שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קמז
שלום וכל טוב ושנה טובה ומבורכת לה"ה הרב המא"הג הישיש המופלג כש"ת מהו' שלמה זלמן נ"י אב"ד דק"ק מאגדיבורג נ"י יע"א וחד דעימיה ה"ה הרב הדיין המצוין החרוץ המופלג מהו' יחיאל צבי נ"י סעמניטץ:
יקרתם הגיעני ולא הי' ראוי להשיב למדינה אחרת אשר שם הכרתי והפלתי ראשי דייני ק"ק בערלין אשר להם משפט הבכורה לכנס בעובי קורה מקרה עגונה אך מפני כבוד תורת פר"מ לא אשיב ריקם מכל וכל בשגם נ"ל שלא לעסוק כלל בהיתר עיגונא כי לפע"ד אשה זו בחזקת א"א קיימא והבא עלי' בחנק קאי ולא בא הכותב אלא להשתעשע קצת בהוראה הראשונה שהוציאהו מבית קברי של גוים והביאהו לקבר ישראל ולדידי צ"ע טובא:
הנה לפי מכתב יקרתם עובד' הוה איש א' יצא לרוכל בעירות ובכפרות כמנהגו לעולם ולא שב בזמנו אחר זמן מה נודע שבכפר א' מצאו כפריים איש אחד נקרש מת בקור הגדול ולא יכלו להפשיטו וקברהו במלבושיו בבית הקברות של נכרים ולאחר ששה שבועות מיום הקבורה השתדלו היהודים להוציא מבית הקברות של גוים ולא יוכלו לפתוח הארון מביאוש ריח וסכנת נפשות כפי דעת הרופאים ע"כ קברוהו כמו שהי' בתוך ארונו בקבר ישראל והניחו תכריכי' ע"ג ארונו כי שפטו בדעת שיהי' בודאי איש הנאבד:
שאלה כעין זה נשאלה לפני הרשב"א הובא בב"י הל' טומאת כהנים סי' שע"ד ע"ד חלל שנמצא ולא נודע אם גוי אם ישראל דבפ' היו בודקי' דסנהדרין שאלו לעדים הכרתם אותו אם גוי אם ישראל ונסתפקו השואלי' אם במקום שרוב ישראל ואין רגלי גוי מצוין שם אם ג"כ הוצרכו לבדוק אם ישראל אם גוי אולי אזלינן בתר רוב נראה דשאלתם הי' במקום רוב ישראל ואין רגל גוי' מצוי שם ונמצא חלל ולא נודע אם גוי אם ישראל אי מחויבין להשתדל בקבורתו וגם לקברו אצל צדיקים בקבר ישראל דאזלי' בתר רוב אותו מקום או לא וניחש אפי' למיעוט שלא לקבור רשע אצל צדיקי' והשיב הרשב"א בירושלמי איתא נהרג בין טברי' לצפורי חזקה ישראל הי' משמע דאזיל בתר רובא ואולי כן הוא כשם שהולכין בתר רובא באיסורי ה"ה בדיני נפשות אלא שי"ל בד"נ לא ניזל בתר רובא דוהצילו העדה כתיב ואי משום ירושלמי הרי לא הזכירו מזה בש"ס דילן כלום אלא דש"ס ספ"ק דכתובות ט' ישראלים וגוי אחד וזרק אבן פטור משום קבועה משמע אי פרש אזלי' בתר רובא גם בדיני נפשות ע"ש:
והנה דברי הרשב"א הללו לכאורה צע"ג וכי נעלם ממנו סוגי' דפ' בן סורר ומורה דמסיק דאזלינן בתר רובא בד"נ ולא אמרינן ושפטו העדה והצילו ע"ש וצ"ל לפי' מה שהארכתי בכמה מקומות דליתא קמן נהי בתחילה קאמרינן בפ"ק דחולין תינח רובא דאיתא קמן ר"ל דאתחזק רוב התירא קמן רובא דליתא קמן כגון קטן וקטנה דלא אתחזק רוב התירא קמן אלא כך מנהג העולם רובא דעלמא אינן סריסי' ואיילנות אבל לא אתחזק חוב התירא קמן דאפשר דכל קטן וקטנה דהאי דרא כולם סריסי' א"כ מנ"ל דאזלינן בתר האי רובא דמבואר מזה לפי הס"ד דרובא דליתא קמן גריע מרובא דאיתא קמן מ"מ היינו להס"ד דפריך מנ"ל אבל לפי המסקנא דהל"מ היא דאזלי' אפי' ברובא דליתא קמן שוב עדיף ליתא קמן מדאיתא קמן דאיתא קמן עכ"פ אית כאן לפנינו מיעוט הסותר להרוב ואפשר שיזדמן לפנינו מן המיעוט המוחזק לפנינו ומעורב בין הרוב אלא שגז"ה הוא דאזלי' בתר רובא וארוב כזה כ' שיטה מקובצת פ"ק דב"מ בשם תוס' הרא"ש בסוגי' דקפץ א' מן המנין לתוכו דהוה רק ספיקא אלא רחמנא התירו אבל רובא דליתא קמן אין כאן שום חזקת איסור דאפשר כל הקטנים בדור הזה כולם בני אולודי אין גם א' מהם סריס ואין כאן אפי' ספק וסברא זו בהר"ן פ"ק דביצה גבי ספנא מארעא ע"ש בד"ה ודוקא דאיכא זכר בהדה יע"ש:
וכיון שכן י"ל דברי רשב"א דבסנהדרין מיירי מרובא דליתא קמן שפיר מסקינן דלא אמרי' והצילו העדה דרובא כודאי דמי אבל בהא דנמצא בין טברי' לצפורא דעכ"פ מיעוט גוי' בדרך ואפשר ההרוג ממיעוט גוי' הוא ואי אפשר להרוג הרוצח ע"ז:
אלא ראייתו מספ"ק דכתובות מזורק אבן לגוי צעל"ג דפשטי' משמע בט' ישראלי' וגוי א' ביניהם וזרק אבן לגוי ונמצא שהרג ישראל מ"מ פטור משום דהוה התראת ספק אע"ג דהתרו בו אל תזרוק דהרי רוב ישראלי' מ"מ כיון דקביעי כמע"מ דמי ומינה דייקינן הא פרוש א' מהם והתרו בו אל תזרוק על הפרוש הזה כי מרוב ישראל פרוש ולא שמע וזרק והרגו ונמצא שהי' ישראל חייב דהתראה על הרוב הוה התראת ודאי כמ"ש תוס' ס"פ יוצא דופן אבל לעולם מיירי דההרוג הי' ישראל ורק ההתראה הי' על הרוב וכ"כ תוס' ספ"ק דכתובות שם אבל לא נמצא את מי הרג וכיון שהוחזק גוי א' ביניהם פשיטא שי"ל והצילו העדה דדלמא גוי הרג ואפי' אם רשב"א פי' הסוגיא דלא כנ"ל אלא אפי' לא נמצא ולא נתברר את מי הרג מ"מ הורגין אבל כיון דהרשב"א בעצמו מסופק בדין זה איך כ' סוגי' ספ"ק דכתובות מכרעא איך מכריע הא אפשר לפרש כנ"ל דאההתראה קאי וכשנמצא יהודי וצ"ע:
מ"מ מבואר מכל הנ"ל דבמקום דרוב גוי' מצוים ונמצא א' ולא נודע אם גוי או ישראל אין לטפל בו לקברו בקברי ישראל ומכ"ש כשכבר נקבר שאין להוציאו ולהביאו לקבר ישראל דמרובא פריש אלא שכאן יש קצת פתחון פה לומר כיון שידענו שנאבד ישראל א' ואילו הי' חי הי' בא ועתה נמצא בסביבות ההם יש לומר הישראל שנאבד הוא זה אברר קצת בעז"הי הנה רש"י פי' במס' כתובות באומרת ברי לי שאילו הי' קיי' הי' בא וצוח הר"ן וכי ס"ד שזה יהי' ברי שלה ומייתי לי' בקיצר בית שמואל סי' י"ז ס"ק קי"ב ואמנם במרדכי מייתי דברי רבנו אליעזר דס"ל מדלא אחז"ל נפל למים שאין להם סוף לא תנשאי לעולם משמע שאינו אסורה לעולם דעכ"פ אם יש זמן רב שלא בא יש להתיר כיון שידענו שנפל למים שאל"ס עכ"פ וע"ז סמך מביט סי' קפ"ז ונחלק עליו בתשו' ב"י בכח עצום ופא"פ דברו בענין זה כמבואר שם ושוב כ' הרב ב"י בטא"ע סי' י"ז דכל המזדקק לזה גס לבו בהוראה ועתיד ליתן את הדין ושומר נפשו ירחק ממנו ע"ש בדפוס וויען דף כ"ב ע"ב והמביט ע"פי קולא הנ"ל הוסיף בסי' קל"ה בשלשה שיצאו ממקום פלוני ואמרו שהולכין למקום פלוני ונאבדו זמן מה ושוב נמצאו ג' הרוגי' כאילו ממש א' הי' לו זקן אדום וכו' אלא שאין סימני' אלו כדאים:
עכ"פ כ' כיון שאילו הי' חיים הי' באים ונאבדו בדרך זה ולא שמענו מי שנאבד בדרך הלז א"כ עדיף טפי ממים שאל"ס ויש להתיר מדאוריתא ע"ש ואין להשתבש ולהקשות עליו הא במקום ששיירות מצוי' חיישי' לתרי יצחק התם לא נאבד יצחק ריש גלותא ולא הי' זמן שיבוא אל ביתו רק בשמו בעלמא באו להכירו א' ששמו יצחק ר"ג מקורטבא לאספמי' מת במקרה באספמי' וכיון שע"י זה השם אנו רוצים להתיר אשתו של זה א"כ היכא ששיירות מצוית חיישי' שמא זה יצחק אזיל לעלמא שהרי לא נאבד ולא חפשו אחריו וזה אחר הוא אבל הכא נאבדו ג' אנשים בזה הדרך ונמצאו שם י"ל זה שאבד זה שנמצא עי' פסחי' ט' ע"א:
אלא מ"מ דבריו צ"ע ואין דמיונו עולה יפה התם במים שאל"ס ראינו דבר שרובא למיתה שהרי נ"ל לפנינו במים משא"כ הכא לא נימא רובם שלא נודע מקומם איה מתו זה דבר שא"א לשמוע ויעיין ר"פ האשה שלום גבי גברי חרוכא וחלילה וחלילה להגיס לב בהוראה לעשות סניף מדברי מביט אילו [ועיין לעיל סי' קל"ח ד"ה והנה בדידי]:
מ"מ אפשר לענין קבורה י"ל כיון שנאבד אע"פי שאיננו זמן רב כל כך שנאבד א' על זה הדרך אפשר לענין קבורה נוכל לסמוך על זה דאיננו כחומר חזקת א"א ומ"מ אני לא הי' מורה כן דוקא כשידעינון שהנמצא הי' ישראל ואנחנו נדע שלא נאבד ישראל בגלילתינו אלא זה דבעו"ה אנחנו מתי מספר ואילו נאבד עוד א' הי' נודע לנו א"כ תולין זה שאבד זה שנמצא אבל כיון שאפשר שמרוב גוי' עוברי דרכי' ומי יודע כמה גוים נאבדו בסמוך עשרה פרסאות וכדומה ואולי מאותן הגוי' הוא ומ"מ אחר שכבר הורה המורה לא מהרהר אחריו אבל חלילה להתיר אשה זו לעלמא ע"פי סברות וקושיות ופרוקים ופלפולא החדודי' לתלמידי' יאות ולא להורות נתן:
ואעתיק לו דבור א' מחי' שלהי מס' גיטין מה להלן בב' עדים אף כאן בב' עדים פי' דהוה סד"א ע"א נאמן באיסו' שזינתה קמ"ל בעי' ב' עדים כמו בממון ומ"מ דוקא לענין עדות הושוו עדות ערוה לעדות ממון אבל לענין שארי עניני' כגון חזקו' לא הושוו ממון וערוה כמבואר בש"ס ופוסקי' בדוכתי טובא ועיי' ספ"ק דב"מ וכי יליף מר איסורא מממונא ע"ש ואע"ג דאין גז"ש למחצה מ"מ הכא כתיב כי מצא בה ופירש"י פ' תצא בפסוק כי ימצא איש גונב נפש מאחיו כל מקום שנאמר מציאה היינו בעדות והכא כתיב כי מצא בה ערות דבר היינו מצא בעדות הראוי והוה סד"א עדות אי' בחד סגי לכן כתי' דבר דהך עדות שנים דוקא אבל לדבר אחר לא הושוו ועיי' היטב חי' רשב"א קידושי' ס"ה ע"ב עכ"ל בחידושי שם העתקתי זה כי ראיתי מ"ש בקונטרס שלו ואחתום בברכה א"נ. פ"ב יום עש"ק יו"ד אלול הכשר חכמה לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: