שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שטז

יראה בנחמה בבנוי כמו רמה בעיר ה' שמה ה"ה ידידי הרב המא"הג החרוץ המופלג מהו' יודא ני' אב"ד ור"מ דק"ק סעמניטץ יע"א:

יקרתו הגיעני כמסתפק ושואל אי מהני מן התורה להפקיר פרה מבכרת לפוטרה מבכורה יען ראה בתשו' ע"הג סי' כ"ה פשיטא ליה מן התורה מהני רק רבנן לא עבדי האי תקנתא כי היכי דלא סמכו על ביטול חמץ משום שאין כל הדיעו' שוות ואמנם בס' טורי אבן במס' ר"ה י"ג ע"א הוכיח בפשיטות דלא מהני דאל"ה קשי' אדרב מרי בר רחל במס' בכורות ג' ע"ב מאי טעמא לא הפקיר אע"כ הפקר לא מהני אלא שפרמכ"ת הקשה על טורי אבן מאי ראיה מרב מרי בר רחל הא מדרבנן לא מהני ודברי מעלתו תמוהים הרי רב מרי בר רחל הי' אוסר גיזה ועבודה שלהם וגם יהבינהו לכהנים ורק דלא ליתא בהו לידי תקלה עביד למילתא יתירתא ולא רצה להרוויח שום דבר מאי שייך לומר שמא לא יפקיר בלב שלם אמאי לא יפקיר בלב שלם ועוד איך שייך אגברא רבה כרמב"ר אין כל הדיעות שוות ואי משום שילמדו ממנו שארי אינשי ומשום הכי זבין אודנא לגוי הרי לא הועיל כלום דאכתי בעון זה כלו חיותא דידיה כמבואר שם אע"כ לא אסיק אדעתיה לחוש לגברא אחרינא רק לדנפשי' ולדידי' הוה סגי בהפקירא:

אך מה אעשה ונעלם מן הגאונים הנ"ל תוספתא מפורשת פ"ב דבכורות בהמת מדבר והקדש וגר שמת ואין לו יורשין פטורה מן הבכורה ועיין בבא קמא ס"ד ע"ב עביד צריכותא לר' יהודא דפוטר לא מיבעי' שור מדבר דהוה הפקר מעיקרא אלא אפי' גר שמת ונגח בחייו ושוב מת והופקר ע"ש וכן צריך לומר מת"ק אי לא הוה כתי' רק ששה שור ה"א לחייב שור שנגח בחייו ומת אבל נגח במדבר לא קא משמע לן ואם כן הכי נמי בתוספתא קא משמע לן אפי' בהמת גר שנתעברה בחייו ומת קודם לידה מ"מ פטורה דבשעת פטר רחם הי' הפקר ובחפשי באמתחת ספרים מצאתי דברים תמוהים להגאון א' גדול מדבר ה"ה מהרי"ט אלגאזי בספרו הל' י"ט שסביב הלכות בכורות וחלה להרמב"ן ז"ל דשם בסוגיא דרב מרי בר רחל הנ"ל תמה אפירש"י ריש פ' ראשית הגז שכת' לקוח אימעט ממעשר בהמה מדכתיב לצאנך ובקרך והקשה הנ"ל והא מבואר בבכורות נ"ו ריש ע"א דמהיקשא דצאנך לבנך ממעט לקוח והעלה נהי דברי רש"י צ"ע מ"מ מדבריו למדנו דבקרך וצאנך מיעוטא הוא וממעטי' מיני' הפקר וכתוספת' אלא שהקשה פרק ראשית הגז קל"ו ע"ב אדרבה מבכור ה"ל למילף שכן יתום שלקחו בשותפים פי' בכור נוהג בלקוח מה שאין כן מעשר בהמה וקשה לי' איך שייך לקוח בבכור אי לקח פרה מעוברת האי אפי' במעשר בהמה חייב כמבואר בבכורות נ"ו ע"א הנ"ל ואי בלקוח אח"כ אם כן כבר נפטר הרחם אצל המוכר ואי הי' ישראל כבר נתקדש ואי היה גוי כבר נפטר מבכורה ולא שייך לקוח אלא בזוכ' מההפקר ושמע מינה זוכה מהפקר חייב בבכורה:

והנה אפי' אי יהיבנא לי' כל דבריו עכ"פ מסברא דההפקר פטור דהא ש"ס חולין התם לר"ש קאי דדריש טעמא דקרא טעמא דקידוש בכור' אשר הפליא ה' והחיה בכורי ישראל ובהמתם כדכתיב ואת בתינו הציל וע"כ צריכים לפרש אף על גב דישראל לא חטאו למה יענשו אלא כיון שניתן רשות למשחית לענוש העוברים הוצרך נס ופסיחה לדלג להציל בכורי ישראל ובהמתם והשתא ממ"נפ אי בכורי מדבר והפקר נמי הצילו מ"ט לנס הזה ואי לא ניצולו מ"ט יקדשו בפטר רחם ואם כן ע"כ אי אפשר לפרש יתום שלקחו כזוכה מן ההפקר ואולי י"ל אדרבא כיון דר"ש דריש טעמא דקרא והכא מפורש הטעם מש"ה יש לחייב וכעין דאמרינן בסנהדרין כ"א ע"א ע"ש אם כן לפי זה עכ"פ לר' יהודה דבעלמא לא דריש והכא מפורש טעמו יפטור של הפקר וכתוספתא אך באמת את בתינו הציל לא כתיב אלא בפ' פסח לא בפ' בכורות ואין להאריך ולהעמיד דין על זה:

אלא שכל דברי הגאון הנ"ל תמוהים דהא עכ"פ גם הגאון הזה יודה דקרא מיירי בבכור דהרי רוצה ללמוד מדיוקא דצאנך למפטר הפקר מבכור והיינו טעמא כמה שכ' תוס' בבכורו' נ"ו ע"א ד"ה אמר קרא וכו' דקרא משתעי בתרווייהו ואם כן הרי מקשי' צאנך לבנך דאינו בלקוח ומתנה וה"ה שאינו בהפקר כך צאנך שלא בלקוח ומתנה והפקר וחדא הקישא הוא ומה צריך לזה דיוקא דצאנך שלך ומזה אין לנטות ימין או שמאל ומה שהקשה אם כן איך יאמר שאינו בלקוח משא"כ בכור הא לא שייך לקוח בבכור לק"מ דאף על גב דלא שייך בבכור מ"מ מעלה הוא דליכא בבכור מידי דלא שייך ביה בכורה משא"כ במעשר בהמה וסברא זו כ' תוס' יבמות נ"ז ע"ב ד"ה רב אמר וכו' ועוד הקשה הרי"ט מיוני וכו' עד שכן פודין בו הקדשו' ומעשר מה שאין כן בביאה וכו' עכ"ל ואם כן ה"נ דכוותיה אמנם קושייתו אפרש"י ריש פרק ראשית הגז דמפיק לקוח מדיוקא דבקרך וצאנך ולא מהקישא י"ל קצת דבבכורות נ"ז ע"א מה בנך בברור לך אף בקרך וצאנך בברור לך ע"ש הנה לפי זה למאן דאמר יש ברירה או אפי' למ"ד בדאורייתא אין ברירה מספקא ואם כן לאותו צד דיש ברירה אפי' ידעי' דלקוח אינו במעשר בהמה מ"מ חלוק' שותפות לא הוה לקוח דהרי יש ברירה ואיצטריך הקישא מה בנך בברור לך והנה לעיל בדף נ"ו ע"א תוס' ד"ה מה בנך וכו' הקשו הא קיימא לן אין דנין אפשר משא"א ומסקנא היכי דלא איצטריך היקשא אלא לחדא מילתא אמרי' על כרחך היקשן הכתוב והשתא אי איצטריך היקשא למעוטי לקוח תו לא מצינן למילף מיניה מה בנך בברור לך דאין דנין אפשר משאי אפשר ע"כ לאותו מאן דאמר הוצרך רש"י לומר דבלא היקשא נמי אימעט לקוח מדיוקא ואייתר היקשא בברור לך וק"ל:

עכ"פ מתוך הדברים למדנו מדיוקא דשורך וצאנך ידעי' למעוטי הפקר אפי' בלא היקשא דהפקר לא מיקרי שלך ואין אדם יי"ח בלולב של הפקר אם אין דעתו לזכות בהם לא מיקרי לכם ולא אמרי' הואיל ואי בעי זכי ביה דכיון דלאחריני לא מיקרי לכם גם לבעלים הראשונים לא מקרי לכם דהרי נפיק מרשותו לגמרי ואין לו בו שום אחיזה טפי מאחר אפי' אי אמרי' במקדיש הואיל ואי בעי פודה יש לומר משום דבעליו קודם לפדות מאחר אבל לענין הפקר אין חילוק ובקצ"הח ר"סי רע"ג כ' בזה דברים שאינם ראוים לגאון כמותו וכבר השבתי עליהם בתשובה אחרת ועיקר קושייתו כיון שאינו אלא נדר אם כן אם מת אין בניו צריכים לקיים נדרו דבר בטל הוא הרי כבר קיים נדרו ובדיבור בעלמא הריני מפקיר כבר נתקיים הנדר כאומר קונם ככרי על כל העולם הרי כבר נתקיים הנדר הרי הוא קונם ואם הוא חוזר ונהנה ממנו עובר על בל יחל הכי נמי בהפקר אם לא שחוזר וזוכה בו מטעם זכייה כאינש אחריני ולא דמי לאומר הריני מקבל עלי ליתן כך לעניים ומת שאין בניו מתחייבים לקיים נדרו מפני שלא נתקיים הנדר ולא חל על נכסים ידועים אלא אקרקפ' דידי' להפריש המעות וכל זמן שלא קיים הוא נדרו אין על הבנים לקיים אבל כשהפקיר כבר הם מופקרים וכבר נתקיים הנדר ומה לבניו עם הנכסים עוד:

ומ"ש מעלתו שבדבריו נתיישב לו קו' אהל דוד שהקשה למאי דאמרינן פרא"דמ דלר"א ציצית אין דוחין שבת הואיל ובידו להפקירן אם כן אמאי פסח דוחה שבת הא בידו להפקיר נכסיו ולא יהי' לו לפי מה שכתב תוס' ריש פסחים מי שאין לו קרקע פטור מפסח. ק' זו אינה צריכה לפנים וכבר כתבתי לו זצ"ל בחייו הנה כמה שכ' לפנינו אין בו ריח קושי' התורה אמרה פסח ידחה שבת והוא מקשה קושי' לאלקינו אך הקושיא להיפוך נילף ציצית ומזוזה מפסח דאף על פי דיכול להפקירו אפי' הכי דוחה שבת ולק"מ גם זה דהא לר"א קיימינן ואיהו אית ליה בעירוכין כ"ח ע"א אין להחרים כל נכסיו וכן פסק רמב"ם ובשלמ' מאי דאמרי' בעלמא אי בעי מפקיר נכסי' וחזי ליה א"ש דמפקיר עד פחות ממאתים זוז והוה עני וחזי ליה אבל להפקיר כל קרקעותיו מבלי השאיר לו שריד אסור ואם כן ע"כ לעלות לרגל וחייב בפסח:

וליישב קו' טורי אבן מאי טעמא לא הפקיר רב מרי בר רחל את בהמותיו כדרך שמבטלים חמץ הנה עיין תוס' פסחים ד' ע"ב ד"ה מדאורייתא וכו' ומה שחתר פני יהושע ליישב דברי רש"י וז"ל רמב"ם פ"ב מחמץ ומצה שיבטלו בלבו ויחשוב אותו כעפר וישים אל לבו שאין ברשותו חמץ כלל ולשון ספרי לא יראה לך בטל בלבך ומבואר אצלינו היות כי הפקר משמיטה או מפאה עיין היטב לשון ר"ש רפ"ו דפיאה ואם כן אין הפקר כ"א דומיא דשמטה ופיאה והיינו שיוציאנו מביתו או לכל הפחות יהי' פתח פתוח ומופקר לכל הרוצה לכנס ויטול ולרמב"ם פ"ו דנדרים הל' י"ו צריך גם כן שיהי' עכ"פ א' אצלו כשהפקירו כדי שיוכל לזכות בו דאל"ה לא הוה הפקר ועסמ"ע סי' רע"ג סקי"א והכלל כל שסתמא מופקר כמו סופי תאנים בפסחים ו' ע"ב ע"כ צריך שיעשה מעשה שיהיה משומר מה שאין כן כל שסתמא משומר צריך להפקירו ממש וצ"ל הא דאמרי' פ"ק דשבת י"ח ע"ב דמפקיר להו אפקורי היינו הפקר ב"ד אפקעתא דדהו שאני וכמה שכ' גם קצ"הח ר"סי רע"ג ולפי זה בחמץ כשהוא מבטל מדינא הרי הוא בביתו וברשותו ואין איש עמו רק מחשבו בנפשו כעפר כאלו אינו ואיך יהי' זה הפקר וכבר עמד בזה מהרי"ק שורש קמ"ב ולהפקר כזה כ' רש"י תשביתנו השבתה בלב סגי מה שאינו מועיל במקום אחר וכמה שכ' מהרי"ק שם ופני יהושע לא ראה זה והתוס' נ"ל סבירא להו הכא כיון שאינו ברשות של אדם ואפקעתא דמלכא הוא ולא יהי' הפקר ב"ד עדיף מהפקירא של הקב"ה ורק עשאו כאלו ברשותו א"כ מימעט שפיר משל אחרים ושל גבוה בגילוי דעת בעלמא וללשון ספרי א"ש טפי דסבירא ליה לא יראה אינו לשון ראיית עין שהרי מרבי' שלא יטמין אלא ראיית לב כמו לבי ראה הרבה חכמה ובלשון חכז"ל ולא נראה לי והיינו לא יראה לך לא יהי' נראה בלבך כאלו הוא דבר בעולם אלא עפרא בעלמא ומיהו רש"י משמע מפרש ראיית עין ממש וכבר הרגיש מג"א סי' תל"ו ס"ק י"א ע"ש בשם ב"ח:

היוצא מזה בשארי המפקירין צריך הפקר ממש ועיין רמב"ן פ' בהר גבי ביעור פירות שביעית והא דמפקיר בהמתו בשבת היינו משום שהיא ברשות אחר ביד נכרי העובד עמה אבל בהמה העומדת בביתו וברפת שלו וכורעת לילד ואומר שמפקירה וסוגר דלת בעדה לא יועיל אם כן לא קשיא מידי אר' מרי בר רחל מאי טעמא לא הפקיר אפי' לא בעי להפקיר בפני א' וכהרא"ש דלא כהרמב"ם מ"מ צריך לפתוח דלת ביתו וכל הרוצה להוציאה יוציאה ואם כן מפקיע מידי כהן ומידי קדושה לגמרי והרי הוא הי' רוצה לנהוג בה קדושת בכור לאסור בגיזה ועבודה ולמוסרה לכהן ולק"מ קושי' טורי אבן ולעולם נימא הפקר ממש כדינו יועיל להפקיע קדושת בכור מ"הת:

ומה שנתקשו האחרונים ובראשם הגאון בע"הג מ"ט לא תקנו מתנה בבכור וכבר הארכתי (עיין בסי' ש"י) במה שהקש' איך שייך חצר בגוי הא אין לו שליחות וביותר צע"ג ארמב"ן בשיטה מקובצת דב"מ דכ' אם גוי אינו קונה במשיכה במאי יקנה הפקר ומתנה וכתב שקונה בחצירו והוא תמוה כיון שאינו קונה ביד עצמו במשיכה איך יקנה חצרו עוד נתקשו כל הראשונים כיון דהיכי דלא שייך כסף בודאי קונה במשיכה מאי מייתי ש"ס בע"ז ע"א ע"ב מגזל עכו"ם הא היכי דליכא כסף לכ"ע קונה במשיכה ועוד רש"י וכמה ראשונים פירשו הא דאמימר שם ע"א ע"א מיירי במתנה וכבר הקשו עליו תוס' והי' נ"ל לפשוט דתרי הקנינים בין כסף ובין משיכה הם קנינים מחודשים כי משיכה הוא שמושך ד' אמות או מגביה ג' טפחים או מוסירה גבי בהמה וכיוצא באלו ושוב מניח המטלטלים במקומם וכבר הם שלו ממש וזה מחודש מן התורה אבל לולי התורה לא הי' קנין נגמר במשיכה כל דהו אלא אחר שנגמר הקנין והלוקח סילק המוכר במעותיו וחזר ולקחו המקח לביתו ממש כאדם העושה בשלו ובקנינו אז נגמר ובקונה הפקר או מתנה דליכא כסף אינו שלו אלא יוליך הדבר לביתו וחצרו כשלו ממש אבל קודם לזה כל הקודם בו זכה ובמקח יכולים לחזור והתורה חידשה הלכה לקנות בכסף לחוד או במשיכה ד' אמות והגבהה לחוד והשתא מה שכ' רמב"ן מציאה ומתנה נקנה בחצרו אינו חצרו דרך קנין אלא רוצה שהבעלים מכניסין הדבר הנקנה בחצרו ולביתו לא מטעם שליחות ולא מטעם יד וכן מה שהוכיח אמימר דשדרי פרדשנא ולא הדרי היינו אף ע"פ שאינם מכניסם לביתם ממש אלא בהגבהה בעלמא קנה המקבל וכן הא דמקשה מבן נח נהרג על פחות משוה פרוטה היינו נמי ע"ד הנ"ל מדאגבהה כגנב ישראל ושם הארכתי בביאור כל הסוגי' בזה. ולפי זה לא הו"מ לתקן בבכור ליתנו במתנה משום דלמאן דאמר גוי בכסף אין מתנה נקנה במשיכה כל דהו אלא שיתנו לגוי ממש לחצרו כשלו אבל למושכו לפי שעה לא מהני:

והנה קנין כסף לחוד רוב הפוסקים חולקים על רש"י דס"ל גוי קונה בכסף דוקא ועיין במרדכי פרק הניזקין סי' שצ"ד גרס ר"י סבר משיכה ור"ל כסף וכן הוא בירושלמי פ"ח דשביעית ועמ"ש בתוס' קרבן העדה סוף פרק משילין והמעיין בלשון רש"י ע"ז ע"א ע"ב אבל לא יין ביין וכו' אליבא דר"י וכו' יראה כי כך הית' גרסת רש"י ואם כן הלכה כר' יוחנן ישראל במשיכה וגוי בכסף מ"מ רוב הפוסקים חולקים והרמב"ם פסק דקונה או בכסף או במשיכה וגם בזה חולקים ואפי' ישראל מגוי אינו קונה בכסף כמ"ש ש"כ ח"מ ר"סי קצ"ד ודלא כסמ"ע שם וט"ז י"ד סי' קל"ב ססק"ח ע"כ ישראל שמכר בכסף לחוד לא מהני לפטור מבכורה:

והנה כתב לי הרב החרוץ מהו' שלמה זלמן אב"ד דק"ק מארגרעטין ג' טענות להקל בזה (א') כמה שכ' מ"ב בדיניהם קונה ומ"ש מג"א סי' תמ"ח דבש"ס אמרי' דבדיניהם שקבע' להם תורה דילמא בזמניה' לא הי' דיניהם של גוים כך (ב) כיון שישראל מוכר מסתלק עצמו והרי הפקיר בהמתו וניקנית לגוי (ג') מטעם סטומתא. והרב מהו' וואלף ב"ה דיין דק"ק ס"ה שאל בעובדא דפרה מבכרת כורעת לילד בשבת ונתן ישראל הפרה במתנה לגוי ע"י מסירת מפתח של הרפת שדרך התגרים שקוני סחורה קונין המטלטלים במסירת המפתח האוצר (מאגיציהן) וכ"כ חק יעקב סי' תמ"ח שכן דרך התגרים והוי כסטומתא:

גם פר"מ כ' להקל בקנין כסף מטעם אם לא יחזור לו ישראל כספו יתפוס הפרה ה"ל יד גוי באמצע כמו בהמות ארנונא ושמח שמצא כן בצ"צ סי' ס"ד אלא שפר"מ סתר בנינו מפני דאין שיעבוד דאוריי' גבי עכו"ם כיון דהפקע' הלואתו שרי' ואני אומר אי שיעבודא לאו דאורייתא פשוט בעכו"ם לא תקינו רבנן אבל למאי דק"ל שיעבודא דאורייתא אין ספק שאין חילוק בין ישראל לעכו"ם אלא שכך נשתעבדו הנכסים באם לא יכול הישראל להפקיע הלואה בשום אופן ויעמידהו לדין ואין הב"ד יכולים לזכות הישראל בעקיפין באופן שע"כ יצא ישראל חייב בדיני ישראל נשתעבדו הנכסים מ"הת כיון דגזל עכו"ם אסור רק מה שהתירה התורה כנ"ל וחוץ מזה נשתעבדו הנכסים מ"הת:

ולענין קושיתו וכ' שמצא כן בצ"צ סי' ס"ד חלילה לפה קדוש צמח צדק יאמר דבר זה הוא כ' בהיפוך עכו"ם שנתן ב' זהובים לישראל לקנות לו פרה מאחד וקנאה לו וילדה אצל ישראל כיון דדינא הוא אי לית זוזא לישראל לשל' לגוי ב' זהובים שלו אפי' יהי' כאן עוד בע"ח הרבה מ"מ גוי זה קודם לגבות מהפרה כיון שקנאה במעותיו ה"ל יד גוי באמצע כמו בהמת ארנונא אע"ג דמצי לסלוקי בזוזי מ"מ כיון דאי לא מסלק ליה ה"ל בהמה כאפותקי לו ה"ל יד נכרי באמצע ואינו דומה לעכו"ם שקנה פרה מישראל בכסף דלא מיקרי יד עכו"ם באמצע דהתם אפי' לא מסלק ליה בזוזי אין שיעבודו על הפרה יותר מעל שאר נכסיו גם אם יש כאן בע"ח הרבה אין לו קדימה לגבות מהפרה ע"כ לא מיקרי יד גוי באמצע אלו דברי צ"צ וכן הוא בכתבי מהרא"י סי' ק"ל ודלא כמעלתו:

ומ"ש הרב המופלג מהו' זלמן ני' הנ"ל ליישב קו' מג"א אמ"ב ולומר בימי הש"ס לא היה דיניהם כך אמת שכן כתב במיוחסת סי' רכ"ה אבל עיקר קו' מג"א דודאי אין בעל מ"ב יכול להמציא לו דין חדש מלבו דאזלי' בתר דיניהם אי לאו דמצא כן מפורש פ"ב דבכורות וע"ז כ' מג"א התם פי' ש"ס בדיניהם שפסקה להם תורה א"כ לא נמצא בשום מקום דניזל בתר דיניהם אך לכאורה נראה שמ"ב הוציא כן כמ"ש ע"הג וצמח צדק מש"ס פ' איזהו נשך דף ע' ע"ב אי לא משכח בהמות שקיל ולדות ע"ש וזהו בודאי אינו מדין תורה רק מדיניהם ש"מ אזלי' בתר דיניהם אך בכתבי מהרא"י סי' ק"ל הנ"ל כ' בשם תוס' דמיירי דהעכו"ם תופס הולד באלמות וגזילה לא מדיניהם וכ' צ"צ י"ל אלמות עדיף מדיניהם דהאלם סמכא דעתי' על אלמותי' משא"כ למיזל בדינא לא סמכא דעתיה דאינהו מצלי דינא ואמנם בחולין ל"ט ע"ב תוס' ד"ה רישך והר וכו' כ' להדיא דאין קניית אלם אלא מדרבנן ולהחמיר וא"כ איך יפקע קדושת בכור להקל וזה תימה על הצ"צ וכבר הרגיש בזה הגאון מהרי"ט אלגאזי הנ"ל ואם כן צ"ל תוס' דחולין ס"ל דסוגי' דב"מ ע' ע"ב הנ"ל מטעם דיניהם אתי עלה ולא מטעם אלמותא וגזלנותא ופליגי בהא אתוס' דמייתי בכתבי מהרא"י הנ"ל ולפ"ז אי קני בדיניהם והעכו"ם אלם גם כן קנוי ממ"נפ ופטור מבכורה:

שבתי וראיתי די"ל דלא פליגי תוס' ודברי צ"צ צודקים וכל דברי חכמים קיימים בעזה"י כי ראיתי ברשב"א בחי' חולין שם כ' גם כן דקנין אלמות הוא רק מדרבנן ומייתי סייעתא דאלמות עושה קנין כמו בעירו חמירא דבני חילא דפסחי' דף ד' ע"ב ע"ש וצ"ע הא התם קני מדאורייתא כמבואר בש"ס למעיין שם ועט"ז ר"סי ת"מ ועוד מאי ראיה מחמץ דבכל שהוא עובר כיון דכתיב לא ימצא במצוי לך באחיזה כ"ש מה שאין כן לענין מחשבת עכו"ם לע"ז במה שאיננו שלו וצ"ל אין הכי נמי קאמר כיון דמצינו דמקרי מ"הת מצוי לך על ידי אלמות לענין קבלת אחריות ראוי הוא לרבנן לגזור עכ"פ לענין קנין בע"ז שנראה כשלו כנלע"ד פי' רשב"א והנה כל חומרת חמץ שבמצוי בעלמא עובר עליו הוא קלותו של בכור שע"י שום מציאת תפיסת יד גוי פוטר מדכתיב כל מקנך תזכר דבעי' דוקא כולו בחיוב ואם כן כיון דאלמות מיקרי מצוי בחמץ הוא הדין לענין קנין בכור אלא בחמץ אפי' קבלת אחריות מחייב לבערו ובבכור בעי' קנין אבל אפי' באלמות מהני נמצא בגוי אלם פטור מבכורה אפי' בלא דיניהם ובשאינו אלם רק מכח דיניהם לחוד לא מצינו בש"ס להתיר ובלאה"נ יפה כ' צ"צ אפי' אי ניזל בתר דיניהם היינו בקנין ממש אבל מכירת בכור שאינו אלא להפקיע והישראל והעכו"ם יודעים שאינו מקנה אלא כיון שיודע שסופו להחזירו לו נהי בקנין דאורייתא מועיל אבל מכח דיניהם אין זה קנין להפקיע קדושה:

ובזה נדחה נמי מ"ש רבנים הנ"ל דלפטר מבכורה מחמת קנין סטומתא הנה בתשו' מהר"מ מינץ סי' ה' כ' בפשיטות מדלא מצא מהר"ם מר"ב תקנה אלא ע"י שכירות מקום כמ"ש הרא"ש ריש בכורות ש"מ דלא מהני סטומתא להפקיע קדושת בכור ועל זה כ' צ"צ דאין לחלוק עליו אך בתשו' מיוחסת סי' רכ"ה כתב בפשיטא דמהני להפקיע קדושת בכור ורפ"ב דבכורות מיירי באתרא דליכא מנהג סוחרים לקנות בכסף ע"ש ונלע"ד דלא פליגי דמהר"מ מינץ איירי בכנ"ל שכל הקנין אינו אלא להפקיע ולפנים ע"כ ליכא בקניני' כיוצא בזה מנהג סוחרים וכ"ש בעובדא דהרב מה"ו וואלף ב"ה במתנה נתן ע"י מסירת מפתח ומעולם ליכא מנהג סוחרים בזה אך הרמב"ן מיירי להדי' בנושא ונותן ומוכר וקונה בהמה בקנין גמור בזה מהני סטומתא ע"כ איני רואה שום צד היתר להפקיע מקדושת בכורה:

