נתיבות המשפט/ביאורים/סד
דאלו לגבותם עש"ך ס"ק ג' דמשמע מדבריו דבממרמות שלנו שנכתבו לכל מי שמוציאו כיון שיכול לטעון לקוח בלא כתיבה נאמן לומר מחיים תפסתי במגו דלקוח ומתני אפי' לגבות ובספר קצה"ח תמה דהא ניהו דלא בעי כתיבה מ"מ מסיר' מיד ליד בעי והכ' שהי' רק תפיס' לא הי' מסיר' מיד ליד ואני תמה על תמיהתו דהא נגד הלוה א"צ שום קנין בממר"ם דהלו' אינו יכול לטעון לאו ב"ד דידי את דהא נתחייב לכל מי שמוציאו אפי' לא בא מחמתו כמבואר בסי' נ' וס' ע"ש רק דבעי מסיר' לקנות מהמלוה וכיון שהמלו' חייב לא בעי שום קנין נגד המלו' וגובה אותו מהמלו' ע"י תפיס' וכל זכות שיש להמלו' בשט"ח יכול לתפוס ממנו ע"י תפיסה ונגד הלוה לא בעי מאומ' ועיין בב"ב קע"ב בתו' ד"ה דאי הי' ממך משמע לכל מי שמוציאו אפי' טענת נפילה לאו טענה היא כלל ע"ש והוא פשוט לפענ"ד ול"ד למש"ל בסי' ק"ד דלא מהני תפיסה בממר"ם בבע"ח מאוחר נגד בע"ח מוקדם דש"ה דתפיסה אינו מועיל רק לזכות דזכות השיעבוד ובממר"ם זכה אפי' בשיעבוד הגוף מהלוה דהא נשתעבד לכל מי שמוציאו ומש"ה מהני נגד יתומים כיון דזכה מחיים משא"כ נגד בע"ח מוקדם בעי' דוקא שיהי' לו קנין בגוף המעות דקנין שיעבוד א"צ לזכות דבלא"ה משועבד מדר"נ כיון דהלו' חי ולית לי' נכסים וגם לא מהני' זכי' שלו בהשיעבוד מכח השטר דכבר זכו כל המלוים בשיעבוד קודם תפיסתו מכח שיעבוד' דר"נ כיון דל"ל נכסי והלוה חי ודוקא כשהקנ' הממר"ם או השטר בקנין גמור מהני אפי' נגד בע"ח מוקדם דהוי כמכר שיעבוד נכסי של מטלטלין וחז"ל ביטלו דין טריפ' מטלטלין אפי' נגד שיעבוד דאוריית' אבל כשלא הי' קנין ודאי דלא נתבטל שיעבוד' דר"נ שהוא דאוריית' בשוה לכולם:
בלא כתיבה עש"ך ס"ק א' דאפי' נתן בסי' למשכון לגבות אינו מועיל וכו' הנה ודאי כשהלו' חי הוי משכון שטר כשאר משכון מטלטלין דבלא ב"ד אפי' ממטלטלין א"י לגבות מהמשכון וע"י ב"ד אפי' בשטרות יכול לגבות כמבואר בסי' ק"א ונראה דלענין זה קונה אותו למשכון שאם המלוה רוצה שיגבו לו דוקא משטר זה ע"י שומת וגביית ב"ד אין הלוה יכול לדחותו לשאר מטלטלין כמו במשכון מטלטלין דכל זכות שיש להמלוה בהשט"ח למכור לאחרים יכול לשעבדו ג"כ למשכון וע"י משיכה שמושך המלוה השטר למשכון קונה אותו לענין זה שהב"ד יגבו לו מהשט"ח שיהי' המלוה יכול למוכרו דמשכונ' דינו כאפותיקי כמבואר בסי' קי"ז ומ"ש הש"ך דאינו מועיל לגבות היינו לענין שנעשו מטלטלין נגד היתומים מטעם דכל כמה דלא הגבו לו הב"ד לא נעשה שלו וכיון דבע"ח מכאן ולהב' הוא גובה וכיון דבשע' גוביינ' מסלק הלוה החתום בשט"ח במטלטלין דכשמסלק בקרקע ודאי גובה המלו' הראשון מהן מכח שיעבוד' דר"ן כמבואר בפסחים ל"א וכשמסלק במטלטלין ממילא הויין מטלטלין דיתמי כיון דלא הגבו הב"ד השטר בחייו לא נעשה השטר שלו אפי' נתן למשכן ובשעת גוביינ' כבר נעשה מטלטלי' דיתמי ולענין זה כתב הש"ך דלא מהני לגבות ובס' קצה"ח כ' דלמאן דס"ל דשטרות משתעבדי באגב מהני אפי' לגבות כשנותן לו למשכון רק תפיסה לא מהני כיון דלא הוי מסירה מיד ליד ודבר תמוה כתב דהא שכ' הרא"ש דשטרות משתעבדי אגב קרקע היינו לענין שהשיעבוד שיש לו על הלוה אף שלא יהי' רק מטלטלין מ"מ יהא לו דין קרקע כמו בשאר שיעבוד מטלטלי אגב קרקע כגון לענין שאם מכרו הלוה טורף המלוה גוף השטר חוב כמו שטרף קרקע אבל לענין שיהי' יכול לתבוע להלוה שלא יהי' הלוה יכול לומר לאו בעל דברים דידי את שום שיעבוד אינו מועיל עד שיגבו לו הב"ד דלא תיקנו חכמים רק כתיבה ומסירה אבל בלא"ה לא נמסר שיעבוד הגוף של לוה אפי' מדרבנן וכן א"י לשעבדו וכיון דבע"ח מכאן ולהב' הוא גובה דהיורשים גבו מטלטלין וכיון דבשעת גוביינ' כבר מת מטלטלי לא משתעבדי משא"כ בשיעבוד מטלטלי אגב קרקע כיון שאם גבו קרקע בע"ח חוזר וגובה במבואר בכתובות ופסחים (") וכיון ששיעבד לו מטלטלי אגב קרקע אפי' גבי מטלטלי דינו כגבו קרקע ובע"ח חוזר וגוב' בין מיתומים ובין מלקוחות משא"כ הכא:
הוי תפיסה בס' קצה"ח תמה מה כפי' הוא זה הא כשישלם הלוה יצטרך להחזיר הנייר דהיינו השט"ח כמו במסר ולא כתב ויש לתמוה על תמיהתו חדא דעיקר הכפי' הוא כיון דהיורשים אינן יכולין לכפות להמלוה שיחזיר השטר ממיל' אין הלוה צריך לשלם להיורשים עד שמחזיר השטר וכמ"ש בעה"ת בשער נ"'א ח"ד גבי מסר ולא כתב כשאין הלוקח מחויב להחזיר השטר אין הלוה צריך לשלם ואין לך כפיה גדולה מזו ועוד אפשר דצריך המלוה לשטר משום משעבדי דאית בי' ועוד דאפי' במסר ולא כתב כ' הר"ן בפ' הכותב דאם מכר לו גוף הנייר לצור א"צ להחזיר רק דלא חיישינן לזה דאין דרך למכור לצור ואם מכרו לגבותם כיון שבטל המכר לענין לגבות בטל גם לענין גוף הנייר משא"כ הכא שלא נתן לו למשכון רק החזקת גוף הנייר ודאי דא"צ להחזיר הנייר דהוי כמו מכרו גוף הנייר לצור ומ"ש בספר הנ"ל הטעם דא"צ להחזיר דהוי כמו מטלטלין של לוה דלוה דמהני תפיסה אף במטלטלין של לוה דלוה גם בזה כתב דברים תמוהים חדא דגוף הנייר של השט"ח לאו מטלטלין הלוה דלוה הוא רק מטלטלין של לוה היא דהא הלוה יכול למכור הנייר לצור כמ"ש הר"ן בס' הכותב ועוד דלאו תפיסה הוא כלל אצל לוה דלוה דהא לא תבעו הלוה דלוה (") ותפיס' לא מיקרי רק כשתבעו ממנו ולא רצה להחזיר לו כמ"ש המחבר והוא מהש"ס ובעיקר הדין אי מהני תפיס' במטלטלין של לוה דלוה לענין שלא יעשה מטלטלין אצל בניו לדינא דש"ס וכן לדידן לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו דמהני תפיסה כמבואר באה"ע סי' צ"ו ולקמן סי' ק"ח נראה דתליא בפלוגתא כמבואר בש"ך סי' קכ"ח ס"ק י"ח אי מהני תפיסה מלוה דלוה אם הלוה אית ליה נכסי דלהנך דס"ל לא שייך שיעבוד דר"ן באית ליה נכסי וחייב להחזיר ע"ש לא הוי תפיסה גם מה שתמה בספר קצה"ח על המרדכי בפרק המקבל שהקש' אהנך דסברי דאין יכול לתפוס במשכון יותר מכדי שוויו ולו' לדידי שוה יותר מהכא דיכול לתפוס הנייר ותירץ דלא הוי תפיסה רק בכדי שוויו לפי שומת דהמוכר השט"ח ותמ' בס' הנ"ל דהא כיון דא"י לגבות לא הוי שוויו רק בכדי שווי הנייר לצור ותמוהין דבריו דודאי כל זכות שיש להמלו' בשטר דהיינו למכרו לאחרים יכול המלו' לתפוס ולילך לב"ד שיגבו לו מהם בתורת גוביינ' שיהיה כמו לוקח ואז היה יכול לתבוע ולגבו' ג"כ רק כ"ז שלא הגבו הב"ד א"י לתבוע הלוה ועכשיו איך הב"ד יכולין להגבו' לו כיון שמת הלוה ונעשה מטלטלי דיתמי אבל בשעת תפיסה כשהי' הלוה חי הי' תפיסתו נגד כל שווי השטר למכיר מש"ה כשהיורשים רוצים להוציא מהתופס השטרות צריכין להחזיר כל מה שהיה שוה בשעת תפיסה ועוד דמה בכך שאינו שוה להתופס כיון ששוה הוא לירש למכור מיקרי שווי כיון ששוה הוא לכל העולם בכך זה ודוקא בדבר שאינו שוה לכל העולם רק סך מועט סברי דא"י לו' לדידי שוה לי משא"כ הכא דהשטר שוה לכל העולם למכור לו רק שהתופס א"י למכרו ולעשות ממנו דמים וזה פשוט:
ומיירי שיש עדים עש"ך ס"ק ד' עד אבל כשהי' טוען להד"ם או נאנסו כשהיה מבקש מהלווים וכו' וק' דהא מ"מ יש לו המגו שכ' הש"ך בעצמו בס"ק ה' דהיינו שבא לידו למשכון מתחלה כיון דליכא עידי פקדון ובודאי דעדיפא טענ' זו מטענת תפסתי בעצמי למשכון ועכצ"ל דהנך פוסקים סברי דלטענות משכון בא אצלי מתחלה צריך ג"כ מיגו וכהיש מי שחולק שהביא הרב בהג"ה ויבואר בסמוך סק"ו ונ"מ לדידן ג"כ אי נאמן בשטרות כשאין החוב ידוע במיגו זה ועיין בסמוך סק"ו:
היה נאמן במגו דנאנסו עש"ך סק"ו עד שאל"כ צריך לישבע מצד גילגול וכו' לכאור' תמוה דהא אינו בא להוציא מהן רק להחזיק הנייר ודמי למ"ש הר"ן הביאו הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ע"א וכמו שנפטר מטעם זה מהשבוע' דנשבע' על משכון כן נפטר נמי מטעם זה משבוע' דהבא ליפרע מנכסי יתומים וצ"ל דמיירי כגון שיש לו שט"ח על היורשים מסך אלף זהובים והיורשים יש להם קרקעות מסך ת"ק זהובים ועל המותר תופס השט"ח וכיון שצריך לישבע על השט"ח על גביית קרקע כדין הבא ליפרע נשבע ג"כ מצד גילגול על תפיסת השט"ח וזה פשוט:
ואע"פ שאין לו מיגו עסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך שתמהו מאוד על זה דהא בכל משכון בעינן מיגו וכן מסיק בתומים דאף דהשטר הוי כדברים שאין עשוין להשאיל מ"מ להרשב"א ודאי דצריך מיגו במשכון וכן בספר קצה"ח תמה על זה דהא קיי"ל בכל מלו' על משכון בעי מיגו ועט"ז מה שתירץ על זה והוא תמוה דהא מבואר בסי' קל"ג סעיף ג' דאף אם אמר קודם שהראוהו דעו כי ממושכן לו בכדי דמיו דמקרי שפיר עדים וראה. ולפענד"נ הדברים כפשטן דהא הרמ"א בעצמו בתשו' סי' פ"ו פירש דבריו דמיירי בלא הי' עידי פקדון רק עידי ראה דאז ג"כ אין לד שום מיגו מאותן מגו דקחשיב המחבר דהיינו להד"ם או החזרתי דהא ראה בידו ובזה כתב רמ"א דמהימן כיון דמים יש לו מיגו דלמשכון בא לידי מתחלה כמ"ש הרא"ש הובא בסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך ס"ק ה' ואין זה מיגו דלהד"ם שכתב המחבר אף שהסמ"ע פירש כן הוא דחוק כמה שכתב הש"ך ס"ק ה' דמש"ה נאמן ועכצ"ל דכשטוען כן למשכון בא לידי מתחלה אין צריך שום מיגו דאלת"ה קשה מהא שכתב הרא"ש והסמ"ע והש"ך הנ"ל דנאמן במיגו דלמשכון בא לידי מתחלה הא בטענה זו גופי' לא מהימן בלא מיגו והכא ליכא שום מיגו אלא ע"כ דטענ' זו מהימן בלא מיגו אך הא גופי' קשה מה"ת יהיה עדיף משאר מטלטלין דהא במטלטלין אפי' טוען למשכון בא לידי מתחלה צריך מיגו דוקא כמבואר בסי' ע"ב אבל באמת לק"מ דהא בס' הזכות להרמב"ן שם כתב הראב"ד וז"ל יש שטוען בלא מיגו תהיה נאמנת לומר ממושכן ומאי אולמ' דלקוח טפי ממשכון וכו' וקושי' גדולה הקשה דהא כמו דמהימנינן ליה בטענת לקוח אף בדבר הידוע לחבירו מטעם חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו דהיינו דאמרי' היאך בא לידו ע"כ במקח א"כ כי טעין משכון ג"כ ליהימן מכח חזקה זו ותי' וז"ל דלא דמי משכון למקח כיון דקא מודה לי' בגופי' דדידי' הוא בחזקתי' מוקמינן ליה כדקא מודית ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מגו מהימנינן ליה ואי לא לא וכו' עכ"ל וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתי' השני פ' כל הנשבעין סי' ד' הביא הש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א בטעם דנשבע בנק"ח וז"ל כיון דלאו בגופי' דמשכון קא טעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותי' דחברי' לית ליה בלא שבועה חמור' ופירש הש"ך כיון דלא טעין אגופי' מכרתו או נתתו וכו' וכתב הר"ן שם דאם אין המלו' רוצה לתבעו ושותק ורוצ' להחזיק המשכון עד שיפרע לו דמיו א"כ הו"ל כטוען על גופי' של משכון שהוא שלו שהרי שיעבודו עליו עד שיפרע לו דמיו א"כ רוצה להחזיק בגוף המשכון שיהי' מונח אצלו להיות שיעבודו קיים ולכך אין צריך אלא היסת עכ"ל הש"ך וכיון דיש חילוק לענין שבועה בנק"ח ה"נ יש לחלק לענין מיגו דכיון שכתב הש"ך בשם הר"ן דבמקום ששותק ואינו תובע ורוצה להחזיק הוי כטוען על גופי' של חפץ שהוא שלו שרוצה להחזיק לשיעבודי' ודבר מסתבר הוא דמה לו שהוא טוען שהוא שלו לגמרי או שקנאו לפירותיו או שקנאו לשיעבודי' ודוקא כשתובע לגבו' ממון מחבריה לא הוי כטוען שהוא שלו א"כ ה"נ כיון דהוי כטוען על גופי' של חפץ שהוא שלו א"צ ג"כ מיגו דהא כל טוען על גופיה של חפץ א"צ מיגו ודוקא כשטוען לגבות ממנו דל"ה כטוען על גופיה של חפץ לענין שבוע' ה"נ ל"ה כטוען על גופי' של חפץ לענין מיגו מש"ה הכא גבי שטרות כיון דאינו מועיל לגבות רק לתפוס השטרות והוי כטוען על גופו של חפץ דא"צ מיגו ואף דבשטרות אף בטוען על גופיה של חפץ כגון לקוח לא מהימן ואפי' לקוח ע"י קנינים שא"צ כתיבה כגון במתנות שכ"מ וכיוצא א"נ ועיקר הטעם שכתב הסמ"ע דמהימן בטענת משכון הוא משום שא"צ כתיב' והא חזינן דאפי' בקנינים שא"צ כתיב' לא מהני לק"מ דהטעם דלא מהימן בהנך קנינים כתב הר"ן בפ' הכותב דכל שאין הקנין בא ע"י מסירה לא חשיב התפיס' למוחזק להיות נאמן ע"י ע"ש מש"ה כשטוען למשכון כה"ג דנקנ' לענין זה במסירה לבד חשיב התפיס' למוחזק להיות נאמן כנ"ל ברור בטעם דמהימן לטעון למשכון בא לידי מתחלה בלא מיגו כמ"ש הרא"ש והסמ"ע והש"ך וכן במטלטלין כה"ג כששותק ואינו תובע לכאור' נראה דלא צריך מיגו דבסי' ע"ב מיירי בבא לגבות דהא כ' שם ג"כ דנשבע בנק"ח דע"כ מיירי בכה"ג ובסברא זו מיושב ג"כ דברי הסמ"ע ס"ק ח' בסי' קל"ג ממה שהשיג עליו הש"ך שם בס"ק ה' ע"ש בחידושי שהארכתי בזה אמנם מהר"ן שכ' בב"ב בהא דאומן דף מ"ה ע"ש דמיירי בהא דכשהטלית ביד אומן אין האומן תובע ואפ"ה מצריך הש"ס מגו מוכח דבעי מגו וע"כ צ"ל דבמטלטלין שאני דאין דרך למסור רק לגבו' ובטענה כזו לא מהימן משא"כ בשטר שא"א למסרו למשכון רק שלא לגבות בו ובטענה כזו מהימן דלזה קונה מדאורייתא כנ"ל ועיין בכתובות דף פ"ה בתוס'. אמנם נראה אם המלו' חי וטוען ברי שנפל ממנו ומצאו זה נהי דאינו נאמן נגד התופס מ"מ יכול לתבוע מן המלו' מעותיו ולכתוב שובר ולטעון על השטר שנפל ופ' מצאו ומחזיקו בגזלנות ואין הלה יכול לטעון כיון שהשטר בעולם א"צ לשלם כמבואר בסי' נ"ד כיון שזה טוען שגזלן הוא על השטר דלא עדיף ממשכון שאם המלו' יטעון שפלוני גזל ממנו המשכון אף שהמשכון בעין ת"י גזלן והגזלן טוען שלקחו מהמלו' והמלו' טוען שגזל ממנו באונס המשכון הלוה חייב לשלם ולא יכול לטעון שמא מכתת המשכון וקבלת דמיו משום דהוי כא"י אם פרעתיך וה"נ דכותי'. אבל במת המלוה שאין היורשין טוענין ברי א"י לתבוע מעותיהם עד שיחזירו השטר כיון שטוענין שמא כמו במשכון שאם היורשים יהיו מודים שהלו' נתן משכון לאביהם על חובו שחתום בשטר ועכשיו אין נמצא המשכון וא"י אם מכרו או נאנס מידו דא"י לתבוע וה"נ נרא' דבשטר ג"כ דינו הכי דכ"ז שהשטר בעולם דינו של שטר ודין משכון שוה כנ"ל ועמ"ש הט"ז בסי' ס' סעיף ח'. ובעיקר הדין אם טוען בשטרות למשכון בא לידי מתחלה כיון שבסמ"ע ס"ק ז' ובש"ך ס"ק ה' משמע דנאמן לטעון כן אף בלא מיגו וגם לפמ"ש אף הרמ"א הכריע כן והם לא השיגו על הרמ"א רק משום שהבינו שהרמ"א מיירי אפי' כשיש עידי פקדון דאז ליכא שום מיגו אבל בדליכא עידי פקדון נראה דגם הם מודים דנאמן היה ראוי לפסוק כן שיהיה נאמן לטעון למשכון בא לידי מתחל' אפי' כשאין החוב ידוע אך כיון שכתבתי דזה תלוי בהסבר' שכ' הר"ן שהביא הש"ך בשמו בסי' ע"ב ס"ק ע"א והש"ך סיים שם שדברי הר"ן צ"ע לכן הוי ספיקא דדינא ואין מוציאין מיד המוחזק: