נתיבות המשפט/ביאורים/רנט
כבר עבר על לא תוכל עיין ש"ך ס"ק א' שהעלה דהעיקר כהרמב"ן ותורף דברי הרמב"ן דאע"ג דיאוש לא קנה בגזל משום דבאיסורא אתי לידיה ואפילו למ"ד יאוש קונה מ"מ דמים בעי לשלומי היינו דוקא בגזל מיד הבעלים אבל גזל אבידה לפני ייאוש ונתייאש קנה ביאוש ואפילו דמים א"צ לשלם דבגזל דאבידה ייאוש קני דדוקא בגזל מרשות הבעלים לא מהני יאוש אבל נטלה ע"מ להחזירה כיון דנעשה שומר של הבעלים הרי ידו כיד הבעלים ולא נפיק מרשותי' דבעל האבידה ולא מהני יאוש באבידה רק היכא דנפיק מרשותי' עיין ברמב"ן ומוכח מדבריו דאם נאבד דבר ומונח בבית אע"ג דשמעי' דייאש לא נקנה ביאוש כיון שלא יצא מרשותו. אמנם מדברי התוספות בב"מ דף ך"ו בד"ה ליזיל בתר בתרא וז"ל ואין מתייאש ממנו כיון דאין נכרים אתו וכו' משמע דאם שמענו דאייאש דמהני ייאוש וכן בקצה"ח הקשה ע"ז מתאנה הנוטה לדרך וממצא בבה"כ אף דבחצר השותפין הוא כמבואר בנדרים דף מ"ו ומנתייאשתי מפ' עבדי דמוכח דאפילו הוא ברשותו מהני ייאוש ולפע"ד נראה דכמו הגזילה מיקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה אמנם דוקא כשהוא מונח במקום שאינו משתמר דהוי כהפקר לכל עובר ושב מיקרי האבידה שכבר יצא מרשותו ומהני ביה ייאוש אבל כשהוא במקום המשתמר מיקרי ברשותו ולא מהני ביה היאוש דלא רבתא רחמנא יאוש רק גבי אבידה וזה לאו שמה אבידה כמבואר בסי' ר"ס דכשמונח במקום המשתמר לאו שמה אבידה מש"ה כתב הרמב"ן באבידה כשנטל' ע"מ להחזירה כיון דהוא שומר של הבעלים לא מהני ייאוש והוא מה"ט דכיון דמונח במקום המשתמר של הבעלים הרי לא יצא מרשותו ולפ"ז כשמונח האבידה במקום המשתמר הוי כחצירו ולא גרע משלוחו והוי כאילו שלוחו משמר' ולאו שמה אבידה ולא מהני ייאוש ולפ"ז לא קשה כלל דממה שהקשה מעבד דמהני ביה ייאוש אף דיד עבד כיד רבו והרי הוא ברשותו מ"מ כיון דהעבד גזל את עצמו וברח הוי כאילו הוא ביד גזלן אחר ומיקרי אינו ברשותו. ולפ"ז אין ראיה ג"כ מדברי התוספות דף כ"ז הנ"ל דשם ג"כ דאבידה בחצר שאינו משתמרת דלא מיבעיא בג' נכרים ודאי דמיקרי אינו משתמר אלא אפי' בג' ישראלים מכל מקום מיקרי אינה משתמרת ע"ש: גם מה שהקשה בקצה"ח מהא דיאוש שלא מדעת בדבר שיש בו סי' דממ"נ במאי מיירי אי בנטלה ע"מ לגזלה הא מהני ביה ייאוש להרמב"ן ואי בנטלה ע"מ להחזירה לבעלים הא אפילו באייאש מעיקרא הוא של הבעלים כמו במגביה מציא' לחבירו וכו' ע"ש ולא ק"מ דמיירי שנטל' שלא ע"מ לגזלה והיה בדעתו שאם יתוודע לו שכבר נתייאשו הבעלים יהיה שלו כדין ובאם שיתוודע לו שעדיין לא נתייאשו הבעלים יחזירנה להבעלים כדין ופשוט ומה שתירץ הוא דלא הוי כמגביה מציאה כיון שלא נתכוין רק להחזירה לבעלים בתורת החזרה ולא בתורת זכייה ע"ש אין בו שום סברא דסוף סוף הגביה בשביל הבעלים ומיד קנאו הבעלים בהגבהה שלו (ובסמ"ע ס"ק א' יש שם ט"ס וכצ"ל לא תוכל להתעלם והוא אזהרה משעה שרואה ותיבת דאתי לידיה הוא ט"ס וצ"ל שרואה) (וגם בסמ"ע ס"ק ט"ז יש ט"ס וכצ"ל ואפילו בא לידו וט"ס ליד הבעלים:
ושתהיה בענין שמוכח עפר"י שפי' דבמקום שראוי להסתפק הוא לאפוקי אחורי הגדר ובענין שמוכח היינו כליו הפוכין המבואר בסי' רס"א ולפ"ז מ"ש הסמ"ע ס"ק ז' הוא ט"ס וכצ"ל מיהו אע"פ שמוכח צ"ל במקום שהוא חייב לחשיב לאפוקי כשמצא במקום שאין חייב להשיב משם כגון ברוב נכרים דסעיף ג':
אבל אם הוא דבר שאין יכול להציל עסמ"ע ס"ק י"ט דהוי"ו של והוא עומד הוא וי"ו המחלקת ע"ש מוכח מדבריו דבא"י להציל אפילו מרדף לא מהני דהוי כזוטו של ים והוא על פי דרך הב' שכתב הפרישה בדברי הטור ע"ש ומלבד שהוא דחוק נראה ג"כ שא"א לומר כן דא"כ צ"ל הא שכתב הרמ"א ברישא או שאינו שם כוונתו ע"כ שא"י כלל מהשטיפה דאי יודע וודאי מיאש דהא אין בו סי' והעיקר חסר ועוד קשה מ"ש בסיפא וסתמא לא הוי יאוש נצטרך לומר דלא קאי אלא אמ"ש הרמ"א והוא עומד ואינו מרדף דמיירי ביכול להציל דבא"י להציל אפילו רודפין לא מהני וביכול להציל וא"י כבר כ' ברישא וגם פירושו שפי' בפרישה דברי הטור הוא תמוה דלפ"ז צריך להחליף השורות בטור ועוד דלפ"ז דא"י להציל הוי כזוטו של ים ובזה אפי' יש בו סי' ל"מ ובטור כתב הטעם משום דלא ידעו אנשי המקום שהוא שלו שיחזירו לו בשביל רדיפתו כו' משמע דביש בו סי' מחזירין וכל דברי הטור מגומגמין לפי פירושו לפענ"ד נראה פי' מרווח בטור דז"ל הטור אם הבעלים מרדפין אז הוי הוכחה שהן שלהם ומחזירין להם והוא שיהיה בענין שאם היו עומדים שם הבעלים ורואין ששטף היו יכולין להציל מיד נמצא שודאי לא נתייאשו או אפילו אינן שם כששטף ובא אחר והצילו לא זכה אפילו נתייאשו אח"כ כיון שלא היה ראוי להתייאש ואם הוא בענין שאם היו הבעלים שם לא היו הבעלים יכולין להציל מיד במקום ששטף אלא עד שילך למרחוק ושם לא יועיל מה שיוכל להציל כי בטרם הגיע שמה שמא תבוא הקורה שמה ולא ידעו אנשי המקום ההוא שהוא שלו שיחזירו לו בשביל רדיפתו וראו שיתייאשו אז אם עמדו שם כששטף ונתייאש שלא רדפו אחריו הוי יאוש ואם סתמא שלא ידענו אם נתייאשו לא הוי יאוש עכ"ל הטור והנה ע"כ א"א לו' דהא שכ' אם מרדפין דהיינו שיש עדים שרדף אחריהן בשעת שטיפה ואז דוקא הוי הוכחה שהוא שלהן דא"כ אין חילוק בין מקום קרוב או רחוק כיון דמביא עדים על הרדיפה ועוד דבזה שכתב הטור ז"ל ולא ידעו אנשי המקום רחוק שהוא שלו בשביל רדיפתו אחריו הוא תמוה דמה"ת לא ידעו אנשי המקום רחוק שהוא שלו בשביל הרדיפה ואנשי מקום קרוב ידעו ועוד דלפ"ז לא א"ש מ"ש למעלה אפילו אינו שם כששטף כו' הא אם אינו שם אין לו עידי רדיפה ושוב ליכא הוכחה שהוא שלהם וע"כ נצטרך לומר דמיירי בעידי טביעת עין ולא קאי על מה שכתב הטור למעלה דמחזירין להם ע"י רדיפה והוא דחוק לכן נראה דא"צ להביא עידי רדיפה שראו שרדפו תיכף בשעה ששטף רק במה שרואין שמרדפין אחריהם אפי' אחר שהגיע ליד האחר נאמנין לומר שהוא שלהן וכעין הא דבבא קמא דף קי"ד גבי נחיל של דבורים דקאמר נמי התם שהבעלים מרדפין אחריהם ופי' רש"י שהיו מרדפין קודם דיבור הקטן דרגלים לדבר כו' וכן הוא בהדיא בשיטה מקובצת וז"ל וא"ת מה יועיל רידוף כיון שאין בהן סי' וי"ל דמיירי בסמוך למקום הבעלים שאין מרוחקין כ"כ דשם בעלים עליהן ואומרין העולם קורות פלו' הן וא"כ אם ירדוף אחריהם ויגיעם סמוך למקומן יכול להצילם אבל אם יתרחקו לא יוכל להציל דלא ימצא מכירים ואין לו סי' שיתן להם כו' ע"ש והן הן ממש דברי הטור ומ"ש דהעולם אומרין קורות פ' הם אין כוונתו על טביעת עין דזה עדות גמורה הוא רק כוונתו שכל העולם אומרין כן מפי האומר כיון שנמצאו סמוך למקום שטיפתו וידוע הוא שנשטפו קורות של פלו' בסמוך לזה המקום ושל אחר א"י אמרינן ודאי של זה הוא דאם נשטף ג"כ של אחר במקום סמוך כזה היה לו קול דשטיפה קול יש לו כמ"ש רש"י שם ויהיה הטעם איך שיהיה עכ"פ ראינו שכתב בהדיא דבמקום קרוב מחזירין במרדפין ובמקום רחוק אין מחזירין והיינו שהיה מרדפין אחר שהגיע ליד אחר ובזה א"ש דברי הטור כלי שום ט"ס רק אחד (אז במקום או) דמתחילה כתב דאם הבעלים מרדפין והיינו אפילו אחר שהגיע ליד האחר הוי הוכחה שהוא שלהן ומחזירין להם ואח"כ כתב והוא שיהיה בענין כו' פי' דנהי דאיכא הוכחה מהא דמרדפין שהוא שלהן מ"מ א"צ להחזיר כשידעו שנתייאשו ולכך הוצרך שיהיה בענין שהבעלים היו יכולין להציל אם היו עומדין שם ואז בוודאי לא נתייאשו אפילו היו שם ולא רדפו כיון דעל כרחך דאיכא עקולי ופשורי שוודאי יגיע לאיזה ישראל שבמקום קרוב ואז ע"כ יחזירו לו על סמך הרדיפה שאח"כ ולכך הוא צריך למהר ולרדוף והוי כדבר שיש בו סי' וכתב עוד הטור או אפילו אינו שם כששטף ובא אחר והציל כו' כלומר ואם לא היו שם אף שידע מהשטיפה ג"כ לא הוי יאוש דאם ידע מסתמא לא נתייאש כיון שיש לו מצילין במקום קרוב ויחזירו לו אפי' על סמך רדיפה שאח"כ ואם לא ידעו כלל מהשטיפה אפילו נתיאשו בפי' אחר שהגיע לידו לא מהני דהוי יאוש שלא מדעת ואח"כ כתב דאם הוא בענין שאין יכול להציל עד אחר שיגיע למקום רחוק שאז אין מחזירין על סמך הרדיפה שאחר כך ע"ז כתב הטור דבזה יש חילוק דאם עמד שם ולא רדף ודאי נתייאש ואם רדף לא הוי ייאוש דאף שאם יגיע למקום אחר ביד אחר שוב לא יחזירו לו מכל מקום כשרודף חושב שיתפוס אותו קודם שיגיע ליד אחר ואינו מתייאש ועוד דהא כתבו התוספות בב"ק דף קי"ד דאפילו אי סתם גניבה ייאוש בעלים מ"מ כשמרדף לא הוי יאוש אלמא דאפי' במקום דסתמא הוי יאוש מ"מ כשרדף לא הוי יאוש וה"נ דכוותיה וכן מוכח ברא"ש דכ"ז גבי במקום שרבים מצויין שם ולכך כ' הטור דלא הוי יאוש עד שעמדו שם ולא רדפו (ותיבת או שעמד צ"ל או אם עמד) וע"ז כ' וסתמא לא הוי יאוש וכוונתו שאם א"י אם עמדו בשעת שטיפה שאז לא נתייאשו וצריך להחזיר כשמביא עדים שמכירי' העצים שרדפו הבעלים אחריהם ואמרו בשעת הרדיפה שהיא שלהן קודם שהגיע ליד אחר וזה עדות גמורה היא ומהני כמו עדות טביעת עין דבכל אבידה כל אדם נאמן לומר שהוא שלו קודם שהגיע ליד אחר וכשבא אחר ואכלו חייב לשלם לזה שאמר מקודם שהוא שלו וראיה לזה מהאי ארבא דהאי אומר דידי הוא והאי אמר דידי דקאמר התם דאם בא אחר וחטפו חייב לשלם לכל אחד ואחד אף שאין לשום אחד מהן עדים ואמאי יתחייב לשלם דלמא לאו דידהו נינהו אלא ע"כ דקודם שהגיע ליד אחר כל אדם נאמן וממילא ליכא שום ספק רק בין שניהם משא"כ אם כבר הגיע ליד אדם שוב אין שום אדם נאמן רק בסי' ואף שמחזירין ג"כ על רדיפה זו מ"מ כיון שברדיפה זו צריך עדים שיכירו בט"ע דאלו העדים שרדף אחריהן מש"ה כשלא רדף תיכף הוי ייאוש דהא א"צ המוצ' להראותו לפני עדים שיכירוהו כמ"ש התוספות בב"מ דף ך"ז בד"ה מה שמלה דמטעם זה הוי יאוש בדליכא סי' ע"ש משא"כ במרדפין דריש' דא"צ ט"ע וברידוף לבד סגי ליכא יאוש כשאינו מרדף תו בשעת שטיפה שסומך עצמו שיחזירו לו על סמך הרדיפה שירדוף אח"כ כיון שע"כ יגיע למקום קרוב ולפ"ז א"ש ג"כ דברי הרמ"א שכתב דאם הוא דבר שא"ב סי' אם הבעלים יכולים להציל (פי' מיד קודם שיגיע למקום רחוק דהיינו שיש עקולי שאפילו אם יגיע ליד אחר מחזירו לו על סמך הרדיפה שאח"כ דאז בוודאי ליכא ייאוש כמ"ש הטור ומ"ש והן רודפין היינו שרודפין אחר שהגיע ליד אחר ומ"ש או שאינו שם פי' דאף שידעו משטיפה ולא רדפו וממילא לא היו יכולין להציל מ"מ כיון שע"כ יצילו במקום קרוב ויחזירו להם על סמך הרדיפה שאח"כ וכדבר שא"ב סי' דמי) והוא עומד ואינו רודף אז הוי יאוש ומ"ש וסתמא לא הוי ייאוש (פי' דשמא לא ידע מהשטיפה והוי יאוש שלא מדעת כנ"ל ברור): ולפ"ז אפשר ליישב קושית התוספות בב"מ דף ק"ב בד"ה ה"ה שלו שהקשה על פי' רש"י שגרס מפני שנתייאשו הבעלים דא"כ למה ליה להמקשן להקשות מסיפא דמרדפין מרישא גופה היה לו להקשות ולפ"ז מיושב דלהס"ד היה סובר דמיירי בא"י להציל דהיינו שאין בו סי' איכא יאוש כיון דאית ליה קלא ולא ידע מתייאש והא סתמא דלא הי' קול הוי ייאוש ש"מ ולא הוי יאוש ובסיפא קתני דאם הן מרדפין לא הוי ייאוש וקמ"ל דאף שא"י להציל כל שמרדף לא הוי ייאוש ומשני ביכול להציל והבין המקשן דמיירי ביש בו סי' ומ"מ א"ש ברישא דטעמא דיאוש הוא כיון שיכול להציל בקל ולא רדף הוי יאוש ומסתמא לא הוי ייאוש דאפילו רבא מודה ביאוש ש"מ ביש בו סי' ולכן מקשה מסיפא דקתני מרדפין דאפי' אין מרדפין דהיינו סתמ' נמי דביש בו סי' מהני רדיפה ומשני שכוונתו ביכול להציל ע"י הדחק דהיינו במקום רחוק וכשירדוף יכול להציל במקום קרוב ולכך כשעמד ולא רדף הוי יאוש ולא קשה דליתני סתמא די"ל דקמ"ל דאם היה הבעלים מרדפין והשיגו במקום קרוב דאף שאין בו סי' מהני הרדיפה במקום סי':