והנה נשאלתי מהרב החרוץ המופלג מהו' פייטל נ"י אבד"קק דינדיש שהנכרית נתנה קצת מעות בעד הפרה שעמדה ברפת המושכר לישראל ואמנם גוף הקרקע לגוי והשכרוהו לישראל והסתפק הרב הנ"ל כיון שחצר של משכיר מקנה לו זבל של אחרים כמבואר בטוש"ע ח"מ סי' שי"ג הה"נ הכא החצר של העכו"ם מקנה לה הפרה וה"ל כסף וחצר ושוב פלפל הרב ני' במ"ש מחצית השקל סי' תמ"ח כיון דאין שליחות לעכו"ם ואין חצרו קונה לו טוב להקנות לאשה נכרית שאין לה בעל דאז חצר מטעם יד ולענין יד לא אימעט עכו"ם וכשעומדת בצד החצר קונה החמץ מטעם יד אלו דברי הגאון זצ"ל והרב הנ"ל פקפק ע"ז מה בין יש לה בעל או אין לה בעל הלא בנכרי' לא אמרי' יד אשה כיד בעלה ולק"מ דעכ"פ המעות שהנכרי' קונה בו החמץ הוא ממון בעלה ואין דעתה לגזול הממון ממנו וא"כ ממ"נ ע"כ היא קונה החמץ בממון בעלה ובמה יקנה הבעל אי מטעם שליחות הלא מסיק מחצית השקל שם אפי' עכו"ם לעכו"ם לא נעשה שליח ואי נימא אשה אינה צריכה שליחות דידה כיד בעלה א"כ יקנה חצרה להבעל ומה שקנתה אשה קנה בעלה ואין חצרו קונה לו שאין שליחות להעכו"ם ע"כ הצריך הגאון ז"ל שתהי' אשה שאין לה בעל ותקנה מטעם יד כשעומדת בצד חצרה:

אבל עדיין לא הועיל כי חצר מטעם יד מגט ילפי' וכ' הגאון ז"ל כיון דליכא מיעוטא למעט עכו"ם מזה אין חילוק בין עכו"ם לישראל ולא נלע"ד לסמוך על זה דהנה תוס' בגיטין כ"ג ע"ב ד"ה גם אתם וכו' מסיימו וז"ל כיון דדרשי' שליחות מתרומה ומיני' ילפי' בעלמא מסתמא דלא ילפי' בעלמא אלא דומי' דאתם עכ"ל והקושי' מפורסמת א"כ גם לדידן למאי איצטריך למימר דעכו"ם פסול לשליחות מטעם אתם תיפוק לי' מגט ילפי' וגט לא שייך בעכו"ם ובעי' דומי' דגט וכן הקשה פני יהושע ובחידושי אמרתי דהוא פשוט מאד דזה תלי' בדון מינה ומינה ודון מינה ואוקי באתרי' ושפיר תי' תוס' דלר"ש לא קשי' מנ"ל אין שליחות לעכו"ם י"ל ס"ל דון מינה ומינה וכיון דלא שייך בתרומה ליתא בשליחות ואה"נ למאן דס"ל דן מינה ומינה פסול עכו"ם לשליחות אלא ש"ס מייתי אתם לרווחא דמילתא למאן דאית לי' דון מינה ואוקי באתרי' ודבר זה אינו בבנין אב דהלכה כמ"ד דן מינה ומינה במחלוקת שנויי' בסוף ס' באר יעקב כלל למ"ד וכלל ל"א ואין שם דבר ברור וא"כ לפ"ז כיון דחצר דמטעם יד לא כתיב אלא בגט ונילף מיני' בנין אב בעלמא א"כ אי אמרי' דון מינה ומינה ועכו"ם לא שייך בגט א"כ אין לעכו"ם ולא לארמית חצר לא מטעם יד ולא מטעם שליחות ובשגם בעובדא דהרב הנ"ל לא עמדה אמרי' בצד חצרה ולא נשאר רק מה שכתבתי דחצר לא מטעם שליחות ולא מטעם יד אלא כיון שהכניס העכו"ם לבית ממש ה"ל קנין גמור וזה הוא בחצרו ממש אבל כיון שהוא מושכר ואין לו רשות להניח כליו לשם נהי מציאה הבאה לשם קונה להמשכיר מטעם שליחות או יד לישראל אבל לא מטעם כניסה לביתו ע"כ איני רואה שום צד להוציא כל הבכורים הנ"ל מספק קדושה הנלע"ד כתבתי ומה שנוגע אי מותר לומר לנכרי להטיל מום בספק בכור בז"הז [עיין לעיל ס"סי ש"ו ובס"סי שאח"ז]:

פ"ב יום ה' ו' כסליו תקצ"ח לפ"ק: משה"ק סופר מפפ"דמ: