נתיבות המשפט/ביאורים/עא
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
הרי זה נוטל בלא שבועה עסמ"ע וש"ך ס"ק א' שכתבו לחלק בדוחק בין מלוה שהאמין ללוה ובין לוה שהאמין למלוה. ולענ"ד נראה לחלק בפשיטות דודאי לשון נאמנות הוי כמו נאמן עלי אבא דפטור בלא שבועה והא דמלוה שהאמין ללוה חייב שבועה נראה דשם טעמא אחרינא איכא דהא מבואר בסמ"ע ס"ק ה' ובש"ך ס"ק ד' דאם יש לו מיגו בענין הנאמנות עצמו דמהני ובמלוה שהאמין ללוה ע"כ מיירי במלוה בשטר דאי במלוה ע"פ ודאי דפטור בלא שבועה דאי לא למאי הימני' וכיון דבמלוה בשטר והנאמנות כתוב בשטר שתחת יד המלוה הרי יש למלוה מיגו דאי בעי כביש לשטרי' ויתבע לו בע"פ ויאמר לו לא האמנתיך כלל ואפי' אם יש עדים שראו השטר מכל מקום יאמר שטר זה כבר נפרע ומלוה אחרת יש לי עליך ויכול להשביעו מכח מיגו ולפ"ז אם נתן להלוה שטר אחר שכתוב בו הנאמנות שיהי' תחת יד הלוה פטור בלא שבועה וכן מוכח ממ"ש השיך ס"ק מ"ה ע"ש:
בלא שבועה. עסמ"ע ס"ק ג' דסתם נאמנות מהני נגד עד אחד. והש"ך ס"ק ב' חולק (ויש שם ט"ס בש"ך וכצ"ל אבל בנאמנות סתם ישבע ויטול ועמש"ל סעיף ה' וכו') ומזה מוכח דבאומר אל תפרעני אלא בעדים דנוטל בלא שבוע' כמבואר בסי' ע' מ"מ כשיש עד א' חייב שבועה דהא נאמנות ג"כ כאומר אל תפרעני דמי כמ"ש הש"ך ס"ק ז' ואפ"ה חייב שבועה בעד אחד אבל להסמ"ע נאמנות ואל תפרעני כחזקה דמיא ואין ע"א נאמן כנגד חזקה כמו בתוך זמנו בסי' פ"ד ע"ש ואין להקשות על דעת הסמ"ע דס"ל דנאמנות מהני נגד עד אחד דמשמע אפי' טוען להד"ם הא כ' הש"ך ס"ק ג' דבשני עדים חייב לשלם אחר הפרעון דפלגינן דיבורא א"כ בעד אחד יתחייב שבועה אחר הפרעון דכל מקום ששנים מחוייבים ממון אחר מחייבו שבועה דז"א לפמש"ל דכיון דנאמנות כחזק' דמיא כמו תוך זמן בסי' פ"ד דודאי א"י לחייבו אחר הפרעון דהוי כחזקה שהעד משקר:
שהביא עדים שפרעו עש"ך ס"ק ג' דמיירי דוקא בטוען סטראי דאז אף אם העדים מעידים שבפרעון חוב זה נתן נאמן דכנגד פרעון זה האמינו יותר מהעדים ע"ש (ויש שם בס"ז בש"ך ט"ס וכצ"ל ואפשר גם הסמ"ע לא קאמר אלא דאפילו מכחיש העדים בטענ' סטראי ולא כטענ' סטראי דעלמא א"נ רק כשאינו מכחיש להערים אבל הכא נאמן בטענ' סטראי אפי' להכחיש עדים שמעידים בפי' על פרעון חוב זה כיון וכו') ואם מודה להעדים שבפרעון חוב זה נתן הלוה והוא שתק רק שטוען שיש לו חוב אחר עליו בע"פ והוא תפס בעצמו על חוב זה כמבואר בסימן פ"ג ונרא' בטענה זו אינו נאמן דכ"ז שאינו מכחיש להעדים העדים כשרים הם וא"נ לטעון חוב אחר דהוי כתפסם בעדים:
ואפילו היה להלוה מגו. עסמ"ע ס"ק ה' עד ולפ"ז לא מהני נאמנות סתם דמאמין הנפקד להמפקיד (ותיב' הלוה למלוה הוא ט"ס) דהא לעולם יש לו מיגו דנאנסתי כו' כוונת דבריו דלמה לי' להרשב"א לתלות הטעם כיון דהימני' כבי תרי דהא אפילו בנאמנות סתם ע"כ הימניה אפילו נגד המיגו דאל"כ מה היה הנאמנות שלו הא לעולם יש מיגו דנאנסו. ומ"ש הסמ"ע ולמה לא נא' וכו' הוא קושיות אחרות וכן פי' התומים ונסתלק קושי' הש"ך. ובתומים רצה ללמוד מזה דאם לא הי' עדים כלל בשעה שנתן לו הנאמנות דאף שיש לו מיגו כענין הנאמנות עצמו אינו נאמן דהא ודאי אף נגד מיגו זה הימני' דאל"כ למאי הימני' הא לעולם יש לו מיגו זה והא שכ' הרב בהג"ה לעיל דנאמן במיגו היינו כשהי' עדים בשעה שהאמינו רק שמתו אח"כ ע"ש. ולפענ"ד הא ליתא דא"כ לא היה סתמו הפוסקים מלכתוב זה ועוד דהא אפילו בנאמנות כבר תרי מהני מיגו בענין הנאמנות עצמו אף שהמיגו נגד עדים ועדים עדיפא ממיגו והוי כהאמינו בפי' אף נגד המיגו דהא עדים עדיפי ממנו ואפ"ה מהני מיגו בענין הנאמנות עצמו כמבואר בטור וע"כ הטעם דמיגו בענין הנאמנות עצמו הוא מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר דעדיפ' ממיגו כמ"ש התוס' בב"ק ע"ב ד"ה אין לך בו דאפי' במקום עדים אמרינן וכל הפה שאסור לא מגרע בדבריו הראשונים מידי וחשבינן באילו לא אמר חובתו כלל כיון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כנ"ל ברור גם מה שרצה בתומים להוכיח דמיגו לא מהני מאה"ע סי' קמ"א משליש דנאמן אף שיש לו מיגו לכשנגדו דאי בעי הי' מכחיש להשלישו' אלמא במקום דהימני' לא מהני מיגו ל"ד כלל לשליש דשליש שאני דהימני' שיהי' כך אם יאמר כך אפילו אם ישקר כמ"ש התוס' גיטין ס"ד ואפי' אם יש הוכחה שהבעל אומר אמת כדאמר התם דאי איתא אפ"ה השריש נאמן דאפילו הוא משקר הרי הוא כמו שאומר וא"כ מה יוסיף תת כח המיגו שיהי' ראיה שאמת הדבר הא מ"מ כיון דליכ' עדים הרי הוא כמו שאומר השליש משא"כ הכא:
כשלשה עש"ך ס"ק ה' והנה לפמ"ש הסמ"ע ס"ק ד' בהאמינו כשנים דלא אמרי' דהוי כתרי ותרי משום דא"כ אפי' בסתם נאמנות הדין כן ולמה הי' לו להאמינו כשנים. קשה לכאור' דא"כ דאם האמינו כשלשה למה נקט שאם פרעו בפני ארבעה דהא אפי' פרעו בפני שלשה נימא דליהוי כשלש' נגד שלשה והממע"ה ועכצ"ל דנקט לפני ארבע' דאפי' תפיסה לא מהני כלל. ולדעת הש"ך ס"ק ב' אפשר לו' דאם אמר בשלש' כוונתו יותר משלשה כיון דאיהו הימני' לא אתכחיש איהו והני דאמרי פרוע אינהו אתכחש':
אחר הלואה. בתומים הקשה דמ"ש מאל תפרעני דלא בעי קנין. ולפעד"נ ליישב דשאני נאמנות כיון דבעינן דווקא אמיר' דידיה דהא אם מת לא מהני הנאמנות ליורשי המלוה דלא הימני' רק כשיאמר לא נפרעתי מש"ה בעי קנין משום דדמי לאסמכת' שיש לו' שסמך דעתו שלא ישקר המלו' בפניו לו' לא נפרעתי דכל אסמכת' הוא כך שמתנ' אם יהיה כך אתן כך משא"כ באל תפרעני אלא בעדים דאפי' אם מת המלוה אינו נאמן לו' פרעתי משום שעבר על ההתרא' ואין זה עליו אלא ההתרא' בעלמא ומטעם חזקה שלא עבר על ההתרא' אינו נאמן ומש"ה לא בעינן קנין כנ"ל ומה שהקש' עוד בתומים מהא דנאמן עלי אבא דא"י לחזור בו אחר שהעיד ובנאמנות סתם לא מהני אפי' אחר שאמר כבר בב"ד ע'יש. אשתמיטתי' דברי התו' בב"מ ע"ד שכתבו וזיל התם דין הוא שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה הוי כקיבלו עליהם כך את הדין עד כאן לשונו מוכח מדבריהם דלא מהני נאמן עלי אבא רק אחר שנפל הכחש' ביניהם דאז הוי כקיבלו עליהם כך את הדין. אבל אם אמר נאמן עלי אבא קודם שנפל הכחשה ביניהם לא מהני בלא קנין וא"כ ה"נ בנאמנות דהכא. גם מה שהקש' למאן דס"ל דנאמנות מהני בלא קנין מ"ש מנאמן עלי אבא דיכול לחזור קודם גמר דין. ג"כ לק"מ דש"ה שאמר כן אחר שפרעו משא"כ הכא שאומד כן קודם הפירעון כאומר לו אל תפרעני בלא שובר ועדים ואם תפרע בלא שובר אהיה נאמן נגדך כמ"ש הש"ך בשם הר"ן:
בפנינו הוד'. עש"ך ס"ק ח' מ"ש בסי' שני חצאי לבנה. הכוונ' בדבריו דהנה הטור כתב שני דינים מתחל' כתב הר"י מיגא"ש דאם האמינו כב' עדים יכול לחזור ולתבעו אחר הפרעון. אח"כ כ' דין שני דדוקא לענין פרעון אין נאמנים אבל בהודאה נאמנים ומביא דעת הרמב"ן החולק וס"ל דאפי' בהודאה אין נאמנים ואח"כ כתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב כדברי הר"י מיגא"ש וזהו כוונת הש"ך כמ"ש ולפענ"ד דמ"ש הטור וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש קאי רק על דין הראשון דהיינו שיכול לתבעו אחר הפרעון בעדים ולא קאי כלל על מ"ש ודוקא וכו' אבל הודאה וכו' דהאי ודוקא הוא ג"כ לשון הר"י מיגא"ש וכן פי' הב"ח דהך ודוקא שכ' הטור הוא ג"כ לשון הר"י מיגא"ש רק שמסיים וכן פי' רמ"א וע"ז תמה הש"ך דרמ"א בד"מ כתב בהיפך וז"ל הד"מ (בד"מ שלפנינו הוא כמ"ש הב"ח ונוסחא אחרת היה לפני הש"ך) צ"ע דמי שייך דברי הר"י לכאן וכו'. פי' הד"מ סובר דמ"ש הטור ודוקא כו' אבל הודאה וכו' אינו לשון הר"י מיגא"ש ומש"ה תמה הד"מ דמי שייך דברי הר"י לכאן דאפשר דגם הר"י מודה דלענין הודאה אין נאמנים פי' דהטור מביא על דברי הרמב"ן דס"ל דהודא' ג"כ אין נאמנים וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש משמע דדברי הרא"ש שייך לפלוגתא שהביא אי נאמנים בהודאה וע"ז תמה הד"מ דהא אפשר דגם הר"י מיגא"ש ס"ל דאינו נאמן וכדעת הרמב"ן וא"כ פה זה שהוכיח הטור מהא שכתב הרא"ש דברי הר"י מיגא"ש דהיינו שיכול לתבעו אחר הפרעון להביא ממנו ראי' לענין הודא'. ועל זה מתרץ הד"מ לכן נראה וכו'. פי' דכוונת הטור במ"ש וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש פי' דבריו שהטור הוכיח דהרא"ש ג"כ ס"ל כהרמב"ן מדכתב סתם כדברי הר"י מיגא"ש לענין שאינו יכול להחזיר ולתבעו אחר הפירעון ולא חילק בין הודא' לפרעון ש"מ דס"ל דאין לחלק ועל זה תמה הש"ך בקיצור פסקי הרא"ש דכתב בהדיא דבהודא' נאמנים (ויש ט"ס בש"ך שם וכצ"ל א"נ אלא כשהוד' בפני ב"ד וכו'):
שלא פסלן אלא לפרעון. עיין תומים שכ' שתמה מאוד על זה שהוא נגד הסבר' דהא פרעון הודא' ומחיל' הוא. ולפענ"ד נרא' הטעם דדוקא לענין פרעון הימני' כיון שיש בריר' ביד הלו' שלא ליפרע בלא שובר כתיב' יד המלוה ואם לא יעש' כן לא יהי' נאמן אפי' יפרע בעדים משא"כ בהודא' ומחיל' שאין שום יכולת ביד הלו' לעשות באופן אחר נגד זה לא פסל להעדים וההודא' ס"ל להנך פוסקים דמטעם מחיל' הוא והנך דפליגי בהודא' אף שמודים במחיל' ס"ל כיון דהלו' אומר באמת שפרע והי' יכולת בידו בשע' פרעון ליקח שובר כתיב' יד ולא עשה כן מש"ה פסולים ובפרט לפמ"ש התומים דעיקר הנאמנות לא הי' להכחיש להעדים רק שמקבלים על חוב אחר ולטעון סטראי כמ"ש הש"ך ס"ק י"נ ועש"ך סי' צ"ח ס"ק י"א דהוי כידוע שיש עליו חוב אחר כיון שפרע לו ולא לקח השטר וזה שייך בראו שפרעו אבל אם הוד' המלו' בפני העדים שלא בשע' פרעון אמרינן בהיפך דלמ' הי' לו להודית לפני עדים ומי הכריחו לזה אלא ודאי דבאמת פרוע הוא ולפ"ז לא מהני שמעו ההודא' רק כששמעו לאחר שכבר פרעו אבל בשעת פרעון הרי הוכרח להודות כדי שיפרענו ויכול לטעון סטראי:
ואין לו עליו אלא ש"ח. עש"ך ס"ק י"ג עד דהא הטור כ' וכו' למה יחרים סתם עכ"ל (") והוא תמו' מאוד דהא ממקומ' הוא מוכרע שכ' שחייב לישבע היסת ואי מתנה הוא למה ישבע וכן תמה התומים ולק"מ דהנאמנות הוא כמו נאמנות שיהי' כך אם יאמר כך ויעש' כך אפי' אם ישקר כ"ז שלא יבורר בעדים או ע"י הודא' שלו. והיינו שאם ישקר ויגזול יהי' לו במתנ' ולפ"ז אם מתחל' אמר שקר בודאי כיון שעבר על לא תגזול רק שאינו חייב בהשב' שנתן לו במתנ' אחר שיגזול ומש"ה יכול להשביעו היסת שלא פרע לו ב' פעמים ואם ישבע כך ודאי כשהיא שקר הרי ישבע בשקר דנהי שהוא שלו במתנ' אחר שפרעו מ"ט מעיקר' בגזל עשה והוא נשבע על דעת ב"ד על תחל' המעש' שלא עשה בגזל ושהמת טען מעיקרא ואולי משום שבוע' יפרוש ויודה ואז לא יהיה מתנ' למפרע דהא כשיבורר ע"פ הודאתו הוי כמו שיבורר ע"פ עדים אבל ממהרים סתם מקש' שפיר דהא מבואר בסעיף ז' דהמחרים סתם לא לימא כל מאן דגזלי' רק כל מאן דאיתא לגזיל' בידיה ולא למיהדר ולפ"ד הב"ח אין כאן שום גזילה בידו ואין חייב בהשב' שכבר נתן לו במתנ' אחר שכבר גזלו. אך בזה שפיר הקש' התומים האיך מניחין אותו לשבע נהי דאיהו פסלן אנן פי פסלינהו והרי עדים מעידין שבשקר נשבע וכ' דאפי' בדע' הש"ך דס"ל דרק סטראי יכול לטעון מ"מ האיך נשבע הא עדים מעידים שעל פרעון זה קיבלם. ולא הבינותי קושייתו דהא כשיודע שיש לו שני חובות חוב שבשטר וחוב שבע"פ אף שהלו' נתן על חוב שבשטר והמלו' שתק יכול לו' שעל חוב האחר קיבלם כמבואר בסי' פ"ג והא דא"י לטעון סטראי בפרעון בעדים הוא רק בחוב שא"י וא"נ לטעון שיש לו חוב אחר דהוי בתפיס' בעדים אבל כשהאמין לו כשני עדים כ' הש"ך בסי' נ"ח ס"ק י"א דהוי כאלו עדים מעידים שחייב לו כצד אחר והוי כחוב ידוע דמצו לטעון סטראי כששתק המלו' והכא ודאי מיירי כשלא שמעו העדים מהמלו' דכששמעו העדים מהמלו' היא כהודא' ונאמנים כמבואר בסעיף ג' ואם כן חייב לישבע אחר הפרעון שיש לו חוב אחר אצלו ונרא' דאפילו למאן דסבירא ליה דנאמן אפי' כשאין טוען סטראי הוא מטעם דסבירא ליה כיון דהימני' כתרי הדין אצלו כמו תרי ותרי דכ"מ שנוכל ליישב דבריהם אפי' בדוחק מישבין דבריהם כמבואר לעיל סי' ל' סעיף ח' בהג"ה וכן מצינו בכריתות דף י"ג דמיישבין דבריו לו' לא אכלתי שוגג רק מזיד וה"נ מיירי באומו' סתם לא נפרעתי מחוב זה וכיון שהימני' כתרי מיישבין דבריו שכוונתו שעל חוב אחר קיבלם וממילא לא נפרע מחוב זה וכשנשבע ג"כ נשבע בלשון זה שלא נפרע מחוב זה אבל אם טוען בפי' שלא קיבל ממון כלל לפני העדים כ"ע מודים דיכול לתבעו אחר הפרעון וממילא לא קשה שוב הקושיא שהקש' מהא דשבועות ל"ד ע"ש. אך מ"מ קשה הא דשבועות שם דאמר התם הזיד בשבועות הפקדון והתרו בו מאי ודייק מכלל דאי לא איתרו בי' מחייב כפירת דברים הוא זאת אומרת הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב וכו' והקשה הא אפשר לאשכוחי בטען הנפקד החזרתי והכשיר המפקיד קרוב כבי תרי או כשהאמין להנפקד גופי' בשבוע' כבי תרי ונשבע דאז לענין ממון פטור דפסלינהו מפקיד לממון ולענין קרבן ומלקות וודאי נאמנים ונראה ליישב דידייק בלישנא דהש"ס דאמר הזיד והתרו בו ולא אמר והוד' אח"כ משמע דע"פ אותן עדים לבד חייב קרבן ומלקות ושוב א"א לו' דמיירי שפסל לעדים דא"כ לא מצי הב"ד לחייביה בממון ובמקום שאין להן אין חומש וקרבן כמבואר בפסחים כ"ט ולענין אשם מעילות ובקצה"ח כי דלדעת הש"ך ה"ה בהך דאי פיקח הוא בכתובות פ"ד לא מהני בטוען סטראי. וא"י מה הוא שח דהא שם לא האמינו ולא פסלו וסטראי אינו נאמן אלא במגו דלהד"ם ואדרב' מבואר בסי' נ"ח מחוייב שבוע' ואינו יכול דישבע בטוען אחד פרעון סטראי ע"ש בש"ך. ומ"ש הש"ך על הב"ח שתי' דנ"מ אי אית לחד בינונית וכו' כוונת דבריו דלפמ"ש הש"ך דלא מהני האמינו כבי תרי רק כשטוען סטראי א"כ הוכחת הר"ן הוא שיכול לטעון סטראי אח"כ דאי נימא דאפילו סטראי אינו יכול לטעון אחר הפירעון והיינו שאחר הפרעון העדים נאמנים שעל חוב פרעון זה נתן א"כ ודאי דמחייב להחזיר אותו הפירעון שקיבל שנית אם בינונית בינונית בשלמא אי אמרינן דהוכחת הר"ן הוא לענין להד"ם דהעדים נאמנים אחר הפרעון ומטעם דפלגינן דיבורא לומר מלוה הן אצלו שפיר כתב הבית חדש דזה גובה וזה גובה ונפקא מינה לענין בינונית משא"כ אי נימא דנאמנים אחר הפרעון לו' שעל פרעון חוב זה נתן וכנ"ל:
לעולם נראה דה"ה אם התנה שיהיה נאמן כשני עדים לעולם א"י לתבוע אותו אחר הפירעון אפילו אין טוען סטראי דהא האמינו אפי' נגד התביע' שאחר הפרעון כשני עדים וכמו שאינו יכול להשביע אחר הפרעון מהאי טעמא:
ואם הביא עדים שפרעו. עסמ"ע ס"ק י"ג עד וכתב לו שובר בכת"י במק"א ע"ש ולכאורה תימה דאם כן הא דסיים בהג"ה אא"כ פי' בהדיא דאז צריד לקיים תנאיו ועכצ"ל דאפילו שובר ככת י לא מהני והוא תמוה דמה" ת לא יועיל שובר בכת"י ועכצ"ל דהסמ"ע לשיטתו דפסק בס"ק ך"א דיכול לטעון סטראי בהאמינו כבי תרי אפילו נגד שובר כתיבת יד משא"כ בנאמנות סתם ולפ"ז יהיה הפי' בדברי הרב לפי דעת הסמ"ע כך דאם כ' בין נאמנות כבי תרי בין נאמנות סתם בדלא כ' עליו תברא כוונתו על החוב וכיון שנכתב שובר כת"י שוב א"י לו' סטראי אפילו בהימני' כבי תרי דהא לא האמינו כבי תרי רק עד שיכתוב עליו תברא וכיון שיכתב על החוב שובר כלה הנאמנות אא"כ פי' בהדיא וכו' דהיינו שפי' שיכתוב ע"ג השטר ממש דאז לא כלה הנאמנות מש"ה יכול לטעון סטראי והא דלא פי' בסמ"ע דמיירי לענין שובר בעדים דאם כן קשה בפי' בהדיא דלא מהני שובר בעדים מה"ת יהיה מועיל כשמעידין בע"פ ואמאי כתב הרב בהג"ה דאם הביא עדים מהני ודוחק לו' דלא פסל רק עדות מפי כתבם וע"כ היה כוונתו על שובר כת"י והיינו שאם לא יהיה שובר בכ"י נכתב ע"ג השטר ממש יהיה נאמן לו' סטראי מש"ה אפילו בסתם נאמנות יכול לטעון סטראי ובנאמנות כבי תרי פשיטא דיכול לטעון סטראי משום התנאי אבל אם הביא עדים שפרעו נאמן ואינו יכול לטעון סטראי וע"ז כתב הסמ"ע דזה הדין הוא רק בנאמנות סתם דנגד עדים לא נתן כלל נאמנות אבל בנאמנות כבי תרי ודאי דיכול לטעון סטראי:
מהני. עש"ך ס"ק ט"ז שכתב דלדעת הרב יכול לטעון סטראי ולפ"ז ע"כ לא פי' כדעת הסמ"ע וכמש"ל ס"ק הסמוך דלהסמ"ע ע"כ א"י לטעון סטראי וכמ"ש שם. וע"כ הכוונה שאפילו שובר בעדים לא יועיל עד שיוכתב ע"ג השטר שובר ואם כן קשה אמאי יועיל כשמבי' עדים כשאינו טוען סטראי הא פי' בהדי' שלא יועיל שובר עד שיהיה נכתב ע"ג השטר ממש וצ"ל דהש"ך ס"ל דהך ואם מביא עדים מוסב על הרישא בדלא פי' בהדיא וכן פירש התומים: ומה שדחק אותו לפרש כן דהיה קשה לו דאי קאי אהא דאם פי' בהדיא שנותן לו נאמנות עד שיוכתב השובר ע"ג השטר ממש והתם פסל כל השוברים וסתם שובר הוא בעדים והוי כפסל כל העדים א"כ אמאי כתב דאם הביא עדים דמהני הא כיון שפסל כל השוברים ה"נ פסל כל העדים אלא ודאי דהך דין שכתב הרב בהג"ה דאם מביא עדים קאי ארישא בלא פי' בהדיא ולזה תמה הש"ך שפיר מה"ת לא יהיה יכול לטעון סטראי ומה שתי' הש"ך שלא יסתרו דברי תשובת הרשב"ץ מראה כוונת דבריו בפי' השני תשובת הכוונה במה שאומר עד דיוכתב ע"ג תברא היינו על החוב ולא על השטר ממש ומש"ה בנותן נאמנות סתם דמלוה מהני שובר בעדים אבל כשאומר שלא יהיה הלוה כאן ע"כ כוונתו לפסול עדים דהא הלוה א"נ לעולם נגד שטר בלא עדים וכיון שאמר שלא יהיה הלוה נאמן עד שיוכתב עליו תברא ע"ג השטר ע"כ כוונתו לפסול עדים וע"כ השטר שכתב היינו ע"נ השטר ממש ואי כתב שובר דעלמ' הדין כמו באל תפרעני (ויש ט"ס בש"ך שם וכצ"ל אין יכול לטעון סטראי ובטל השטר לגמרי ע"ש וכו'):
חרם סתם ואף שמנהגם בכ"מ שחייב חרם סתם שמקבל חרם לנוכח כמ"ש בתומים בסי' ס"ט בכאן שפטרו בפי' בחרם אין לו רשות לכופר לקבל חרם רק שיכול בעצמו להטיל חרם סתם:
הדין עם הלוה עש"ך ס"ק כ"ה: ובקצה"ח כתב דה"ה בשובר בעדים יש להסתפק ע"ש ודברי תימא הם שאם לא הזכירו השטר בשובר רק כתבו סתם שראו פרעון ודאי דלא עדיף מאילו העידו כן בפיהם דדיניה דלא קרעינן ולא מגבינן בי' כמבואר בסי' נ"ה ואם הזכיר השטר בהשובר שכתבו שראו שפרעו לו על השטר ודאי דלא מהני תפיסה דהא כך דינו של שובר לכתוב כן כשאינן יודעים הסכום מהשטר כמבואר בסי' נ"ד ואילו היה מועיל תפיסה ודאי דלא הי' הלוה צריך לפרוע על שובר כזה דלמחר יתפוס ממנו א"ו דכשמזכירין השטר בהשובר הוי כאומר שטר לך בידי פרוע דבטל השטר לגמרי:
ויוצא מתחת יד אחר עש"ך ס"ק כ"ז ועמ"ש בסימן ס"ה בזה:
אע"פ שיש בשטר נאמנות. עש"ך ס"ק כ"ט שהביא בשם הרא"ש בתשוב' פי' ששם היה המעש' שאחר שתבע שמעון ליהודה שנתן לו נ' זהובים להוליכו לראובן על חובו ולא היה לו הרשאה עדיין מראובן ונתחכם יהודה וקיבל כח הרשא' מראובן כדי לסטור עצמו משבועה מחמת הנאמנות שיתן לב"כ וע"ז פסק הרא"ש דיהודא חייב לישבע השבועה שנתחייב קודם שבא בהרשא' אבל ראובן בודאי פטיר מלישבע שבועה שיהודא לא מסרם לו אפי' אם יהודא ג"כ יאמר שמסר המעות לראובן ועמש"ל סי' נ"ח סק"ח שהרי נתן לו נאמנות ועל זה כתב הש"ך דאפי' הי' טוען שמעון שפרע ליהוד' אחר שבאו מכחו ראובן גובה בלא שבועה פי' אין צריך לישבע שלא מסר לו יהודא מטעם שהרי נתן לו נאמנות ויהודא חייב לישבע כמ"ש הסמ"ע ס"ק ל"ב פי' דשם כתב דאם טוען הלוה פרעתי לכם שחייבין לישבע וה"ה הכא ואף שהש"ך בס"ק ל"ט חולק שם אהסמ"ע היינו לענין שבועה שקודם הפרעון אבל הכא ראובן גובה חובו ויהוד' נשבע היסת ובזה כ"ע מודו דחייב לישבע היסת דאפי' למלוה שנתן לו נאמנות יכול להשביע היסת אחר הפרעון מכ"ש ליהודא דנגד יהוד' כאחר הפרעון דמי:
כפרן בדבר אחר נסתפקתי אם נעש' חשוד שלא מחמת ממון רק מכח עבירות אחרות כגון אכל נבילות אם בטל הנאמנות ולא מצאתי גילוי לדין זה ומסברא נראה דכיון שהוחזקו לחז"ל שמחמת עבירה הזו להיות אינו נאמן אפי' בשבועה לענין ממון מכ"ש שיכול לומר לא האמנתיך על חזקה זו והא דנקט רוק' הוחזק כפרן הוא לרבותא דאפי' במקום דלא נעשה חשוד כגון במקום שי"ל אשתמוטי אפ"ה בטל הנאמנות ובכת"י שיש בו נאמנות כשנתבטל הנאמנות א"י לגבות כלל ולא שייך לומר דאין מניח שטר כזה דיכול לומר סמכתי אקלא שהוחזק כפרן ונתבטל נאמנותיך אמנם החילוף כתב הנקרא וועקסליך שלא נזכר בו שם המלוה דא"י לטעון פרעתי אף בלא נאמנות כמ"ש התומים סי' ס"ט ס"ק ה' ע"ש אפי' הוחזק כפרן וגובה בו כשלא הוחזק כפרן בממון זה:
דוקא שאמר כן בשעת הלואה. ובתומים רצה להוכיח דכתיב' הוי כמו קנין מדברי התוס' בכתובו' פ"ז שהקשו אהא דפריך התם בש"ס מי ידעה דנעשית אפוטרופסית דילמ' התנית אחר שנעשה אפוטרופסו' וכו' והקשה הוא הא אחר הנשואין הוי כאחר הלואה נגד הכתובה דלא מהני בלא קנין. ולא ידענא מאי קאמר דודאי אם הותנה כך בשעה שמסרו לידה המעות על אפוטרופסות והיא לא רצתה לקבל המעות כי אם באופן זה שלא יהא יכול להשביע אין לך שעת מתן מעות גדול מזה ומה בכך דהכתובה כבר קדמה מ"מ הא היא לא קיבלה המעות שנעשי' על אפוטרופסו' רק על אופן זה. לכן נראה דהעיקר כדעת הרב כיון דנאמנות הוי כמכשיר קרוב לעד וכאומר נאמן עלי אבא כמבואר בטור סי' כ"ב ושם נראה דדוקא קנין בעי אבל כתיב' לא מהני בלא קנין:
אא"כ פירש שפטרו ממנו ומיורשיו. עש"ך שמחלק בין כתובה דלא מהני פטור נגד יורשים כי אם בקנין ובין הלוא' דמהני בשעת הלואה. בלא קנין ובקצה"ח ב' דבנשואין הא משכחת כלל שעת הלואה ולא דק דשעת הנשואין כשעת הלואה דמי כיון שהא ניסת לו רק אדעתא דהכי וכמ"ש בתומים. ומה שהביא מדברי הריטב"א שכ' דהוי דברים הניקנים באמירה לרבותא כתב כן דאפי' שהן דברים הניקנים באמיר' מ"מ לא אעלים למיעקר השבועה שתיקנו חז"ל נגד היתומים. נסתפקתי באומר אל תפרעני אלא בעדים שא"צ שבועה להך דיעה דס"ל דאין נאמן לטעון פרעתי בפני פלוני ופלוגי ומתו אי נמי הלכו למדינת הים אי נמי אמר אל תפרעני אהא בפני פלוני ופלוני אם מהני זה נגד יורשים. ונראה דדוקא בנאמנות דבעי' לאמירה דידי' אמרי' כיון דאמירה דידיה לא חשיב לגבי יורשים לא מהני משא"כ באל תפרעני דהוי כאילו אמר שלא יהיה נאמן הלוה רק כשיברר ובהא בירור לא יהי' נאמן וכל מה שאין אביהם יכול לטעון גם ליתמי הא טענינן וכן הדין גם במת המלו' גובין יורשי המלוה בלא שבועה מהלו' להך דיעה דס"ל דאינו נאמן לטעון פרעתי בפני פלוני ופלוני ומתו:
ומקבלי מתנה ג"כ בכלל ב"כ. עיין בטור שכתב זה הענין נאמנו' להמלוה וב"כ של המהוה דאז המקבלי מתנה של המלו' בכלל ב"כ דהיינו אם נתן השטר לאחר במתנה אין אותו האחר צריך לישבע שבועה המוטלת עליו כמבואר בסי' ס"ו סעיף ט"ז אבל ודאי לענין מקבלי מתנה של הלוה הא מהני נאמנות כמבואר לקמן דאין נאמנו' מועיל לגבי לקוחות:
לגבי לקוחות. עיין תומים שכ' אם ידוע שלא פרע אחר שלקחו רק הספק אימר פרע קודם שלקחו מהני הנאמנות דהפרעון נתבטל מחמת התנאי קודם שלקחו ע"ש. ולא הבינותי דהא מ"מ איכא למיחש חשש קנוניא דשמא פרע ואחר הלקיחה מסרו הלוה והחזיר לו השטר הקנוניא. גם מ"ש דבנאמנות כבי תרי כ"ע מודי דהלקוחו' יכולין לומר אנן אעדי' סמכינן. לא ידענא כיון דהיה קלא בשעת ההלואה שנתחייב נגדו מעכשיו וכשיאמר שלא פרע אפי' אם יכחיש עדים דאפי' אם אומר שקר מ"מ נתחייב לו עכשיו בסך זה וכשיאמר שלא פרע בוודאי היה להם ללקוחו' ליזהר ודמי להא דסס"א סעיף ז' בנתחייב לו עד סך אלף זהובים שיודה שמעון אחר זמן השטר ע"ש:
מועיל נמי נגד יורשים. עט"ז שהקשה דילמא לא האמין אלא בפניו שלא יעיז כמ"ש בסמ"ע סעיף כ' ע"ש. ואין לתרץ דמ"מ כיון שאינו חושש להניח שטר כזה בידו שסומך על הנאמנות אין לו שוב דין שטר כלל ואפילו בשטר שאינו יכול לגבות מלקוחות ס"ל להרבה פוסקים דאין לו דין שטר מכ"ש בזה דהא בשטר זה אינו גובה מהלקוחות דמ"מ קשה לדעת היש מי שאומר דסעיף כ"ב דס"ל במת הלוה דגובה מיורשים אלמא דיש לו דין שטר. ותירוץ הט"ז הוא דחוק מאוד. לכן נראה דהא נאמנות דימו הפוסקים לנאמן עלי אבא כמבואר בטור סי' כ"ב והוי כמכשיר קרוב להיות עד ובנאמן עלי אבא ודאי אפילו במת הלוה נאמן גם נגד היורשים דיש לו כל דין עדים ולא אמרינן סברא זו דלא האמין רק בפניו וה"נ דכוותי'. ונראה דמשום טעם זה אפי' תוך זמנו אינו גובה ולא אמרי' דלא הימני' רק לבטולי שטר ולא גרע ממלוה ע"פ תוך זמנו דגובה אלא ודאי דנאמנות הוי כמכשיר קרוב לעד וכמו בנאמן עלי אבא דודאי פטור אפילו תוך זמנו ומש"ה מחייב הרא"ש כשמת המלוה דהוא לא הכשיר רק הלוה להיות עד וכשמת אין כאן עדים והוי כשאר שטר והא דלא מהני נגד יורשי הלוה נאמנות המלוה הוא מטעם אחר דהא הרבה פוסקים ס"ל כאבא שאול דאמר מה אעשה שהרי אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואפי' פטרו בפירוש מטעם דלא אלים הפטור שלו לעקור תקנות חכמים מש"ה אף הפוסקים דפליגי וס"ל דמהני פטור בפי' מכל מקום בסתם מודה דודאי לא היה דעתו בנאמנות לעקור תקנות חכמים רק שבטליה לטענותיה דידיה מפני נאמנותו כמפני עדים אבל לא השבוע' שתקנו חכמים ושבועה שלא בפניו ושבועה נגד היורשים גבי הדדי תניא במתני' ומהאי טעמא נראה דמודה במקצת פטור משבועה דאורייתא שדחק עצמו הש"ך בס"ק י"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דבנאמנות יש לו ממש דין עדים כמו בנאמן עלי אבא דודאי פטור משבועה דאורייתא והא דחייב שבועת היסת הוא מטעם דהוי מיגו בענין הנאמנות עצמו וכמ"ש בס"ק א' ע"ש. אבל שבועה דאורייתא אין יכולין לחייבו מכח מיגו כמ"ש הש"ך בסימן רצ"ו לענין החזרתי במיגו דנאנסו ע"ש ומלוה שהאמין ללוה בהלואה ע"פ ודאי דפטור אף מש"ה דאי לא למאי הימני'. ומה שהקשה בתומים דמ"ש בנאמן עלי אבא דא"י להשביעו אחר הפרעון ובנאמנות משביעו אחר הפרעון. נראה דשם מיירי שאמר נאמן עלי אבא אחר שנפלו טענות ביניהם והוי כקיבלו עליהם כך את הדין כמ"ש התוס' בב"מ דע"ד והוי כאילו אמר שיהיה לו דין עדים בכל דין זה אבל כאן שאמר נאמנות עלי כל אימת דאמר לא פרע אז כשלא אמר תיבת לעולם הוי כאילו פי' שלא יהיה לו נאמנות רק נגד טענות פרעון ולא נגד כשיתבע ממנו הלואה שאחר הפרעון הד כתובעו בהלואה:
כיון שהאמין עש"ך ס"ק י"ג עד החצי בשביעית ע"ש פי' שישבע שלא נתן לו חבירו חלקו וע' עוד בס"ק שאחר זה מה שכתבתי:
לאו כל כמיניה. עש"ך ס"ק נ"ד מ"ש בשם הראב"ד דאם מברר שפרע לחבירו מהני. ולכאורה קשה דמה הפרש יש בין שמברר או שחבירו מודה ונראה דס"ל קודם שנפל ההכחשה ביניהם הרשות בידו לפרוע לכל אחד חלקו כיון שכתבו בשטר לפלוני ולפלוני אף שהאמין למוציא השטר. דכיון שלא הודיעו שהוא שלו לבדו הוי כנתן לו רשות לפרוע גם לחבירו אבל לאחר שנפל ההכחש' ביניהם ומוציא השטר טוען שכולו שלו שוב א"י לפרוע רק למוציא השטר כיון שהאמין למוציא השטר וחבירו ידע מזה שכתב כן ומסר לידו השטר הוי כמודה שהכל שלו של מוציא השטר רק שללוה יש רשות לפרוע לחבירו החצי קודם שהודיעו שהוא של המוציא שטר וכשטוען עכשיו שפרע קודם שנפל ההכחשה ביניהם אינו נאמן אם לא שמברר בעדים וע"ז פליג הש"ך וסבירא ליה דכיון שכתוב בשטר והאמין למוציא השטר אין לו רשות לפרוע עד שידע מי הוא המוציא השטר לכן אפילו מברר שפרע לחבירו צריך לפרוע למוציא השטר הכל דפרעון לחבירו לא חשיב פרעון. ומ"ש המחבר בסיפא ואם היו שותפין בחוב פי' שידוע שהחוב הוא של שניהם ואז אין הדין רק על החצי משא"כ בריש' הדין על כל דמי החוב וכמ"ש הש"ך בס"ק נ"ה. אך קשה דמה דקמ"ל הדין בהא דואם היו שותפין בחוב דודאי כשאין הדין רק על החצי אינו חייב רק בחציו וגם אינו מובן בכל הסעיף טענותייהו במאי וגם קשה להבין טעם דינים אלו ומאין הוציא זה וגם ענין שבועה שכתב הש"ך בסי' נ"ג קשה להבין לכן נראה דהש"ך ס"ל דכשכתב והאמין למוציא השטר הוי כאלו נשתעבד רק למוציא השטר ומוציא השטר הוא בעל השטר ונאמן מוציא השטר לטעון על המעות שבשטר שהוא שלו ולא נכתב בו בשם האחר רק לפנחיא בעלמא וממילא פרעון של השני לא חשיב פרעון כלל ונראה דה"ה אם מודה מוציא השטר שבתחל' ההלואה הי' המעות של שניהם רק שאח"כ לקח ממנו השט"ח נאמן והטעם דהא שטר נקנה במסיר' בלא כתיבה כמ"ש בש"ך סי' פ"ו ס"ק י"ח ואף שצידד שם דבעי כומ"ס עמש"ל בביאורים ובתומים ועיין בתשוב' רמ"א דא"י למחול ואף דשותפין דשמטי מהדדי לא מהימני בדבר שבידם לטעון לקוח מ"מ הכא כיון דמהימן לומר כל המעות היה שלו מתחיל' רק שהוא מודה שמתחילה היה של שותפות רק שלקחו אח"כ נאמן דהוי כדבר שא"י שהוא של שותפות דנאמן לטעון לקוח כמבואר לקמן סי' קע"ט ע"ש וכיון שנאמן נגד המלוה השני שהוא כולו שלו נאמן גם נגד הלו' לענין שהפרעון שפרע לחבירו לא השיב פרעון ולא דמי להא דסי' נ' בשטר שנכתב לכל המוציאו דמהני שובר מכל אדם ע"ש כבר כתבתי שם דצריך דוקא לברר שבשעת כתיבת השובר היה השטר ביד הכותב שובר מש"ה לא מהני הכא מה שפרע ואפשר דמהאי טעמא הוא דחשבינן מה שכתב בשטר והאמין למוציא השטר דהוי כאילו נשתעבד רק למוצי' השטר אף דנאמנות לא הוי רק לענין שיהי' נאמן לומר לא נפרעתי דיש לומר שזה ג"כ הוי בכלל הנאמנות דכשאומר שהשטר הוא כולו שלו והפרעון של חבירו לא חשיב פרעון. ולפ"ז כשאומר שהשטר שלו הוי כאילו אומר לא נפרע שטר זה במה שפרע לחבירו משא"כ כשלא כתוב בשטר והאמין למוצי' השטר רק כתוב בו סתם לפלוני ולפלוני הוי כאילו נכתב בו שהמעות הוא של שניהם ואינו נאמן מוצי' השטר לטעון לא טענות שהמעות הי' שלו מתחלה ולא טענות לקוח כמו שאינו נאמן לטעון לקוח בשטר שנכתב על שם האחר כמבואר בסי' ס"ו ומהני טענות פרעון לחבירו על המחצה כיון דהמחצ' ודאי של חבירו כיון דאינו נאמן המוצי' לטעון שכולו שלו ועל המחצה השני צריך שבועה כיון שחבירו מודה שנפרע כולו ושמא חשוב פרעון דאימר ברשותו קבל או שלקח ממנו החוב ולכך צריך שבועה משא"כ כשיש בו נאמנות נאמן כשאומר על החצי שלו שלא חשיב פרעון כמו באומר אל תפרעני ומסיים שפיר בש"ע אבל אם היו שותפין וכו' דהיינו שידוע בעדים שמתחילה הי' המעות של שניהם והיו שותפין בהחוב ממיל' דשוב אינו נאמן אפי' לטעון לקוח כמבואר בב"ק ע"ט דבדבר הידוע שהוא של שותפו' אינו נאמן לטעון לקוח ומש"ה החצי שפרע לחבירו חשיב פרעון ואין הדין רק על החצי: