעה חוץ מליל' ראשון ואפילו הכא לא חיילה עליה כלל שבוע' ודכות' נמי חליצ' אע"ג דרשות גמור' היא לא חיילה עליה שבוע':
ואם יש מי שלבו נוקפו בזה וירצ' לומר כיון דהכ' הרשות בידו לחלוץ או ליב' נשבע על האחת מהן ואפי' שלא לייב' חייל' עליה שבועה דהרעה דרשות היא ואפי' נשבע שלא יחלוץ ושלא ייבם חיילה עליה שבוע' בכולל דומיא דלא אוכל מצה דירושלמי שהביא הריא"ף ז"ל בפרק שבועות שתים בתרא ובפרק ערבי פסחים שהרי כאן הוא כולל איסור בהדי היתר שהרי רשאי לישבע על אחת מהן או על החליצ' או על היבום וכשנשבע על שתיהן חלה עליו שבוע'. אף אנו נשיבהו ע"פ דרכו שאין הנדון דומה לראי' וקודם זה נציע בכאן דיני כולל במושבע ועומד מהר סיני ולפי החלוק' צריך שימצ' דין כולל בארבע' חלקים. האחד בבטול לאו. והשני בקיומו. והשלישי בבטול עשה. והרביעי בקיומו. ובגמ' נמצאו שנים מפורשים האחד בקיום לאו דתנן (שבועות כ"ב ע"א) שבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב ואוקימנ' (שם כ"ג ע"ב) בכולל וכגון שאמר שלא אוכל שחוטות ונבלות ואמר רבא (שם כ"ד ע"ב) למ"ד כולל אמר שבועה שלא אוכל תאנים וחזר ואמר שלא אוכל תאני' וענבי' מגו דחיילה אענבים חיילה אתאנים ואמרי' ליתני שבועה שלא אוכל תמרים וחלב דמגו דחיילה אתמרים חיילה אחלב ובכל הני אם עבר על שבועתו ואכל דברים שהיו אסורין שנשבע עליהם בכולל חייב קרבן לדברי קצת המפרשי' ז"ל אע"פ שלדברי רש"י ז"ל לא חיילה עליה שבוע' לקרבן כיון דליתיה בהן דומי' דלאו לחייבו לאכול אם נשבע שיאכל ואין כאן מקום להאריך. זהו הענין האחד שנמצא בגמ' בכולל בקיום לאו:
והשני בבטול לאו דאמרי' בגמ' (שם כ"ד ע"א) גבי כולל שחוטו' ונבלות בשלמא לאו משכחת לה בהן היכ' משכחת לה כלומר ואנן בשבועת ביטוי בעי' הרעה והטבה דהיינו הן ולאו ומהדרי' משכח' לה כדרב' דאמר רבא שבועה שאוכל ואכל עפר פטור כך היא הגרס' אע"פ שרש"י ז"ל גורס שבועה שלא אוכל ולפי גרסת הספרי' הכי מיפרש' אע"ג דאכילת עפר לא מיקר' אכילה ע"י כולל כגון שאוכל וכלל באכילה זו כל הדברים מיקריא אכילה לפוטרו מקרבן דכותה הכא משכחת הן בנבלות ע"י כולל שאם נשבע לאכול שכלל שחוטות ונבלות ואכל נבלו' פטור והיינו הן ואע"ג דליתיה להן דומי' דלאו ממש שהרי אינו חייב לקיים שבועתו אפי' אמר שבועה שאוכל שחוטו' ונבלות דלא חיילה שבועה לדחות איסור של תורה בידים מ"מ איתיה להן למפטריה משבועה כשאמר בשבועה שאוכל דבהאי לישנ' חיילה אפילו אנבלות אלו הן השני צדדין של כולל הנזכר בגמ':
והשלישי נזכר בירושלמי (שבועות פ"ג ה"ד) שהבי' הרי"ף ז"ל בפ"ג דשבועות ובפ' ע"פ בבטול כגון שלא אשב בצל ושלא אוכל מצה שהרי הו' כולל דברים אסורים עם דברים מותרי' וחיילא עליה שבועה ואע"ג דבקיום לאו לא חיילה עליה שבועה אפי' ע"י כולל שאם אמר שבועה שאוכל נבילות ושחוטו' לא מחייבינן ליה לאכול נבלות שאני התם דהו' עובר על דברי תורה בקום עשה וגבי מצה וצל הוי מבטל מ"ע בשב ואל תעשה וטעמ' דמילת' שכל שיש שתי שבועות לפניו שבועות סיני ושבועתו ויש לקיים האחת ולבטל האחת מבטלין אותה שהיא בבטול ידים ומקיימין ההיא שהיא בשב ואל תעשה ומשום הכי גבי אוכל נבלות ושחוטות מבטלין שבועתו מפני שבועת סיני וישב ולא יאכל וגבי צל ומצה מבטלין שבועת סיני מפני שבועתו וישב ולא יקיים מצותו כן פירשו בזה ונכון הוא:
והרביעי שהוא בקיום עשה אינו מוזכר בשום מקום שאם אמר שבועה שאוכל מצה שיהא חל על אכילת מצה בלילי פסחים ואם לא אכל שיהא חייב קרבן זה לא מצינו בשום מקום אבל הדין דין אמת הוא דאי לא משכחינן לה בהן היכי איתיה בלאו וכמו שהזכירוהו בירושלמי דהא שמעתין מוכח' דכל דליתיה בהן ליתיה בלאו אלא ודאי כדאמרן ולא עוד אלא אפילו בלא כולל איכ' מ"ד דחייל' שבועה במ"ע מדאמרי' בנדרים (ח' ע"א) מנין שנשבעין לקיים את המצוה וכו' וס"ל להאי מפרש ז"ל דאפי' לקרבן חייל' עלי' שבועה מדאמרי' התם לזרוזי נפשי ואי לא חיילא עליה מאי זרוזי נפשיה איכ' ועוד מדאמרי' התם (שם) האומר אשנה פרק זה נדר גדול נדר וכו' אלא שרש"י ז"ל לא פירש כן וקאמר דלא חיילה עליה כלל לא לקרבן ולא למלקות וזרוזי נפשיה בלחוד היא דלא הויא שבועת חנם וזהו הנכון וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ' מטות והכי משמע מדפרכינן בגמ' גבי שבועה שאתן מאי אתן אי לימא לעני מושבע ועומד הוא כדאית' בפ"ג דשבועו' (כ"ה ע"א) ותנן נמי התם. (כ"ז ע"א) נשבע לקיים את המצוה ולא קיים פטור אבל מ"מ ע"י כולל חיילה עליה אלו הן דיני כולל:
ואחר שהצענו זה יש לחקור בנדון זה שהוא בודאי מהחלק השלישי דהיינו בבטול עשה אם הוא כולל דברים האסורים עם דברים המותרים אם לא. ותחלה אומר דהא מילת' איתה בהן ולאו שאם נשבע לחלוץ או ליבם חיילה עליה שבועה בכולל וכמש"ל בחלק הרביעי שהנשבע לאכול חיילה עליה שבועה באכילת מצה וה"ה הכא אלא שיש לעיין בזאת השבועה אם איתה בהן ולא מצד המצוה אלא מפני שהוא תלוי בדעת היבמה שאם רצתה לחלוץ או להתייבם לאחיו הקטן ונתרצה הקטן בזה אין כופין אותה להתייבם ולא לחלוץ לגדול אע"ג דמצוה רמיא עליה ואין זה צריך לפנים דהא תנן (יבמות כ"ד) אם קדם הקטן וכנס זכה וא"כ כשנשבע שיחלוץ או ייבם הויא שבועת שוא דומי' דשבועה שיזרוק פלוני צרור לים וכיון דליתיה בהן בשבועת ביטוי אע"ג דאיתיה בשבועת שוא ליתיה בלאו בשבועת ביטוי וכדאמרי' בפ"ג דשבועות (כ"ה ע"ב) דשבוע' שאני יודע לך עדות ואשתכח דלא ידע פטור הואיל וליתי' בשאיני יודע בשבועת ביטוי אע"ג דאיתיה בשבועת העדו' וה"ה הכא אע"ג דבהן איתיה בשבועה שוא כיון דליתיה בשבועת ביטוי ליתיה בלאו. ונראה דלא דמי לשבועה שיזרוק פלוני צרור לים שהרי לא נשבע שתחלוץ לי יבמתי ושתתיבם לי שאלו נשבע כן לא הויא שבועה בהן וה"ה בלאו שאם נשבע שלא תתייב' לי ושלא תחלוץ לי לא הויא שבועת ביטוי אלא שבועת שוא וילקה ותחלוץ ותתייבם אבל כשנשבע שלא אחלוץ ושלא איבם שהוא תולה המעשה בדידיה איתיה בהן ושאחלוץ ושאיבם ברצוני קאמר אם תתבעני בכך או תתרצה לי דהא אשכחן דשבועה שאתן לפלוני או שלא אתן דהויין שבועות ביטוי ולא אמר דילמא לא יקבל פלוני ואלו אמר שבוע' שיקבל פלוני הוי בודאי שבועת שוא ומשמע שהענין תלוי בלשון השבועה אם הוא תולה המעש' בעצמו הויא שבועת ביטוי ואם תולה באחרי' הויא שבועת שוא ואחר שנתברר ששבועה זו איתיה בהן ולאו צריך לברר אם חלה משום כולל דברים האסורי' עם דברים המותרי' אם לא. ונראה שאין בכאן כולל כלל מפני כמה טעמים:
האחד דלא אשכחן דין כולל אלא כשהאחד הוא ודאי מותר וראוי לחול עליו השבועה בין שנשבע עליו בתחלה בין שלא נשבע עליו אלא לאחר שנשבע על הדבר האחר כגון מצה שלא אוכל בפסח בבטול עשה ושחוטו' בקיום ל"ת אבל בנדון הזה אינו כן שכ"כ היא מצות חליצה כשאין שם יבום כמו שהיא מצות יבום כשאין שם חליצה והאיך תאמר שמתוך שחלה השבוע' על האחת מהן תחול על השניה ואיזו מהן תקרא ראשונה ואיזו מהן תקרא שנייה שאם תאמר מתוך שחלה על החליצה שהיא היתר תחול על היבום שהיא איסור אחר שאין שם חליצה. ומי הגיד לך שחלה על החליצה קודם שמא על היבום חלה קודם וכיון שאין שם דבר ברור שתחול עליו השבועה קודם אמרי' על שניהם חלה כאחת והיא שבועה אחת לבטל מצות יבמין בין חליצה בין ביבום דמושבע מהר סיני הוא. ויש לחזק זה ממאי דאמרי' בגמ' (כ"ד ע"ב) מאן דאית לי' כולל אמר שבועה שלא אוכל תאנים וחזר ואמר שבוע' שלא אוכל תאנים וענבים מגו דחיילא אענבים חיילא אתאנים ואם איתא מאי איריא תאנים וענבים אפילו תאנים ותאנים משכחת לה וכגון שנשבע שלא יאכל אותן שישתיירו באחרונה ואח"כ נשבע על כלן ונאכלו הראשונים ואח"כ אכל אותן שנשתיירו באחרונה דלוקה שתים דמגו דחיילי אראשונים חיילי אאחרוני' מדלא נקטה הכי משמע דבכה"ג ליכ' כולל לפי שאין האחרוני' מבוררין ובעי' בכולל שיהא מבורר מי הוא ראשון שתחול עליו השבועה ושני לו נטפל אליו במגו וכל שאינו כן אין זה מדברים שחלה עליהם שבועה בכולל וזהו כשאמר סתם שבועה שלא אקיים מצות יבמין אבל אם פירש ואמר שבועה שלא אחלוץ ולא איבם היה אפשר לומר דמגו דחיילה על אותו שהקדים בדבריו חיילה על האחר אלא שאף בזה נראה דלא שנא שכל שהוא מזכירן בשבועה אחת אין הפרש בין כוללן בלשון לפורטן בשני לשונות שלא מצינו בכולל שהוא צריך להזכיר המותר קוד' האסור ושיאמר שבועה שלא אוכל שחוטות ונבלות אדרבה הזכירו האסור קודם מותר בשבועה שלא אוכל תאנים וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים ויש דמיון לזה מ"ש באחרון מנדרים (צ' ע"א) קונם שאיני נהנה לפלוני ולמי שאשאל עליו נשאל על הראשון ואח"כ נשאל על השני ואי אמר' נשאל אע"פ שלא חל הנדר איבעי על האי מתשיל ברישא ואי בעיא על האי מתשיל ברישא מי ידע הי קמא והי בתרא וק"ו הדברים בכאן שאין הדבר ברור על מי נשבע תחלה שיהא האחר היתר ויחול עמו בכולל האסור וכן בפ' נערה המאורסה (ס"ט ע"ב) בעי רבא קים ומופר לכי בב"א מהו ת"ש דאמר רבה כל שאינו בזה אחר זה אפי' בב"א אינו. ומוכח שצריך בירור מי הוא ראשון ומי הוא אחרון שיהא נכלל על הראשון:
השני דלא אשכחן דין כולל אלא כשאפשר לבא לידי שתי מלקיות אם יעבור על שבועתו כאכילת מצה וישיבת סוכה שיש שתי מלקיות אחת לרשות ואחת למצוה וכגון תאנים וענבים תמרים וחלב שחוטות ונבלו' ודכותה אלו נפלו לפניו שתי יבמות מב' בתים האחת חולצת ולא מתיבמת והשניה או חולצת או מתיבמ' ונשבע שלא יחלוץ לשתיהן דמגו דחיילה שבועה על אותה המתיבמת חלה על אותה שאינה מתיבמת דהא אפשר לו לבא לידי שתי מלקיו' אם חולץ לשתיהן. אבל בנדון זה אי אפשר לו לבא לידי שתי מלקיו' שאם חולץ אי אפשר לו ליבם ואם מיבם א"א לו לחלוץ שאין יבום אחר תליצה ואין חליצה אחר יבום וכיון שא"א לו לבא לידי שתי מלקיו' אינו בדין כולל שאין כאן אלא שבועה אחת והיא לעקור מצות יבמין.
השלישי דלא אשכחן דין כולל אלא כששניהם הם נכללים בשבועה זו במעשה אחד אבל אם לכל אחד מהנכללין יש לו מעשה בפ"ע אין זה נכלל בדין כולל ומוכחנא הא מילתא מדאשכחן דכולהו דיני כולל דמדכרי' בגמ' הוו כה"ג בין בקיום לאו כגון תאנים וענבי' תמרים וחלב נבלו' ושחוטו' דכולהו אית להו חד מעשה דהיינו אכילה ובין בבטול עשה כגון ישיבת צל ואכילת מצה דרשות ומצוה חד מעשה אית להו ישיבה או אכילה ולא אשכחן בגמ' כולל בשני מעשים כגון אכילה ודבר אחר וכגון שישבע שלא יחרוש ולא יאכל חלב או שלא יאכל ולא יעשה מלאכה וכיוצא בזה וכיון דבגמ' דייקי' בכולל כולי האי משמע דבגוונ' אחרינ' ליתיה לכולל דאי הוה כולל בשני מעשי' רבות' הוי טפי לאשמועינן כה"ג ואמאי לא נקט ליה הכי אלא ודאי משמע כדאמרן וטעמ' רב' איכ' למלת' שכל שהן מעשה אחד בשני דברים הוו שתי שבועו' מעין שבועה אחת ומיגו דחיילה בדבר אחד חיילה בדבר אחר באותו מעשה שאי אפשר לשבועה שתחול במקצת. אבל כשהם שני מעשים הוו כעין שתי שבועו' וחלה על דבר המותר ולא על האיסור והוי כאלו אמר שבועה שלא אחרוש שבועה שלא אוכל חלב שהמעשים מחלקין השבועות דומיא דפת חטין ופת שעורין ופת כוסמין ודומיא דיין ושמן ודבש כדאית' בפ' שבועו' שתים בתרא (כ"ב ע"ב). ובנדון הזה נמי כן דאע"ג דאם הוו שתי יבמות ונשבע שלא יחלוץ לשתיהם הוי כולל ועל הדרך שהזכרתי למעלה בסמוך שהרי מעשה אחד לשתיהן אבל שלא אחלוץ ושלא איבם שני מעשים הם ולא מצינו כיוצא בזה בכולל והוי כאלו אמר שבועה שלא אחלוץ ושבועה שלא איבם או אפכ' שהאחרונה אינה כלום ואף הראשונ' לפי מה שכתבתי בתחל' הדברים. אף אם היתה הראשונה שלא אחלוץ וכ"ש אם היתה שלא איבם. ולבעל הדין שירצ' לחלוק בראשונה על כרחו יודה באחרונה שהיא שבועה לבטל את המצו' וכתבו התוס' בפ' ד' אחין (ל"ב ע"ב ד"ה איסור) גבי הא דאמרי' התם רבי חייא סבר דר' יוסי באיסור כולל מחייב תרתי דלא מחיי' תרתי אלא כשהן משם אחד כגון א"א ונעשית אחות אשתו דמיגו דאתכלל איסור' בשאר אחוות' איתכלל כמי בהאי אבל בשני שמו' לא מחיי' תרתי דאי לא תימא הכי א"א ונעשית חמותו אמאי אינו נדון בחמורה דהיינו חמותו דמגו דאתכלל איסור' באחותה אתכלל נמי בהך משום חמותו אלא ודאי איכ' לאיפלוגי בין שם אחד לשני שמו' דבשם אחד אמרינן כולל ובשני שמות לא אמרי' כולל. זה מצאתי בתוס' אע"פ שיש דרך אחרת להראב"ד ז"ל ואין צורך להאריך בכאן במה שטרחו הם ז"ל לישב שמועה זו על פי שטה זו. ולפ"ז כיון דלחייבו שתים איכ' מ"ד דבעי' שיהיו משם אחד משמע ודאי דלחייבו אחת בעינן שיהיו בדבור אחד דכלהו כולל דמניח התם (שם) ובפ' גיד הנשה (ק"א ע"א וע"ב) הכי איתנהו:
הרביעי דלא אשכחן דין כולל אלא כשהאיסור הוא אסור מחמת עצמו אבל כשהאיסור אינו אסור אלא מחמת הדבר הנכלל עמו אינ' בדין כולל וכן הן כולהו כולל דפ"ג דשבועות כגון נבלו' וחלב ותאנים בשבוע' שנייה וכן נמי כלהו כולל דפ' ד' אחין דאיסור אחות ודכותיהו ובפ' גיד הנשה דיום הכיפורים כלהו האיסור הנכלל הוא אסור מחמת עצמו אבל בכאן אין האיסור אסור מחמ' עצמו שהרי אם נשבע עליו לבדו חלה עליו השבוע' דהא רשות הוא ולא עשאו איסור אלא אחר שחלה שבועה על האחר שנשאר זה מצוה ולא חלה עליו השבועה וכיון שאינו אסור אלא אחר שתחול השבועה על האחר היאך תחול עליו בשבועה בכולל אין זה אלא כמי שנשבע על הראשון ואח"כ נשבע על השני שהשבועה חלה על הראשון ולא על השני וראיה לזה מדאוקי ריש לקיש (כ"ג ע"ב) מתני' דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וכו' במפרש חצי שיעור ואליב' דרבנן או בסתם ואליב' דר"ע וכיון דמהדר אתנאי לאקומי' אליבייהו אמאי לא אוקמה בסתם אליב' דמאן דאית ליה כולל דכיון דס"ל דחצי שיעור מותר מן התורה ואע"ג דס"ל דמדרבנן אסור אפ"ה חיילה עליה שבועה כדאמרינן בריש פ' יום כיפורים (ע"ג ע"ב) וא"כ כשאסר סתם אפילו לרבנן דלית להו דר"ע דאדם אוסר עצמו בפחו' מכזית או אית להו כולל חיילא שבועה בכזית מיגו דחיילא אחצי זית אלא משמע דכיון דזית לא מיתסר אלא משום חצי זית שאחר שאכל חצי זית והוסיף חצי אחר עבר וחצי הראשון הוי היתר גמור ולא חלה עליה שבועה בכוליה הכא נמי כיון דמה שנאסר לישבע עליו בזה אינו אלא משום שנשבע על האחר לא חיילא עליה שבועה בכוללו עמו. אלא שאין זו ראיה למה שיש בקצת ספרים ריש לקיש מ"ט לא אמר כר' יוחנן כי אמרינן איסור כולל באיסור הבא מאליו באיסור הבא מעצמו לא אמר ואיני יודע אם הוא מעקר הנוסחחו' אלא שאין הדבר צריך הכרע שאם תאמר ששבועה חלה על כיוצא בזה א"כ בא ונאמר שאם נשבע שלא ישחוט פרה זו ולא בנה ביום זה ושחטן בשני העלמות שיהא חיי' אף על האחרון משום שבועת ביטוי דמגו דחיילה על המותר חיילה על האיסור הבא אחריו וזה אינו נראה ודאי שהרי מושבע ועומד הוא ומ"מ הרי נשבע לקיים מ"ש בתורה דהיינו אותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד והאיך יקר' רשות ויקר' כולל והלא השני לא נאסר אלא מחמת הראשון שנשחט והנדון הזה כן בלא ספק. ולפ"ז הדרך השבועה נתפסת במה שזכר תחלה ועל מה שזכר בסוף הוי מושב' מהר סיני. וכשתדקדק בכולהו כולל דאדכרו בגמ' בפ"ג דשבועו' (כ"ד) ובפ' ד' אחין (ל"ב ל"ג) ובפ' גיד הנשה (ק"א) כלהו הכי איתנהו שאין צריך להקדים האחד לאסור השני אלא שניהם באים כאחד ומשום הכי דיינינן להו בכולל:
החמישי דלא אשכחן דין כולל אלא כשאפשר לחול שתי השבועו' אבל אם א"א לחול שתי השבועות אין כאן דין כולל ובנדון הזה א"א לחול שתיהן דהגע עצמך שנשבע שלא ייבם וגם לא יחלוץ ותרצה לומר דמיגו דחייל' אייבום חייל' אחליצה והרי זה עבר על שבועתו ועשה אחת מאלה או חליצה או ייבום. וא"א לו לעבור על השניה כלל וא"כ אם יבם איך תאמר דחיילה עליה שבועה דהויא רשות והרי מכיון שיבם אשתכח דמצוה היא שהרי א"א בחליצה ואם חלץ היאך תאמר דחלה עליה שבועה מגו דחלה איבום והרי אפילו אייבום לא חיילה כלל שהרי א"א ליבם וכמו שאין שם יבום כלל דמי והרי זה כמי שנשבע שלא יעלה לרקיע ולא יטול לולב שאין כאן כולל ודומה זה למי שנתחיי' חטאת עולה ויורד ונשבע שלא יביא קרבן לא בעניו' ולא בעשירות שאין אומרין בזה שכיון שא"צ להבי' אלא אחד ונשבע על שניהם חיילה שבועה על האחד מגו דחיילה על האחר שאם נתחייב בדלות לא נתחיי' בעשירו' ואם נתחיי' בעשירו' לא נתחיי' בדלות ואותו שנתחיי' בו אם נשבע עליו הוי מושבע עליו מהר סיני ואותו שלא נתחיי' בו הוי כמי שאינו וכאילו נשבע על דבר שאינו ואע"פ שאפשר לו לבא לידי דלות או לידי עשירו' ויתחייב בו השת' מיהא לא איחייב ביה וא"א לו להתחיי' בשתיהן בב"א וכן אתה דן במי שנשבע שלא יפדה פטר חמור וגם לא יערפנו:
הששי דלא אשכחן דין כולל אלא בשני מינין האחד מותר והאחד אסור אבל במין אחד שחציו מותר וכלו אסור אין זה כולל שא"כ האומר שבועה שלא אשב בסוכה ושלא אוכל מצה בלילי הפסח אמאי ילקה ויאכל וישב והרי זה חציו מותר וכלו אסור שאם נשבע שלא יאכל מצה מפת חטין נאסר בה ומותר בשאר מינין וכן הנשבע שלא ישב בסוכת עלי זית נאסר בה ומותר בשאר מינין א"כ כשנשבע על הכל הרי כלל דברים האסורים עם דברי' המותרי' אלא ודאי לא אמרינן בכה"ג כולל ודכותה הכא אם נשבע שלא יקיים מצות יבמין לא ביבום ולא בחליצה לא חלה שבועה מדין כולל ובודאי הנשבע שלא יאכל מצת חטין ושאר מינין לא חלה עליו שבועה אע"ג דאמרו בהאי לישנא וכן נמי מי שנשבע שלא יאכל בי"ט ולא ישנה דלא חייל' עליה שבועה מדין כולל לר"א דס"ל (ביצה ט"ו ע"ב) או כלו לה' או כלו לכם ואע"פ שהאכילה הפך המשנה דומי' דחליצה ויבום שהאחת עוקרת זיקה והאחרת מקיימת זיקה אפ"ה שתיהן מצות יבמין הם דומי' דלשנות ולאכול ששתיהן מצות י"ט הן אף ע"פ שהעושה האחת פטור מהאחרת וכן נמי מצות פדיה ומצות עריפה דכותה וכן נמי האומר שבועה שלא אתן תרומה זו לכהן זה ולא לשאר כהנים אע"ג דטובת הנאה לבעלים ולכהן זה רשאי לישבע לא הוי כולל בכענין זה שהרי עקר מצות כהונה אלא ודאי לא שייך הכ' דין כולל כלל וכופין אותו לקיים מצות יבמין אלא שאין כופין אותו במה שנשבע תחלה לפי קצת צדדין הנז' ולפי הצדדין האחרים כופין אותו אפילו במה שנשבע תחלה דלא חלה שבועה כלל וכ"ש שלפי מה שכתבתי תחלה אפילו בנשבע על אחת בלא חברתה לא חלה שבועה דכיון דמצוה איכ' במילת' לא הויא שבועה בדבר הרשות אע"ג דמצי פטר נפשיה מינה דההי' מצוה במצוה אחריתי הא למה זה דומה לאומר שבוע' שלא אעשה סוכה דתנן במתני' (כ"ט ע"א) דהוי נשבע לבטל את המצוה ואמאי והא מצי פטר נפשיה בעסק מצוה או להיות חתן או מצוה אחרת או אפילו בדבר הרשות כגון ללכת בדרכים ביום ובלילה דפטור אלא כיון דמדאו' מחיי' לעשות סוכה לא חיילה עליה שבועה ה"נ אע"ג דמצי פטר נפשי' ביבום אם נשבע שלא יחלוץ מושבע ועומד הוא ומאי שנא. ועוד כלל גדול אמרו בנדרים להלך אח' לשון בני אדם ומשו"ה פליגי בגמ' דבני מערב' בין לא אשב בצל ללא אשב בסוכה ולא אצריך למימר בסוכה בחג כמו שהצריכו במצה בלילי פסחי' ובודאי בלשון בני אדם חליצה ויבום משתמעו וזה כשנשבע עליהן דעתו היא שלא לקיים מצותן איזו שתחול עליו ולא נתכוון לאותה שהיא רשות וכיון שכן לא חלה עליו כלל והרי זה כמי שנשבע שלא להניח תפילין דתנן במתני' (כ"ט ע"א) שהו' נשבע לבטל את המצוה והרי בתפילין יש מצוה ורשות גמורה שהרי אפשר להניחן שלא במקום מצוה כגון שבת למ"ד שבת לאו זמן תפילין הוא אי נמי כשמניחן זוג זוג וכן לולב אחר שיצא ידי חובתו אין מצוה ליטלו ואפ"ה אמרי' שלא חלה ואמאי לא הוי כילל דברים האסורין עם דברים המותרין דומי' דמצה וצל אלא ודאי היינו טעמ' דמצה וצל איתנהו בין ברשות בין במצוה בלשון בני אדם אבל תפילין ולולב ליתנהו כלל בלשון בני אדם אלא למצוה ומשו"ה לא חלה בהו שבועה כלל אפי' לדבר הרשות שהרי לא נתכוון אליה וה"נ כיון דחליצה ויבום ליתנהו כלל בלשון בני אדם אלא במקום מצוה לא נתכוון אל הרשות כלל והרי זה כמי שנשבע שלא יקיים מצוה המוטלת עליו בזה בין בחליצה בין ביבום אלא לפי שאינו יודע אותה הקבועה עליו הזכירן שתיהן ואלו הי' בקי בהלכה היה אומר שבועה שלא אקיים מצות יבמין שזאת היתה כוונתו ומיהו אין זה נשבע להרע לאחרים שהרי לא מצינו אזהר' בתורה שלא לעגן שומרת יבם ואין בכלל הרעת אחרים אלא מה שהזהירה התורה עליו כגון אכה את פ' ואפצע את מוחו המוזכר בגמ' (שבועות כ"ז ע"א) או לגזול ולמסור שכת' הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה' שבועות הט"ז) אבל כיוצ' בזה לא מצינו ואפי' באשתו לא מתסר אלא כשאומר הנאת תשמישי עליך משום דלאו כל כמיניה למיסר חפצא דחבריה ונדרים מתסר חפצ' נינהו והרי הוא משועבד לאשתו בתשמיש וכן אם נשבע שלא ישמש משום דהוי מושבע ועומד דכתי' ועונתה לא יגרע אבל בשומרת יבם כיון דעדין אינה אשתו אינו בדין זה כלל:
ויש לדקדק שהרי זה בשעה שנשבע לא הי' יודע שיש איסור בדבר וכיון שלא נודע לו חלה שבועה עליו והראיה מדאמרי' בפ' השולח (מ"ו ע"א) ורבנן התם מי חייל' עלייהו שבועה כלל וכו' וכתבו שם דמהא שמעי' דהא דאמרי' בשבועו' דאין שבועה חלה על בטול מצוה ה"מ כשנודע בטול המצוה בשעת שבועה אבל אם לא נודע בשעת שבועה אע"ג דמגליא מלת' בתר הכי דבשעת שבועה היא ביטול מצוה חיילה שבועה עליה דאלת"ה הו"לל ורבנן מי חל עלייהו שבועה והא נשבע לבטל את המצוה הוא ומדלא אמרי הכי ש"מ כדאמרן ע"כ ונראה שאין הנדון הזה דומה לזה דהתם לא הוו ידעי כלל אי משבעה עממין הוו אי לא והשת' אגליא מלת' למפרע. אבל בנדון הזה כל מה שיש לו לידע ידע בעת השבועה ולא נתחדשה לו ידיעה כלל ומפני שאינו בקי בהלכה וחושב שאין איסור בדבר לא חיילה שבועה. אלא שעדיין קשה כיון שיש שם יבם אחר אע"פ שהו' קטן כיון שאפשר שייבם הרי שנתחדשה לו ידיעה כשאמר אינו רוצה ליבם. ועוד קשה מהא דתנן בפ' שבועת העדות (ל"א ע"ב) היו לו שתי כתי עדים וכפרו שתיהן חייבו' ופרכינן בגמר' (ל"ב ע"ב) ראשונה אמא' תתחיי' הא קיימ' שניה ושניה לה הכא נמי אמאי הוי זה נשבע לבטל אח המצוה הא קאי יבם אחר ותתקיים המצוה. ואין אלו קושיות דמצוה עליה דגדול רמיא כדאמרינן בפ' החולץ (ל"ט ע"א) כיון דמצוה עליה דגדול רמיא לדידיה כייפינן לדידהו לא כייפינן וכיון שהמצוה מוטלת עליו אין זה כשתי כתי עדים שכ"כ היא מוטלת עדות זו על כת שניה כמו שמוטלת על כת ראשונה. וכן נמי אין זה חדוש ידיעה כשאמר הקטן אי אפשי ליבם לענין חיובו של גדול שכיון שיבומו של קטן רשות גמורה היא אי אפשר לו לגדול לחוב לו ולכוף אותו מפני שבועתו וכיון שא"א לקטן כלל כ"ז שהגדול בכאן א"כ שבועתו אינה חלה כלל לבטל המצוה המוטלת עליו. ומיהו שוגג הוא בשבוע' ואינה מזיד להתחיי' עליה מכות כדין מי שנשב' לבטל את המצוה משום שבועת שוא שחייבין על זדונה מכות שכל שיש אח בכאן ושמא יתרצה ליבם וגם היבמה תתרצה לו יותר מהגדול שוגג הוא בשבועתו דלביה אנסיה. ונראה שזה שנשבע דינו כגדול אע"פ שיש יותר גדול ממנו כיון שאינו בזיקה זו מפני שהיא ערוה עליו ואין זה צריך לפנים ואף לדברי הרמב"ם ז"ל שכת' כיון שנסתלק הגדול כלן שוין זה הוא כשהו' בזיקה זו אלא שנסתלק. אבל בנדון זה שהיא ערוה עליו הרי הוא כמי שאינו וכ"ש לדברי הראב"ד ז"ל שכ' בהשגות שלעולם הולכין אחר הגדול שבשאר האחין וכ"כ רש"י ז"ל וכן דעת הרשב"א ז"ל בחדושיו פ' כיצד:
עוד אני חוזר להא דא"ר גידל בפ"ק דנדרים (ח' ע"א) האומר אשנה פ' זה וכו' נדר גדול נדר לאלהי ישראל ופרישנא התם דכיון דמצי פטר נפשיה בק"ש שחרית וערבית וכדאיתא בפ' שתי הלחם (צ"ט ע"ב) לאו מושבע ועומד הוא. לא דמי לנשבע שלא לחלוץ שכתבתי דהוי מושבע משום דלמ"ד דמצי פטר נפשיה בק"ש אם שונה פ' או מסכתא רשות גמור' היא דומה לנותן שתי פרוטו' לעני ואינו צריך אלא פרוטה אחת דבפרוט' א' הוי מושבע כדאמרינן בפרק ג' דשבועות (כ"ה ע"א ע"ש) ובשניה לא הוי משובע כלל אבל שלא לחלוץ כשעושה אותה מצוה רבה קא עביד והכי מוכח מדלא אוקמ' אפי' למ"ד דלא מצי פטר נפשי' בק"ש שחרית וערבית כיון דמצי פטר נפשי' בפ' אחר בר מזה שנשבע עליו וקל למבין. ועוד דהכא איירי בקום עשה ואפשר דחיילה עליה שבועה ודכותה שאחלוץ חיילה עליה אבל בבטול עשה לא וכמו שהוכחתי מישיבת סכה. ועוד דאיכ' למימר דמאי דאמרינן התם דחיילה עליה שבועה היינו לחייבו לשנות כמי שנדר על דבר חול אבל שיהא עובר עליו במלקות וקרבן לא וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שלא כתבה לזו בהלכות שבועות וכתב בהלכות נדרים (פ"א הכ"ט) אותה הדומה לזו האומר לחברו נשכים ונשנה פרק עליו להשכים ולקרות אח"ז מצאתי פי"א מהלכות שבועות לענין זירוז בלבד אבל מצאתי בתשובה לרשב"א ז"ל שכתב ז"ל שהנשבע שלא ייבם יבמתו שבועה חלה עליו שהרי אפשר לו לחלוץ וכי היכי דבמקום איסור מצוה ואיסור קדושה אינו מיבם ואפילו במקום איסור לאו בלבד. ולא אמרינן אתי עשה ודחי לא תעשה כדאיתא בפ' כיצד (כ' ע"ב) אמרי' טעמא התם כדריש לקיש דאמר ר"ל כל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו אתי עשה ודחי ל"ת והכא אפשר בחליצה עכ"ל. ואין דבריו מוכרעין ולא נוחין לי ואין הנדון דומה לראי' שאני אומר שכיון שזה מושבע ועומד הוא לא חלה עליו שבועה ואין כאן לאו כלל שנא' דבמקום עשה שאם א"א לקיים שניהם מוטב כו' דרחמנא אמר לא תשתבע בכי האי גונא וצ"ת: