שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן סח
שלום למחו' הרב המופלג ומופלא המא"הג מהו' מאיר נ"י פאל אב"ד דק"ק טהעט יע"א:
יקרתו הגיעני ואני אחוז בחבלי טרדין ולא אוכל להשיב על רב פלפולו כי מה לנו להכניס במה שכבר התירו מפורש והלכו בו נימושות גדולי האחרוני' ודבר גדול דיבר הגאון מעיל צדקה דלא שייך אין תנאי בנישואין משום בעילת זנות והרי ודאי אין כאן איסור זנות דפנוי' באופן זה שהרי הוא דרך אישות רק הכוונה אין אדם רוצה שתטחן אשתו לאחר בחייו ע"י ביטול הקידושין וגם בניו יהי' בני פנוי' אין דעת שום אדם סובל זה משו"ה אין תנאי בנישואי' דודאי אחולי אחלי אבל בתנאי שבשעת קידושי' ע"מ שלא תזקק לייבום מומר או מוכה שחין שבב"ק ק"י שם אינו חוזר ומוחל ואינו חוזר ומקדש בשעת ביאה שהרי הספק תלוי כל ימי חייו ולא תטחן אשתו לאחר בחייו וגם בנים לא יהי' לו:
ואני הסברתי באופן קרוב לדברי ב"ש סימן קנ"ז סק"ו והוספתי נופך בשלמא בעלמא עיקור התנאי תלוי עד שיתברר לו קיום התנאי או בטולו לכן מתנה בשעת קידושי' ואע"פ דידע אינש בנפשי' שסופו למוחלו בשעת נישואי' מ"מ ההוא אמר עד שעת הביאה אחקור היטב ויבורר לי אם יש עלי' נדרי' או מומין ומה שלא יתברר עד אז לזה המיעוט דלא שכיח ימחול בשעת נישואי' והוא בכלל אין אדם מפייס במומי' והאי ראה ונפייס הוא אבל התנאי משום זיקת יבם מומר הוא דבר שלא יתברר לעולם כל ימי חיי הבעל אי הי' דעתה למחול בשעת בעילה למה לה להתנות בשעת אירוסי' מה בצע בתנאי שלה והתוס' בב"ק והר"מ שבמרדכי פ' החולץ פליגי להר"מ במוכה שחין וכיוצא בו אפי' בלי תנאי בין באירוסין ובין בנישואי' ה"ל כתנאי גמור מאומדנא ולהתוספות בסתם לא אמרי' אומדנא אלא באירוסין ולא בנישואין אבל כשהתנה באירוסי' תו לכולי עלמא לא צריך שום תנאי שני בנישואי' ומכ"ש לפי מה שנוהגי' אנחנו להתנות שני' בשעת ייחוד ושלישי' בשעת בעילה שאין לפקפק ולומר שלא הי' התנאי רק משום חיוב כתובה ולא לבטל גוף הנישואי' וכמ"ש תוס' בכתו' ע"ג ד"ה אלא שזה שייך בחשש נדרי' ומומי' וכיוצא בו אבל הכא שכל עיקרה לא באתה אלא להתנות להציל עצמה מזיקה למאי ניחוש לדברי' שאין הדעת סובלתן ומ"מ לחומרא בעלמא אנו אמרי' ומפרשי' בשעת התנאי שיהי' כל הבעילות בעילת זנות בביטול התנאי שאין כאן בית מיחוש כלל:
אמנם הגאון נב"י אתי עלה מטעם אחר דלא אמרו אין תנאי בנישואי' אלא בתנאי שהוא מתנה לטובת עצמו אבל התנאי שהי' לטובת' לא אמרי' ונפקותא גדולה יש בין דברי הגאון זצ"ל לדברינו דלדבריו בכל שום תנאי שהיא לטובת האשה שלא יהי' בהבעל מומין ונדרי' ושיתן לה מאתים זוז ורבבות כאלה בכולם יש תנאי בנישואי' וצע"ג א"כ אמאי לב"ש ביבמו' ק"ז ע"א אין ממאני' אלא ארוסו' דמשום דיש תנאי באירוסי' ויתלו בתנאי משא"כ נשואות אין תנאי בנישואי' יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט וקשה אמאי לא יתלו בתנאי שהי' לטובת' דשכיחי אמנם לדברי המעיל צדקה וב"ש ולדברי הנ"ל לק"מ דכל זמן שהבעל חי אין להסתפק כלל בביטול התנאי ויאמרו שפיר אשת איש יוצאה בלא גט ונמצא אין שום תנאי בנישואי' אלא לזיקת יבמין ולא תנאי אחר אפי' יהי' לטובתה דלא כנב"י הנ"ל:
ואמנם לכאורה יש נ"מ ג"כ לדינא בין טעמא דמעיל צדקה לדידן דלמעיל צדקה אפי' באח נעלם ולא נודע מקומו נמי מועיל תנאי דהרי אינו נתבטל אלא אחר מיתת הבעל והוא איננו לפנינו ולא תטחן אשתו לאחר בחייו משא"כ לדידן י"ל שהיתה סבורה בין אירוסין לנישואי' יבורר מקומו איה והבעל יחקור בשבע חקירות להמציא לה שטר חליצה ע"כ התניתה וכשהגיעה נישואי' ולא נתברר מחלה כל התנאי מ"מ לו יהי' כן מ"מ כדאי טעמא של מעיל צדקה לסמוך עליו לחוד ועוד הא נהגנו להתנות שנית ושלישי' בשעת ייחוד וביאה והכא לא שייך שמשום כתובה לחוד' הי' התנאי כנ"ל ועוד במקומנו וזמנינו שהאירוסי' והנישואי' והביאה תכופי' זה לזה בהפסק איזה שעות לא שייך לומר שבשעת אירוסי' היתה סבורה שיחקור אחר האח הנעלם כבר מכמה שני' ולא נודע אם חי או מת ויבורר עתה בין חופה לביאה בשלמא נדרי' ומומי' אפשר לבדוק בזמן מועט כזה אבל לא לחפש אחר אח נעלם בסוף עולם א"כ דברינו קמו גם נצבו כמו נד וכן ראיתי מעשה מרבותינו הקדושי' וכן עשיתי אני מעשה בהיותי רובץ תחת משא דבר ה' בק"ק מ"ד שנת תקס"א לפ"ק [עיין ח"ס אה"ע ח"ר סי' ק"י קי"א].
משהק"ס מפפד"מ: