שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שיז
שלום וכ"ט לה"ה ידידי הרב החריף שנון וחדוד מופלא ומופלג בתורה כבוד מה"ו יוסף יואל נ"י דיין מצויין דק"ק טארניפאל יע"א:
גי"ה ונפשו היפה בשאלתו שאלת חכם נידון איש א' הי' לו פרה מבכרת ומכרה לגוי קטן בן ט' שנים בכסף וסטומתא הנוהגת בשוקי בין הסוחרים ועתה ילדה זכר אי נפטרה מן הבכורה אי קנין של גוי קטן מהני להפקיע מקדושת בכורה או לא:
הנה זה לי איזה שנים נשאלתי מרב א' אמ"ש הרמב"ם פ' יו"ד מהל' מלכים הל' ב' וז"ל ולעולם אין עונשי' מהן לא קטן ולא חרש ולא שוטה לפי שאין בני מצות עכ"ל והוקשה לו הא לעיל בפ"ט הל' ט' כ' שלא נתנו השיעורים אלא לישראל לבד עכ"ל וכבר כ' הרא"ש בתשובה דזמן גדלות לבת י"ב ולבן י"ג שנה והבאת שערות ושיעורן הכל בכלל שעורין שנאמרו הלכה למשה מסיני וכיון שאין שיעורין לב"נ מ"ט יפטר הקטן והשבתי דודאי אין שום סברא לענוש לתינוק בן יומו והרי אנוס פטור גם בב"נ כמ"ש רמב"ם שם וקיי"ל פיתוי קטנות אונס הוא (וכבר מבואר אצלינו במקום אחר שגם רמב"ם ס"ל כן) אלא קטן שהגיע לפלגות ראובן גדולי חקרי לב ואפ"ה בישראל הל"מ שאין מעשיו כלום עד שיביא ב' שערות אחר שנותיו ואז אפי' אין שכלו זך שאינו יודע להפלות כל שאינו שוטה שאינו מקרע כסותו וכו' הרי הוא גדול לכל דינו ואמנם ב"נ דלא ניתנה להם שיעורי' כל ששכלו שלם כראוי וכעין בב"ב קנ"ה ע"ב דמסברו ליה ומסבר הוה גדול ופחות מזה הוה קטן וע"ז כ' רמב"ם שאינו נענש על פיתויי אונס הוא וזה אמת ברור לפע"ד [וע"ל סי' קמ"ד בד"ה וראיתי]:
והלום ראיתי בס' תשובה מאהבה ח"ג בקונטרס פ' התערובת סי' תל"ב שהקש' לו הרב מו"ה ליב גלוגא סג"ל מסוף מס' נזיר דממעט גוי מופלא סמוך לאיש מעירוכין ונדרים הרי יש שיעורים הללו בב"נ ולא תי' כלום ולק"מ בודאי בכל דיני' הנוהגים בב"נ ובכל עניניהם אין מקום לשיעורים דהל"מ הם ולישראל נאמרו ולא לב"נ אך הא נדרי' ועירוכי' איננו ממצות ב"נ אלא התורה חדשה איש איש לרבות ב"נ שנודרים נדרים ונדבות כישראל א"כ מסתיין כישראל לא מיבעי' למ"ד דון מינה ומינה דון נדר מישראל ומינה מה להלן בזמנו ובשתי שערות הכא נמי כן אלא אפילו אי בעלמא דון מינה ואוקי באתרי' היינו אי הוה כתיב בחד קרא ישראל ונכרי והוה מקשי' נכרי לישראל אבל נכרי לא כתיב ומאן דכר שמי' אלא איש כתיב ואוקמי' מרבוי' עוד איש אחר היינו נכרי כמו האיש הישראל ודוקא כשהבי' ב' שערות בזמנו וממעטי' התם מופלא סמוך לאיש וכל זה לענין נדרים ועירוכי' אבל לכל דיניהם וקניניהם לא ניתן להם שיעורים ומשבאו לכלל דעת דמסברו לי' ומיסבר הרי הוא גדול:
ובנידון שלפנינו אם לא הגיע הקטן לכלל דעת כנ"ל פשוט שאין במעשיו כלום ואע"ג דקטן ישראל אפי' לא הגיע לפעוטות היכי דדעת אחרת מקנה לו זוכה לשלא יכול המוכר לחזור בו דזכין לאדם שלא בפניו דאע"ג דהוא הקטן יכול לחזור בו כמ"ש סמ"ע סי' רל"ה סק"ב מ"מ כיון שכל זמן שאיננו חוזר בו זכה מטעם המוכר שזיכה לו הוה קנין גמור וכ"כ להדי' במחנה אפרים בהל' זכי' ומתנה סי' ה' ואע"ג דכ' סמ"ע שם סקי"ג דאם הקטן קנה קרקע בלא אפטרופס יכול למוכרו דכיון דהי' יכול לחזור בו קנינו הוא אך התם מיירי שאינו יכול למכור קרקע שקנה לו האפטרופס וכ' סמ"ע אבל הקרקע שקנה הוא לעצמו יכול למוכרו לאחר שכיון שהי' יכול לחזור ולהחזיר הקרקע למוכר הראשון וליטול מעותיו בחזרה א"כ אין שם קנין קרקע על קרקע זו אלא מטלטל בעלמא וכשם שיכול להחזירו למוכר הראשון ה"נ יכול למוכרו לאחר ואיננו אלא כמוכר מטלטליו אבל לעולם קנין גמור כל זמן שלא חזר בו מיהו זהו בקטן ישראל ובמילי אחריניתא אבל הכא בגוי קטן ובנידון שלפנינו איננו קנין כלל חדא דיפ' כ' הגאון קצ"הח בסי' ער"ה דבעכו"ם לא מהני דעת אחרת מקנה כיון דמטעם זכי' אתינן עלה ואין זכי' ולא שליחות לעכו"ם וזה ברור ומוכרח יע"ש:
וזולת זה היינו היכי דאית לי' זכי' והרי במחנה אפרים שם רצה לומר בדעת ה"ה דהא דאמרי' דעת אחרת מקנה מטעם זכין לו היינו דוקא קרקע אבל קנין מטלטלין איננו זכי' לקטן ע"ש ואינו מוכרח לפע"ד אבל עכ"פ מזקנים אתבונן דקנין הפרה הלזו להפקיע מאיסור בכורה איננו זכיה לקטן ובמה יזכה נער הנכרי הלז בקנין הפרה הלזו:
וא"כ בודאי לא קנה ואין במעשיו כלום ומעלתו כתב שעכ"פ הפקיר ישראל פרתו ונתייאש הימנה ובע"הג כ' הפקר פטור מבכורה אלא יען שלא הוזכר בש"ס ור"מ בר רחל לא עשה תקנה דהפקר ש"מ מדרבנן אסור שמא יערימו כמו בביטול חמץ וכו' אלו דברי הגאון ע"הג סי' כ"ה ונעלם מהגאון ז"ל דברי תוספתא דבכורות פ"ב בהמת מדבר ובהמת הקדש ובהמת גר שמת ואין לו יורשין פטורה מהבכורה יע"ש וכן בדין דהרי במס' בכורות נ"ה ע"ב אמרי' דכתיב כן תעשה לשורך ולצאנך מה בנך אינו בלקוח אף צאנך אינו בלקוח א"כ ה"ה הפקר אלא במעשר בהמה לא שייך למעוטי הפקר ובבכור לא שייך למעוטי לקוח אבל פשוט דבהמת הפקר פטור מבכורה דל"ש הפקר בבנך:
ומה שלא הוזכרה תקנה זו גם לא נזכר בשום מקום דגזרי' משום הערמה כמו בחמץ דע כי אינו דומה הפקר דחמץ להפקר דעלמא דאין הפקר אלא דומי' דשמיטה והיינו שיוציא הבהמה מביתו או יפתח דלתי הדיר ויאמר כל הרוצה ליטול יבוא ויטול ויהי' הפקר גמור ממש שיכול לשלוט בו ידי כל אדם ויעיין ברייתא דמייתי רמב"ן פ' בהר כשהגיע שעת הביעור היו מחויבים להוציא מבתיהם ולהניח ברחוב העיר יע"ש היטב ובהפקר כזה לא שייך הערמה אלא משאחז"ל בנדרים בהמפקיר כרמו ומחר השכים ובצרו יע"ש אבל חמץ אין צריך הפקר כזה כיון דאסור בהנאה ואינו ברשותו ורחמנא עשאו כאלו ברשותו וכלפי זה הקיל קרא ואמר לא יראה לך פי' לא יהיה נראה בעיניך כאלו הוא שלך והאי יראה דקרא דרשו כמו לבי ראה וכמו נראה לי לא יהיה נראה בעיניך שהוא שלך וסגי אפי' הוא בתוך ביתו רק שבלבו מבטלו באמת שאינו שלו ואלו יבוא אחד מן השוק לזכות בו לא ימחה בידו כל זה במחשבת לבו באמת וזה סגי מן התורה ובזה שייך ערמה כי מי ירד במעמקי לבו על כן אסרו חכמים אפי' במפקיר ממש אבל בבכור נזהרו חכז"ל ושנו בתוספתא שור המדבר שמת ואין לו יורשים וה"ה המפקיר בהמתו ומוציאו לחוץ והיינו שור המדבר ובזה ליכא למיגזר משום הערמה אך לעומת זה אין בזה תקנתא ולא הי' לו לר"מ בר רחל להפקיר בהמותיו ויבוזו זרים חילו וזה ברור ונכון ומ"ש בנ"בי תנינא חי"ד סי' קנ"ד דוקא המפקיר לרבי' צריך הפקר כשמטה אבל המפקיר לאדם נוכח הוה הפקר תמהני מדברי הגאון ז"ל הנה מייתי מש"ס נדרים והתם ראיה לסתור דהכי פירושו המפקיר בפני שנים איננו אלא סילוק עצמו מהחפץ ורשאי זה לזכות בו אם זכה בו שוב אינו יכול להוציאו מידו אבל כ"ז שלא זכה בו יכול לחזור בו ככל מי שאומר ליתן מתנה מרובה שיכול לחזור בו ואין זה מדין הפקר אבל המפקיר מיד אינו יכול לחזור בו אם לא שהוא יחזור ויזכה בו כשאר זוכים מן ההפקר וזה הוא הפקר ופטור מבכורה ולא המסלק זכותי' נגד יחיד ומאי דמייתי שם מלשון מג"א סי' תמ"ח סוף סק"ד דאדעתא דנכרי אפקרי' אדעתי' דכ"ע לא אפקרי' תמיה לי על הגאון זצ"ל מה ענין הפקר לכאן הישראל מכר חמצו בזול לנכרי והפקיר מותר הממון ששוה החמץ מפני שדעתו קרובה שיחזיר לו אחר הפסח ומ"מ אם לא ירצה להחזיר לו הרי הוא מכור מכירה גמורה ואעפ"י שיש בו כדי אונאה וביטול מקח מ"מ כיון שקרוב לודאי יחזיר הגוי וימכרנו לו אחר הפסח ע"כ אפי' אם לא יחזירנה לו אין בו ביטול מקח וכן כ' ש"ך בי"ד סי' ש"ך סק"ו ואהא אמרי' אם בא ישראל אחר ולקחו מהגוי אמרי' לא זלזל זה במקחו אלא אדעתא דהגוי ולא אדעתי' דישראל ואין כאן דין הפקר אלא לישנא בעלמא קאמר כבש"ס ב"ק קט"ז ע"א אדעתא דארי אפקרינהו אדעתא דכ"ע לא אפקרינהו ואין צריך לזכות בו כי ממילא הוא שלו ויעיין תוס' ב"מ למ"ד ע"ב ד"ה אפקרי' ועיין מג"א סימן רמ"ט סק"ט הארכתי במקום אחר עכ"פ בנידון שלפנינו אם לא הגיע הקטן לפלגות ראובן אין מכירה זו כלום:
אמנם אם הנער הוא כשיעור בן דעת כנ"ל אזי נחשב הוא לגדול ומקחו מקח מן התורה ואי הוה כאן כסף ומשיכה או הקנאת מקום כדרך שמוכרים מבכרת כמבואר סי' ש"ך הוי קניית הקטן הלז מועיל אך יען לא הי' כאן אלא קנין כסף וסטומתא אע"ג שביארתי במק"א [ע"ל סי' שי"ד] כי סטומתא הוא קנין מ"הת ממש וכן משמע מחי' רשב"א גיטין יו"ד ע"ב ובתשוב' מיוחסת סי' רכ"ה ושם ביארתי דאפי' למ"ד דקנין דרבנן לא מהני לדאוריי' היינו משום דאינשי מעולם לא הסכימו לקנין ההיא מדעתם אלא מכח תיקון חכז"ל שגזירתם עלינו דהפקרם הפקר זה י"ל אינו מועיל לדאוריי' כיון שלא בהסכמת אנשי העולם נעשה אבל דבר שהסכימו הסוחרים עליו מרצונם הטוב כל דבר שבממון תנאו קיים ואין לפקפק עליו מ"מ הכא מסופק אני כיון שבאמת הנער קטן הוא מאן לימא שהסכימו הסוחרים להקנות ע"י סטומתא (והאנדשלאק) של נער קטן כזה שאין דרך לעסוק עמו במ"ומ וגם בדיניהם נקרא (אונמינדיג) פי' עדיין לא הגיע להיות איש מסתפק אני אי בתר דיננו הרי לא קנה במשיכה ואי בתר מנהגיהם ודתיהם איננו גדול:
והנה הטלת מום בבכור בז"הז להרמב"ם הוא איסור לאו ואין בו מלקות והוא מפרש סוגי' דפ"ק דע"ז י"ג כפירש"י בקדשי בדק הבית ולא גזרינן בז"הז אטו קדשי מזבח אבל קדשי מזבח הוא בלאו אך לתוס' דהתם אינו אלא מדרבנן ומ"מ כתב הרא"ש בשם הראב"ד במס' ב"מ פ"ד סוף סי' וי"ו דאפי' בספק בכור בז"הז אין לומר לגוי להטיל בו מום משום בזיון דקדשים נ"ל כוונתו דלא שייך הכא שבות אמירה בעלמא דהישראל עצמו מבזה קדשי שמים כאלו מגרה בו חיות וכלבים שזה בזיון קדשי' בידים ע"כ החמיר [וע"ל סי' ש"ו] מ"מ אי יסכי' עמי גדול א' אהי' נמנה עמו לסמוך אהפוסקי' דכסף לחוד קונה ובשגם אולי סטומתא קונה גם הכא ויתן פרוטה לעכו"ם קטן שיטיל בו מום ששוחטין עליו בז"הז וישחט במומו אבל לעשות סניף לזה לומר בכור בז"הז דרבנן חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר והנל"עד כתבתי וחתמתי שמי א"נ:
פ"ב נגהי ליום ד' כ"ד מרחשון תקצ"ח לפ"ק. משה"ק סופר מפפ"דמ.