שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן כו
(כאן חסר תוכן השאלה וראשית התשובה וחבל על דאבדין):
והנה פאר רום מכ"ת צלל במים אדירי' בהא דכ' בית שמואל סי' י"א סק"ג דמשמע מתוס' פ' במה בהמה דהיכי דלא גרם איסור לבעל אינה נאסרת לבועל והכא לא גרם איסור לבעל ומזה ק' לי' שיטת ר"ת דתצא מרוכל ולא מבעל דהוה קלא דבתר נישואי' א"כ גם מבועל לא תצא והאריך בזה והנה נכתוב לקמן אי"ה דאינו ענין לכאן כלל אך אדאתאינן להכא נדבר מדברי בית שמואל האלו דבאמת מתוס' פ' במה בהמה לא מוכח מידי דהתם קאמר ש"ס רבי מהפך בזכותי' דדוד דדריש לקחת לך ליקוחי' יש לו בה ומוכח מקרא זה דגט כריתות כתב ועל זה הוקשה לתוס' דילמא לעולם לא כ' גט כריתות ולפום אותה הס"ד דלא כ' גט כריתות ק' קו' ש"ס מ"ט לא אסרוה עליו וזה ק' עצומה כמ"ש תוספ' כתובות ט' דאע"ג דהסנהדרין לא מצו אסרי כיון שלא נתקבלו עדות בפניהם ועפ"י ודברי ברה"ק שידע המעשה על פי נביא אין פוסקי' דין וא"כ לא ק' על הסנהדרין מ"ט לא אסרוהו אבל על דהע"ה עצמו קשה שהרי ידע בעצמו שבא עלי' ונאסרה עליו ואיך לא אסרה על עצמו ולשון מ"ט לא אסרוהו פי' שהסנהדרי' הי' להם להודיע לו שאם יודע בעצמו שבא עלי' נאסרה עליו [ומ"ש ע"י נביא לא נאסרה ביארתי במק"א הוא בח"ס חאו"ח סי' ר"ח ד"ה ויש] הארכתי בזה כי הי' משמע לי מדברי מעלתו שלא פי' כן נחזור להנ"ל וא"כ על ק' זו ע"כ צריכי' אנו לומר או אונס הוה וכיון שלא אסרה על הבעל לא נאסר' על הבועל אבל לעולם חטא דוד או נאמר גט כריתות כ' ועתה בא רבי להוכיח ע"כ גט כריתו' דאל"ה אין לו בה ליקוחין ואיך כתי' ולקחת ועל זה הוקשה דאפי' אי חטא שלא נכתב גט כריתות והא דלא אסרוה משום דאונס משרי שרי עכ"פ יש לו בה ליקוחין ולא הו"מ תוס' לשנויי דרבי ס"ל מסברת חוץ דאפי' אונס נמי נאסרה על הבועל ומשו"ה אמר גט כריתות ז"א דעכ"פ מקרא דליקוחין לא מוכח מידי אלא ה"ל למימר מ"ט לא אסרוהו שהרי פשיטא לי' אפי' באונס אסורה לבועל וע"כ לא חטא וגט כריתות כתב ומדלא אמר הכי אלא אמר ליקוחין יש לך בה משמע אפי' יש לך תי' על ק' מ"ט לא אסרוה היינו אונס הוה מ"מ מקרא מוכח דגט כריתות כ' מדיש לו בה ליקוחין ועל זה ק' הא לתי' דאונס נמי יש היתר לקוחין ונדחקו תוס' ליקוחי' של היתר גמור לא הוה מ"מ לפ"ז לא מוכח מידי דס"ל תוס' למסקנא דדוד לא חטא דגט כריתות כתב י"ל אזלי' לחומרא ואונס אסור' לבועל ודברי המביאי' ראי' מדברי תוס' אלו צ"ע:
אמנם מאז כבר אמרחי דב' תירוצי' ש"ס הללו תלי' בפלוגתא ר"פ כשם דלר"ע ודעמי' שם דס"ל איסורי' דבועל נפקא מיתורא דוי"ו ונטמאה א"כ לא נתרבה איסור לבועל אם אין טומאה לבעל והוא כתי' הראשון דאונס הוה דאע"ג דודאי לא תטא וגט כריתות כתב כדמוכח מולקחת מ"מ הדין דין אמת אם לא נאסרה לבעל לא נאסרה לבועל משא"כ רבי ס"ל ב' קרא כתי' ונטמאה אחד לבעל וא' לבועל נמצא לא תלי זה בזה ואפי' אי לא נטמאה לבעל מ"מ נטמאה לבועל ולפ"ז רבי הו"מ להמציא לזכותי' דדוד מהאי גופי' כיון דכתיב ב' פעמים ונטמאה א"כ אונס אסורה לבועל א"כ מ"ט לא אסרוה אע"כ גט כריתות כתב אלא ניחא לי' להוכיח מקרא מדברי הנביא שאמר ולקחת לך:
ומ"מ פשוט ופשוט דלדינא הלכה כר' עקיבא וכר' יהושע ור' זכרי' בן הקצב נגד רבי וא"כ כל שאין אסורה לבעל אין אסור' לבועל וכמו שסתם רמ"א סי' י"א לפי הבנת ב"ש במ"ש וה"ה אם נאסרה בשבילו לבעלה וכו' אך צל"ע דלקמן סי' קנ"ט סתם רמ"א כהריטב"א דאע"ג דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבום מ"מ קנסי' לבועל ואסורה לו מקנסא וכ' שם ב"ש לפ"ז דה"ה וכש"כ בא"א שזינתה אפי' לא נאסרה לבעל אסורה לבועל מקנסא עכ"פ וצע"ג על הרמ"א שבסי' י"א לא הזכיר מזה כלום ונתן מכשול ח"ו. והנה הך קנסא דהריטב"א משמע קצת דמאי דמייתי ר"פ כשם בשם הירושלמי והמעיין היטב בלשון ירושלמי יבין היטב דבר לאישורו דכוונת הירושלמי כיון דמ"הת היכי דהוא שוגג והיא מזידה ולא גרים לה תקלה וקלון שהוא היה שוגג והיא הרגילתו מ"מ כיון שנאסרה לבעל כיון שהיתה מזידה הרי אסורה לו מן התורה וא"כ יהי' כחוכא וטלולא אם הוא מזיד והיא שוגגת והוא גרם לה תקלה וקלון ותהי' מותרת לו אם שגג נאסרה עליו ואם הזיד תהי' מותרת לו ע"כ אסרוהו חכמי' גם אם הוא מזיד והיא שוגגת אבל בשניהם שוגגים פשיטא דמותרת לו ואפשר אפי' שניהם מזיד כל שהוא לא גרם התקלה שהרי גם היא הרגילתו לא נאסרה עליו אם לא נאסרה עליו על בעלה ע"י ביאתו ומשכח לי' בביאות גוי לר"ת דאינו אוסר לבעל ואא"כ נתגייר דמותרת לו אעפ"י ששניהם מזידי' כיון שלא נאסרה להבעל ולפ"ז י"ל הריטב"א לא קנס הבועל יבמה לשוק אלא בהיא שוגגת והוא מזיד ובהא מיירי סי' קנ"ט ובסי' י"א לא מיירי בהכי ע"כ סתם רמ"א להקל ודוחק ונשאלתי למעשה ביבמה כנ"ל ששניהם ומ"מ איני אומר למעשה להקל והרוצה לסמוך יסמוך ואני איני כדאי:
ומ"מ הדבר מתמיה מאחר בדורותינו מעשי' בכל יום שנתפתו פנוי' נדות שאיסורם איסור ולא קנסי' לאוסרה על הבועל אדרבא משתדלי' לישא אותה כמ"ש תוס' יבמות כ"ד ע"ב ד"ה משום וכו' ואיך נחמיר על זה שעבר גם על לאו לא תהי' אשת תמת החוצה וגם הוא אינינו לאו דשאר אלא לאו בעלמא כמ"ש רש"י יבמות צ"ב סוף ע"א דלא הוי אלא לאו גרידא ע"כ מי שרואה לפי הזמן והמקום להתירה לבועל שומרת יבם שזינתה היינו אחר שתחלוץ לה יבמה מאן מרמי לי' מיני' אבל מאתי לא תצא הוראה:
נחזי מאי דקמן דעכ"פ מעיקור הדין נראה דאם לא גרם איסור לבעל אינה אסורה לבועל אי לא משום קנסא ולכתחלה ואם נישאי' לא תצא אך כל זה באונס וכדומה שמדין תורה לא מעלה מעל באשה אבל ביצא קול ועידי כיעור דאסרי' לבועל מדין דאורי' דחיישי' שבעלה ואוסרה על הבעל אע"ג דמ"מ אנו אין אוסרי' אותה משום דמספיקא אוקמא אחזקת היתר לבעלה ואמרי' מסתמא לא נבעלה אבל הוא הבועל בעצמו שיודע שבעלה הרי אוסרה על בעלה ואפי' אי מספקא לי לבועל כי היכי דאפקרא לגבי דידי' אפקרא נמי לאחריני וכבר נאסרה מקודם והוא לא גרם איסור ויש מהאחרונים סוברים דגם בזה לא נאסרה על הבועל כל זה בידעי' בודאי שכבר נאסרה אבל מספיקא וגם כבר יצא הקול כשהי' יושבת תחת בעלה הראשון ואז היתה בלא"ה אסורה לבועל מטעם אשת איש ואז נולד ספק אם אסורה לבועל או לא נמצא כשנתגרשה מבעלה נתחזקה מאיסור לאיסור כמו יצאה מחזקתה מחיים ביבמות ל"א ובש"ע י"ד סי' נו"ן ורק לבעלה לא נאסרה לא נאמר שהוא לא גרם איסור בודאי אם בא עלי' הרי גרם איסור והבעל לא ידע ואשם והוא הבועל בעינו של בעל יומא"ס רק אין בנו כח להוציא מחזקה התירה לבעלה הראשון אבל להשני נתחזקה מאיסור' לאיסור עכלפע"ד כל מה שיש בידו לעשות להפרידם זמ"ז יעשה וה' עמו אך מ"ש שלא הי' קידושי' כ"א בעדות קרובי' ויוציאה בלא גט יהי' מתון מעיין בדבר איך יהי' ואם תצטרך גט יהי' מתון בענין הכפי' טוב לכופו ע"י כפיות מן הצד שעי"ז יתרצה לגרש כגון להפרישו מהקהל ולאסור ביתו עד שירצה לגרש ומדנישאית לו וחז"ל אמרו דעי"ז נתחזק החשד ע"י עצמם א"כ פשיטא דיכול הבעל לפטור עצמו מתשלומי המאה זהובים ולא דמי לחליצה מוטעת שכ' כמה פוסקים דאע"ג דחליצה כשרה מ"מ כופי' לשלם לו שכר פעולתו שהתנה עמו ככל פועל שהתנה עמו לשלם כך וכך אם ראוי ליתן הרבה ה"נ אבל בעובדא דידן לית דינא לפע"ד שהבעל פטור. הנוגע לדינא כתבתי הנלע"ד ואחתום בברכה א"נ.
משה"ק סופר מפפד"מ: