נתיבות המשפט/ביאורים/נט
(א) אינו גובה בו — עסמ"ע ס"ק א' הטעם דברי ושמא ברי עדיף מוקמינן ממונא בחזקת מריה ואם מת הלוה וטוען נגד היורשין שמא ג"כ פשיטא דאינו גובה דא"ל כיון דעיקר הטעם הוא משום דברי ושמא ברי עדיף והתו' בכתובות דף י"ב ד"ה ר"ה כתבו דבעינן ברי טוב ושמא גרוע והרא"ש בתשו' כלל פ"ו סי' א' כ' הטעם בהא דטענינן ליורש משום פתח פיך לאלם ומ"מ הא לא הוי ברי טוב דברי טוב לא הוי רק במקום שהיא העזה נגד חבירו וביתומים כשאנן טוענין ברי ליכא העזה דז"א כיון דלא מצי לישבע נגד היורשין שבועת המשנה כיון שטוען אינו יודע א"י לגבות בו כמו בחשוד שהוציא שטר על היורשין שאינו גובה בו כמבואר בסי' צ"ב סעיף י"ב ע"ש ואפי' כתב בו נאמנות דבטענות א"י לא שייך נאמנות אך בהא חילק בין כשהלוה חי ובין שהוא נגד היורשין דכשהוא חי מוציאין השטר מיד המלוה ומחזירין ללוה ואפי' אם יאמר המלוה אניח השטר ביד ב"ד אולי אזכיר את עצמי אין שומעין לו כמבואר בבעה"ת ואף דברי ושמא אין מוציאין ממון מ"מ נגד שטר מוציאין דמה שמוחזק בשטר לא חשיב כי חזקת ממון כיון דאין גופו ממון כמ"ש הש"ך סי' מ"ז ס"ק ו' ודוקא כשיש להטוען שמא חזקת ממון מנגד להברי לא אמרי' ברי עדיף ואף דהסמ"ע כתב בלשונו ואוקי ממונא בחזקת מרי' משמע דבעי' להטוען ברי חזקת ממון לא דק בלשונו ומש"ה מוציאין השטר מידו כיון דחזקת השטר לא חשיב כחזקת ממון מש"ה ברי עדיף אבל ביורשין של הלוה נראה דאין מוציאין השטר מיד המלוה דהא להוציא לא טענינן ליתמי וא"כ נגד להוציא השטר כיון דלא טענינן להו הוי טעניתייהו כטענות שמא כמ"ש הש"ך סי' כ"ח ס"ק כ"ט וגם הוא ברי גרוע אך אף שאין מוציאין השטר מידו היינו שאין מחזירין אותו ליורשי הלוה אבל מ"מ צריך להניח אותו ביד ב"ד ואין מניחין אותו בידו מחשש שכתב הבעה"ת שמא יפול קמי יתמי ויגבה בו וראי' לדברי מהגאונים שפירשו מתני' דב"מ דף ך' נמצא שטר בין שטרותיו וא"י מה טיבו יהי' מונח דמיירי במלוה וקשה לדבריהם דאמאי יהי' מונח דהא בכה"ג מחזירין השטר ללוה עכצ"ל דכשמת הלוה יהי' מונח ומוקי לה במת והא דאינו גובה מהיורשין בטוען שמא דוקא במקום דהו"ל למידע אבל במקום דלא הו"ל למידע כגון שצוה המלוה להלוה לפרוע ליד שליח ולא מסר השטר לידו וטוענין היורשין שמא פרע אבינו ליד השליח וגם המלוה מסופק בזה אפ"ה גובה ואף דאז הי' הלו' חי והי' טוען ברי שפרע ליד השליח פטור כמ"ש הש"ך בסי' קכ"א ס"ק מ"א מ"מ היורשין חייבין ולא טענינן עבורן ברי דהא דהלוה פטור כשהוא חי כ' הש"ך דדמי לחנוני על פנקסו ובחנוני אם מת ודאי דאין היורשין גובין והא דכתב הש"ך בסי' ק"ח ס"ק כ"ז דהיורשין נוטלין היינו כשנשבעין שכך אמר להן אביהן דאז הוי כאילו אביהן קיים וטוען ברי אבל כשלא אמר להן אביהן אינן נוטלין כמו כל היורדין ברשות שאין היורשין נוטלין בשמא דלהוציא לא טענינן להו ואף דהכא הוא להחזיק דטענינן ליתמי מ"מ כיון דהש"ך מדמי להו לחנוני על פנקסו לגמרי דמי והטעם אף דטענינן ליתמי להחזיק והוי כברי מ"מ כיון דהשמא הוא טוב דלא ה"ל למידע לא אמרינן ברי עדיף דאפי' בא"י אם פרעתיך הרבה פוסקים סוברין דבמקום דלא ה"ל למידע פטור מכ"ש הכא כנ"ל והא דאמרי' דכשמלוה טוען א"י דאינו גובה היינו דוקא שמסופקין בפרעון אם פרע לו משום דאז הוי כמסופק בשטר דהא אם נפרע השטר בטל וכשמסופק אם נפרע הוי כמסופק אם נתבטל השטר אם לא אבל כשמודה שלא נפרע השטר רק שהלוה טוען שמגיע לו חוב אחר מהמלוה כנגדו כיון דהדין הוא בשנים דיש להם חוב זע"ז דזה גובה וזה גובה א"כ לא נתבטל השטר אף אם אמת הדבר ואין כאן ספק בשטר כלל והדרינן לכללא דהמלו' נשבע שא"י אם נתחייבתי לך ופטור מחובו וכ"כ בקצה"ח והוא פשוט והנה אם המלו' מת והיורשין טוענין א"י הדין פשוט דהיורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין אכן נ"ל שאם היורשין מודים שאביהם פרע וא"י אם כולו או מקצתו הוי כאומר המלו' מקצתו פרוע וא"י כמה דאינו גובה בו אפי' הלו' ג"כ מסופק דאיתרע שטרא ובזה נסתר הראי' שהביא בקצה"ח מפוגמת ע"ש בדבריו אמנם אם עדים מעידין שראו שהרע וא"י כמה אין בעדותן ממש ולא מהני עדותן רק מה שאומרים שפחות אי אפשר והטעם לזה דכל שלא ראו כל מה שיכולים לראות הוי חצי דבר וכמ"ש בכללי תפיסה ע"ש:
(ב) עיינתי בחשבוני — ואם טוען נזכרתי והשטר שוב אינו ת"י רק שמביא עידי שריפה באונס על השטר דאם לא הי' טוען מעיקרא א"י ודאי דגוב' בעידי שריפה כמבואר בסי' מ"א מ"מ הכא כיון דטען מעיקרא א"י נראה דאינו גובה דאלת"ה א"כ אף כשהוציאו הב"ד מידו השטר כשאמר א"י דהא הדין הוא דכשתובע הלו' השטר דמוציאו מידו א"כ יהא נאמן לטעון אחר שכבר הוציאו מידו נזכרתי שפרעתי ומהש"ך סק"ב מוכח דאינו גובה שכתב שם דהלו' אפסיד אנפשי' שלא תבע שטרי' משמע דאילו תבע שטרו והב"ד הוציאו ממנו דא"י לטעון שוב נזכרתי ואין לך אונס מבורר כזה שהוציאו הב"ד בע"כ אכן קשה טעמא מאי הא עידי אונס כמאן דנקט שטרי' בידי' דמי ולזה נ"ל דכל שתבע שטרו בב"ד והב"ד פסקו להחזיר השטר ויצא מב"ד דשוב א"י לטעון נזכרתי דבכ"מ שחייבוהו הב"ד ויצא מב"ד א"י לחזור ולטעון אפי' לפרש דבריו כמבואר בסי' פ' עש"ך שם סק"ג משום דילמא טענתי' אגמרי' וכ"כ הש"ך בסי' ע"ה סקכ"ט גבי א"י אם פרעתיך בשם רש"ל ואף לדעת הרב שם דנאמן לטעון נזכרתי נראה דמודה כשכבר חייבוהו בי"ד לשלם ויצא מב"ד מטעם הנ"ל והא דנאמן הכא לטעון נזכרתי אף שיצא מב"ד מיירי בלא תבע שטרו כמ"ש הש"ך דאז אף שפסקו הב"ד דאין גובין בו לא הוי כחייבוהו הב"ד דהב"ד לא מטעם ודאי פסקו בו רק דטענת שמא על המלוה הוי כלא תבעי' לי' וכמ"ש הבעה"ת שם והוי כלא נזקקו לטענתיה מש"ה יכול לחזור ולטעון אבל כשחייבוהו ב"ד להוציא השטר הוי כספק דין מכח ודאי דברי ושמא ברי עדיף וכיון שחייבו ב"ד אינו יכול לחזור ולטעון. ולפ"ז באם לא תבע שטרו דיכול לטעון נזכרתי אפי' אין השטר תח"י ומביא עידי שריפה באונס ג"כ יכול לטעון נזכרתי ומזה יש ללמוד בטוען טענות ספק על הלוה בתביעת בע"פ ופטרו ב"ד הלוה משבועה ואח"כ כשיצא מב"ד טען נזכרתי דמחייבין הלוה שבוע' דמה שפטרוהו ב"ד לא הוי כפס"ד רק דהוי כלא נזקקו לטענותו דומיא דהכא דאף שפסקו הב"ד דאין גובין בו יכול לטעון אח"כ נזכרתי וגובה בו וה"נ דכוותי' כנ"ל ברור. ולפ"ז ביורשים שמניח השטר ביד ב"ד כמ"ש בסק"א יכול לטעון ג"כ אח"כ נזכרתי אפי' כבר מונח ביד ב"ד: