שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קמז
שלום רב לידידי תלמידי הרב המופלא החרוץ כבוד מה"ו עקיבא נ"י רב דק"ק קובנא יע"א:
מכתב שאלת חכמתך הגיעני ע"ד ראובן שמת והניח חיים לכל ישראל ובחיים חיותו נתן מתנות הרבה ומטלטלין לאשתו ועכשיו מערערים חתניו לוקחי בנותיו שעי"ז יוגרע כחם בשטר חלק חצי זכר שיש להם הנכתב בתורת חוב גמור כמנהג מדינתנו ומעלתו צלל במים אדירים כיון שבשטר חח"ז נכתב קנין אוה"ב א"כ אין להאשה כח להפקיע חלק הבנות הנ"ל:
אין לי פנאי להאריך ולהשתעשע עמך בדבר זה אבל לדינא אומר יש ג' אופני מתנה אם נתן לאשתו מתנה בלי שום טעם ופני' רק כי חפץ בה אין להרהר אחר המתנה כלל והרי כל ימיו יכול לעשות עם נכסיו מה שירצה והרי קמן לפי נוסח הנחלת שבעה כותבין בכל שטר חח"ז קנין אוה"ב ומעשים בכל יום שאדם מוסיף לאשתו על כתובתה כמה אלפים באין פוצה פה כלל וראינו שהשואל במעיל צדקה רצה לומר דהקנין אוה"ב יועיל שאם תמות האשה יהי' להבנות חצי חלק זכר מכתובתה שניתן לה מעזבון בעלה ועל זה השיב שאינו אלא שגם תסייע להבנות ולעזור להם בכל כחה להמציא להם חלקם מנכסי אביהם אבל לא מכתובתה אחר מותה והנה לא עלה על דעת השואל לומר שגם עתה אחר מיתת הבעל יהי' הבנות קודמת בחובתם קודם לגבי' כתובה של האשה אלא הי' פשוט להם שהאשה קודמת בכתובתה אע"ג שעי"ז ימעט חלק הבנות בנכסים וקשה אמאי הא אלו הי' הבעל לוה מאחד ושיעבד לו נכסיו בקנין אוה"ב והגיע לזמן טריפת החוב הי' הבע"ח המאוחר הזה קודם לכתובת אשה המוקדמת לו משום ששיעבדה בקנין אוה"ב וא"כ ה"נ נימא הכי ואע"כ צריכין לומר דהקנין אינו אלא לקיים דברי השטר שהוא שהבת תקח כחצי חלק זכר כעין ירושה בשעה שיורדים לנחלה וכל זמן שלא נפרעו החובות וכתובות אשה וכל זמן שלא לקחו בעלי מתנות מתנותיהם עדיין אין כאן הורדה לנחלה ולא ירושה ואין כאן קנין אוה"ב עד שתגיע זמן הורדה לנחלה ומשו' כן לא נסתפקו השואלים שבשו"ת מעיל צדקה הנ"ל בזה שתהי' הבנות קודמת לכתובתה כי כל זמן שלא גבתה הכתובה שלה אין כאן נחלה ורק הי' ספק שלהם אחר שכבר גבתה הכתובה שלה מבעלה ומתה אח"כ שיטלו הבנות ג"כ חח"ז וגם זה דחה הגאון הנ"ל וא"כ ה"ה למתנה שקבלה האשה מבעלה שאין כאן מקום לבטלה מטעם קנין אוה"ב שלה כי אין הקנין מתחיל עד אחר פרעון החובות והמתנות כנ"ל:
ואין לטעות במ"ש רמ"א בח"מ סי' רפ"א דהחוב שכ' בשטר הוא עיקור ולא הירושה וא"כ קדמה כח הבנות בחובתה למתנת האשה המאוחרת דז"א דדבר מוסכם הוא כמה פעמים דהירושה עיקור ולא נכתב בלשון חוב אלא לענין זה שתיטול הבת גם מדברים שלא באו לעולם בשעת כתיבת השטר ואהא קאי רמ"א דלענין זה לבד החוב עיקור אבל לא לשאר מילי דדבר ידוע הוא שהחוב הוא הודאה של שקר ולא הנהיגו האחרונים כן אלא לחבב האשה על בעלה לומר כבן אני חשוב אצל חמי שמוריש את בתו חלק זכר ונ"ל שהנהיגו דוקא כחצי זכר שיהי' מעלת הזכר על הבת כמעלת הבכור על הפשוט בדין תורה וכעין דאורי' הנהיגו ולעולם ירושה עיקור ומה"ט נ"ל שהנהיגו להתנות לבר מקרקעו' וספרים מפני שעשו הירושה עיקור והוה ח"ו כעובר דבר מן התורה דרחמנא אמר ברתא לא תירות וכי האי גונא פריך הש"ס פרק נערה אכתובות בנין דכרין ותי' הש"ס שם דהא נמי דאורייתא כי היכי שיקפוץ עלי' דתינסבו לגברא וזה כבר בטלו הגאונים שראו שבזה"ז אדם נותן לבתו יותר מבנו כמ"ש הרא"ש שם וכל הראשונים וא"כ קמייתא בטל ואתו בתרייתא ותקנו ירושה כח"ז:
ע"כ ראו שעיקור קרא דפ' נחלות אקרקע קאי תדע לך דאלת"ה קשה אבנות צלפחד דאמרו למה יגרע שם אבינו הא אכתי לא נאמרה פ' נחלות ומנ"ל דבת לא תירות דלמא באמת הבת יורשת ומה הי' להם כי נצעקו אע"כ מפני ששמעו חלוקת א"י למשפחותם לבית אבותם ואם תירוש הבת תיסוב הנחלה למטה אחר ומסברא שאין ראוי לעשות כן כאשר ראינו שבאו בני יוסף בסוף פ' פנחס על הסבת נחלה מסברא שלהם ש"מ דסברא חיצונה כן הוא שלא תסיב נחלה ע"כ מיד ששמעו חלוקת הארץ לבית אבותם מיד ידעו והבינו דעכ"פ בת במקום בן לא תירות נחלה וע"כ באו ושאלו שעכ"פ אם אין בן תירוש הבת וע"ז אמר הקב"ה כן בנות צלפחד דוברות נמצא אין מפורש בקרא אלא בירושת הקרקע לא תירוש הבת במקום הבן אבל בירושת המטלטלין נהי דודאי הא נמי דאוריתא ולא פלוג קרא ואין לבדות חלוקים מלבנו בדיני תורה מ"מ תיסגי לן דבקרקע מפורש בקרא טפי ממטלטלין:
וידוע מה שהשריש ט"ז כמה פעמים דבמה שמפורש בהדי' בקרא אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה עיי' בא"ח הלכות שופר ובי"ד סי' קי"ד ובח"מ סי' ב' ורמז לדבריו בתוס' ב"מ ע' ע"ב ד"ה משיך וכו' וא"כ הא דפריך הש"ס בפשיטות רחמנא אמר ברא לירות ברתא לא תירות ואתו רבנן ותקנו דברתא לירו' היינו אכתובות בנין דכרין דבימיהם הי' עיקור נכסיהן קרקע ויהיב איניש לברתא קרקע ומיסב נחלה דקרקע וגם כתובות בנין דכרין גופא הוה שינוי בירושת בן בין הבנים ועבורא אחסנתא בקרקע נמצא עוקר מאי דכתי' באורייתא בהדי' ואין כח ביד חכמים ע"כ פריך הש"ס בפשיטות אבל בתרייתא הנהיגו שח"ז במטלטלין דוקא כיון שראו תיקון הדור בכך יש כח בידם לעקור דבר מן התורה כשהשעה צריכא לכך כשהדבר אינו מפורש בתורה כירושת מטלטלין והנה מצינו ר"פ מי שמת ושלהי כתובות דאמר אדמון הואיל ואני זכר הפסדתי ופי' אביי הואיל ואני זכר ועוסק בתורה הפסדתי ונהי דרבא דחי לי' מאן דעסיק באורייתא לירות מאן דלא עסיק באורייתא לא לירות מ"מ סברת אביי סברא גדולה היא ולהדי' כ' תוס' שם ובפ' נערה דעכ"פ לא נתבטלה סברת אביי מכל וכל וא"כ ראו ג"כ שעכ"פ בספרים שהניח האב שעיקרם אינם ניקנים אלא לעוסקי בתורה אין לעקור הסברא הפשוטה דזכרים דעסקי בתורה לירות ובנות דלא מיפקדי את"ת לא לירות כנלע"ד במה שלא מצאו המחברים ידיהם בטעם המנהג ולפע"ד האמת כמ"ש:
מ"מ מבואר דאי החוב וההודאה העיקור ליכא שום סברא שלא לגבות כ"א ממטלטלי' וגם לא מספרים אע"כ הירושה עיקור וכנ"ל ואין קנין אוה"ב אלא לקיים הירושה ביד הבנות לשירדו לנחלה ולא קודם ומתנת הבעל לאשתו קיים נמצא לזה לא הועיל קנין אוה"ב כלל:
פן השני שהיתה המתנה רק להערים ושקר וכזב כי מעולם לא נתן לה שום מתנה רק שעשה קנינים עם אשתו ובניו הזכרים על הבנות לומר שנותן לאשתו מתנה ובאמת אינו נותן כלל א"כ פשוט שאינו מועיל ואם יש בזה חשד יכולים להטיל חרם סתם מי שיש לו ממונו בידו ומערים להפקיע שטח"ז וזה גרע טפי מהערמה שבח"מ סס"י צ"ט דהתם הערים טרם שהלוה ובשעת הערמה עדיין לא הי' חייב לשום אדם וי"ל כשהלוה באותה שעה ה"ל להמלוים לידע שמכר או נתן נכסיו וכשהלוו לו אפסידו אנפשי' ואפ"ה מבטלין ערמימותו מכ"ש הכא שכבר חייב לבתו סך התחייבותו והוא מערים אינו כמערים אלא גזלן גמור ולזה לא צריך קנין אוה"ב:
אמנם הפן השלישי שנתן מתנה גמורה לאשתו אך לא נתן לה אלא משום הברחה מבנותיו כי דעתו קרובה אצל אשתו יותר מלבתו ואי לא התחייב' שטר חח"ז לא הי' נותן לאשתו כלום אך כיון סופן של נכסים שיפלו ביד בתו נוח לו להבריחם לתתם במתנה גמורה לאשתו. וכעין שטר מברחת דכתובות ע"ב ע"ב דברי האי גוני מדינא המתנה קיים אבל לא טוב עשה בעמיו דאיסורא הוא להבריח נכסיו משטחח"ז כמ"ש רמ"א בא"ע סי' ק"ח ונוסף על זה כתוב בכל שטחח"ז קבלתי ח"ח ושבועה דאוריי' שלא להפקיע חוב זה ושלא להבריח ועמ"ש מוז"ה מה"ר שש"ך זצ"ל בתשובת חנוך בית יהודה סימן קי"ג ונהי אם עבר והבריח עבריין הוה בטול מקח לא הוה כמו שפסק רמ"א ח"מ סי' ר"ח מי שנשבע שלא למכור ועבר ומכר הוה מכירה מ"מ מסתיין למקרי עבריין ולכופו לקיים שבועה ונהי אי הי' מבריח נכסיו ע"י אחר והוא מת א"כ את מי נכוף העובר מת והלוקח או המקבל אשר הוא חי לא נשבע ולא עבר עבירה מ"מ הכא שהבריח לאשתו וגם הוא חתום בשטר קנין אוה"ב א"כ גם החרם והשבועה עליו תסוב וכופין אותה שלא לעבור על חרם ושבועה ומה שיש לדבר בזה מענין שבועה בכתב ועיין בש"ך י"ד סי' רל"ב סעיף כ"ה ובחות יאיר רס"י ט"ז ובשב יעקב ובנודע ביהודה כרך א' ובתשובה א' [עיין ח"ס חלק י"ד סי' ר"כ וסי' רכ"ז] הארכתי לבאר הדין על בוריו ואין כאן מקום להאריך וה' שנותיו יאריך על התורה והעבודה תמה עד יראה בנויות ברמה כחפצו וחפץ א"נ החותם בכל חותמי ברכות. פ"ב יום ד' ער"ח שבט תקע"ה לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: