נתיבות המשפט/ביאורים/שסא
יאוש עם שינוי השם גרוע: בטור מבואר דקנה מדאורייתא ולכאורה תמיה לי דהא שינוי למד מקרא דאשר גזל ואי לאו קרא אפילו שינוי שאינו חוזר לא קני וכיון שאין אנו יכולין ללמוד ומקרא דאשר גזל שינוי החוזר מנין לנו מדאורייתא שיקנה עם יאוש והיכן רמיזא זה בקרא לכן נלפע"ד דהנה כתבו התוס' בב"ק דס"ה בד"ה הן ולא שינוייהם דשינוי שאינו חוזר נלמד מקרא דהן ולא שינוייהם ושינוי החוזר נלמד מקרא דאשר גזל ע"ש ולדבריהם נראה לכאורה דרבה שלא כהלכתא ולפענ"ד אפשר לומר דרבה כהלכתא דבדף קי"א בתוס' ד"ה גזל ולא נתייאשו כתבו דהא דבא אחר ואכלו דלרבא פטור אחר יאוש ולרמב"ח אפילו לפני יאוש נלמד מקרא דאשר גזל דלרבא מיסתבר ליה לאוקמי קרא לאחר יאוש ולרמב"ח לפני יאוש ומאן דלא ס"ל דשינוי קונה ומפסיק לקרא דאשר גזל לדרשא אחרינא ממילא גם דינא דרב חסדא אין אנו יכולין ללמוד מקרא זה ע"ש בתוס'. ולפ"ז מוכח מקרא דאשר גזל שני דרשות א' דאם בא אחר ואכלו פטור ב' דשינוי החוזר קונה לפמ"ש התוס' במרובה דקרא דאשר גזל אתא לשינוי החוזר וכיון דרבא מיסתבר ליה לאוקמי בב"ק קי"א לענין אם בא אחר ואכלו לאחר יאוש א"כ גם דרשא דדרשינן דשינוי החוזר קונה מיירי לאחר יאוש וממילא מוכח דיאוש עם שינוי החוזר קונה מדאורייתא ולרמב"ח דמיסתבר ליה לאקומי קרא דאשר גזל לענין בא א' ואכלו לפני יאוש ס"ל ג"כ דשינוי החוזר קונה אפילו לפני יאוש וא"כ י"ל דרבה כהלכתא ומיירי לאחר יאוש והא דאמר בלשונו דשינוי קונה אף דאינו קונה רק יאוש הוא משום דהתוס' ס"ל בד"ה הא לאו הכי כתבו דשינוי השם לחודיה קני וביאוש א"צ אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשווי' כברייתו והרמב"ן במלחמות ר"פ הגוזל ומאכיל כתב דלכך שינוי השם שמשנה הגזלן בעצמו לא קני בלא יאוש מטעם שחוזר לברייתו כשיוציאו הנגזל מידו אבל לאחר יאוש שיצא מרשות בעלים שינוי השם גמור הוא וכו' ע"ש ולפ"ז בכל שינוי השם החוזר י"ל טעם זה דבלא יאוש חוזר לברייתו כשיוציאנו הנגזל מידו דאלו הנגזל יקלקל מעשה הגזלן אבל אחר יאוש אמרינן דהגזלן לא יחזיר השינוי לבריותו וכיון דעיקר הקנין הוא השינוי לכך אמר רבה שינוי (היינו שינוי השם) קונה כתיבא ותנינא אף דמיירי עם יאוש מ"מ כיון דעיקר קנין הוא השינוי כמ"ש התוס' כנ"ל ומה שהביא ראיה מלא הספיק ליתן עד שצבעו אף דליכא יאוש י"ל דמתנות כהונה כיון שאין לו תובעין וא"י שום אדם להוציאו ממנו כשאר גזילה לאחר יאוש דמי ולפ"ז א"ש מה שק"ל בסי' ש"ס דלא נקרא שינוי אא"כ שנשתנה שם הגזילה והוא תמוה לכאורה דהא שינוי מעשה החוזר אפי' עם יאוש לא קני ושינוי השם החוזר עם יאוש קונה מדאורייתא כמ"ש התוס' ר"פ לולב הגזול וכן מוכח בש"ע כאן ובסי' ש"ס וא"כ ממ"נ אי כוונתם על שינוי מעשה שלא נשתנה שם הגזילה אפי' שינוי שאינו חוזר לא קנה ואי בנשתנה שם הגזילה אפי' שינוי שם לחודיה בלא שינוי מעשה קונה ולפי הנ"ל א"ש דכל שהקנין הוא מטעם יאוש ושינוי השם כתב הרמב"ם הטעם דבלא יאוש סופו לחזור כשיוציאנו הנגזל משא"כ אחר יאוש ולפז"נ דשינוי השם הכא ע"י אחר שלא ע"י גזלן דלא הוי שינוי השם דהא סופו לחזור ע"י הגזלן וכן מבואר בהא דאמר מחשבה של גזלן מטמאתן וכן הגנב והגזלן שתרמו דהוא מטעם שינוי השם מהגזלן בעינן דוקא שינוי השם אבל קנין הכא ע"י שינוי מעשה אפי' נשתנה ממילא קנה הגזלן וזהו כוונת התו' והפוסקים דשינוי מעשה החוזר שנעשה ע"י אחר אין בו קנין מצד שינוי מעשה אפילו עם יאוש דלא נקרא שינוי מעשה כשהוא שינוי החוזר וגם אין לומר דהקנין יהיה מצד השינוי השם שנעשה ע"י השינוי מעשה החוזר דהא אפי' אם שינה הגזלן שמו בפיו בלא שינוי מעשה כלל הוי קנין דהא בעורות אפי' מחשבה של גזלן מטמאתן והן דוקא כשהגזלן שינה שמו אבל אם נשתנה ע"י אחר בשינוי החוזר לא הוי קנין כיון שהגזלן לא ייחד אותו לכך מה בכך שהוא אחר יאוש והנגזל לא יחזיר השינוי מ"מ אולי הגזלן יחזיר שינוי אבל ודאי אם גזל נסכא ועשה הגזלן בעצמו זוזי דקנה עם יאוש דלא גרע מהא דאמר ר"פ לולב הגזול מעיקרא אסא והשתא הושענא דקרי ליה שינוי השם אף שנקל להתיר מכ"ש הכא דמעיקרא נסכא והשתא זוזי דקני אחר יאוש והא שלא כתבו המחבר שסמך עצמו אהא דמבואר כאן בסי' שס"א. ולפ"ז אפשר ליישב ג"כ מה דק"ל בתמורה דף ה' דמקשה ארבא דאמר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מגזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים וכו' שהקשו התו' שם הא דלא מקשה ממטיל מום בבכור ותי' משום דאפילו נפל מאליו מהני א"כ ה"נ גבי שינוי נימא דלא גרע מנשתנה מאליו וא"ל דמקשה דגוף הגזילה לא יועיל הואיל ואמר רחמנא לא תגזול דז"א דגזל ע"כ אוקי רחמנא ברשותיה לחובתיה דידיה שיתחייב בהשבה כשנשבר מטעם שינוי ואפילו אמר בפי' אינו רוצה לקנות בהגזילה ולחלק השוין לומר שמקשה שיקנה לחובתו דידיה ולא לזכותו דידיה מה"ת נאמר כך הא כיון דאוקמיה רחמנא ברשותיה קאי לכל מילי ברשותיה א"ו דעל גוף השינוי שהוא כגזילה חדשה כשמשנה רק כדי להשביח ולקנות השבח מקשה דנימא דאי עביד לא מהני כיון דהחיוב של אונסין כבר חל עליו משעת גזלה ובהאי שינוי רוצה לקנותו לגמרי והשינוי הוא כדי להשביח מקשה דנימא דלא מהני. ולפ"ז קשה דמי גרע משנשתנה מאליו ולפי הנ"ל א"ש דמתני' דהגוזל עצים מיירי בשינוי דהדר ואחר יאוש ומטעם שינוי השם וכ"ז שאין הגזלן עצמו עשה השינוי השם לא קנה מקשה שפיר נימא דאי עביד לא מהני והוי כנשתנה מאליו בשינוי השם דהדר דלא קנה:
בע"כ לא מיקרי ש"ר תמוה לי דהא מבואר בסי' שס"ח דהמציל מיד ליסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שנתייאשו הבעלי' וקשה דמה בכך שיתייאשו מ"מ הא אין כאן ש"ר כיון שלקחו בע"כ וכן קשה בסי' קפ"א בשיירא שעמד עליהם גייס ועמד אחד והציל הציל לעצמו ע"ש הא אין כאן ש"ר. לכן נלפענ"ד לחלק דדוקא כשנתייאש אחר שבא ליד גזלן מיקרי יאוש דגזילה ולא קנה ושוב אסור לכל אחד לזכות בו כמ"ש התוס' בב"ק ס"ט בד"ה כל שלקטו ע"ש והוא מטעם שכבר נתחייב הגזלן בהשבה אבל אם ראה אנס בא כנגדו והמטלטלין מונחין עדיין לפניו ונתייאש דזה ג"כ הוי יאוש כשא"י להציל כמבואר בב"ק קט"ו בראה אנס בא כנגדו שא"י לחלל עליו מ"ש מפני שהוא הפקר ויאוש זה היה ממש כמו יאוש דאבידה דהא נתייאש קודם שבא ליד הגזלן לא מבעיא דאם בא אחר והציל ולא הניח לגזלן לקחתו דמי ממש למציל מן הארי או מן הנהר או מן הדליקה דמה לי שנתייאשו הבעלים מפני שבא ארי או דליקה ומה לי שנתייאש מפני שראו ליסטים וגייס באין אלא אפילו הציל אחר שבא ליד הגזלן מ"מ כיון שנתייאש קודם שבא ליד הגזלן כבר נעשה על המטלטלין שם יאוש דאבידה ואף הגזלן ודאי דנעשה גזלן עליו דהא מחמתו בא היאוש כיון שבא לגזלו מ"מ כיון שכבר קודם שבא ליד הנזלן נעשה אבידה לא הוי יותר מגזלן דאבידה דאין עליו שום חיוב השבח כמ"ש הרמב"ן פ' א"מ הביאותיו בסי' רנ"ט ע"ש ומש"ה כל דמציל ממון פטור מלהחזיר וחיוב תשלומין של הגזלן אינו רק מטעם גרמי כנ"ל בירורין של הדברים:
אחר ואכלו נראה דאפילו נטל לפני יאוש ואכל לאחר יאוש פטור כדמשמע בסעיף ז' דאמר אכלוהו אחר יאוש פטורין משמע דאפי' רק האכילה הוי רק אחר יאוש פטורין: