נתיבות המשפט/ביאורים/נח
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
חייב השליח לפרוע להמשלח והיא ש"ס ערוך בכתובות ולכאורה יש לתמוה מכאן אהא שכתב הסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק י"ט דבכה"ג פטור גם המשלח ממי ששלח לו וע"ש בפרישה שכתב בטעמא דמילתא משום כיון דאית ליה מיגו יאמר לו המלוה ודאי דהאמת עם השליח שאתה חייב לו דאם היה רוצה לשקר למה טוען טענ' גרועה שתופסו בשביל שאתה חייב לו שיש לו דינין ממך וממני ניחא הי' לו לטעון שהחזיר כו' ע"ש ועכצ"ל דהא דאמרינן בקידושין מ"ג ומבואר לקמן סי' קכ"א דאין שליח נעשה עד אף שיש לו מיגו דהחזרתי ללוה דש"ה דהמיגו לא לטענא מעליותא הוא דמאי מעליותא איכא להשליח בין טענות פרעון למלוה בין טענות אהדריניה ללוה וליכא הוכחה מהמיגו שאומר אמת רק שעיקר הנאמנות שם הוא מטעם עדות רק שרצו לומר שאין לו דין עד מחמת שהוא נוגע שמוכרח לומר שפרע למלוה דאי לא אמרינן ליה זיל שלים וע"ז אמר דלא נוגע הוא מיגו דאמר אהדריניה ללוה פי' וכיון דהיה יכול לו' טענה אחרינא לפטור נפשיה ולא להעיד שקר ממילא נאמן שוב בעדותו מטעם עדות מש"ה קאמר התם שפיר דהשתא כיון דתיקן רבנן שבועת היסת ממילא הו"ל עד הצריך שבועה דאינו נאמן מטעם עדות אבל הכא דהמגו הוא לטענה מעליותא המיגו הוא הוכחה שאומר אמת ואפי' הי' קרוב או פסול שאינו נאמן מטעם עדות נאמן מטעם מיגו ולזה כתב הסמ"ע שם דאף המשלח פטור כיון דאיכא הוכחה מהמיגו שאומר אמת וא"כ קשה דה"נ יפטור השליח כיון דיש להמלוה מיגו לטענה מעליותא דאיכא הוכחה שאומר אמת שאתה חייב לו א"כ לא הזקתיך כלל ואפשר לחלק דש"ה דהמשלח פוטר עצמו מהחוב ע"י המיגו שיש להשליח ואילו הי' להמשלח עצמו מיגו ודאי דהיה לו נאמנות ע"י מיגו לפטור דרחמנא נתנה נאמנות ע"י מיגו לפטור וא"כ מה לי שיש הוכחה לפטור ע"י המיגו שיש להמשלח או שיש הוכחה מהמיגו שיש לאחר דרחמנא אחשביה להוכחה שבא ע"י מיגו להוכיח שהוא אמת כדי לפטור משא"כ הכא דהמיגו שיש להמלוה לאו הוכחה שהוא אמת כדי להוציא מהמלוה שהתורה לא נתנה נאמנות להמיגו כדי להוציא דהא מיגו להוציא לא אמרינן רק מכח השטר שבידו אמרי' המיגו ואם כן הוא הזיקו שהניח השטר בידו דממנו לבד לא ידעינין שהוא חייב וגם מהמגו והשטר אין ראיה והוכחה שהוא חייב דאין השטר מסייע שהוא חייב לו ממקום אחר רק דמהני משום שהשטר הוי כגבוי והוי כמגו להחזיק וה"ז השליח גרם שעשה לההזיקו במה שהיה מקודם מוציא והזיקו ולכך חייב כנ"ל ליישב דברי הסמ"ע שלא יהיו תמוהין כ"כ אמנם ודאי דלא קיי"ל כהא כמ"ש הסמ"ע שם דכבר כתבתי בסי' נ"ו דלא מועיל מיגו שיש להאחר דבעינן דוקא שיהיה המיגו לבע"ד או למי שמוטל עליו הדבר לעשות כמו שליש ושליח או שיהיה בידו לעשות כמו שאומר:
לפרוע להמשלח אין להקשות כיון דאין פשיעתו רק במה שהניח שטר ביד המלוה הא אפילו אם הוציא השטר בשעת פרעון ואח"כ החזירו למלוה היה פטור דמחזיר שטר פרוע למלוה פטור כמבואר בסי' נ"ה ובסי' שפ"ו דלא הוי רק גרמא בנזקין דכאן שאני דכיון ששינה בפריעה בהמעות מדעת המשלח הוי כפשע והזיק בממון וחייב לשלם:
שהשליח גם כן נתנן לו על חוב אחר ואפילו מביא המשלח עדים שבפי' מסר להשליח המעות על חוב דבשטר לא מהני וכמו שאבאר אח"כ ועוד נראה דהשליח זה שניתן לו למסור להמלוה המעות על תנאי שיקח השטר דינו ממש כדין שליש על תנאי דכל מה שעליו לעשות דינו כדין שליש כמ"ש בסי' נ"ו ובשליש על תנאי אפילו באו עדים והכחושו השליש נאמן דשמא אח"כ באו והתנו בענין זה כמבואר בסי' נ"ו סעיף ב' וא"כ ה"נ יהיה השליח נאמן בשעה שמסר לידו שהיה על חוב אחר ואפילו אם עכשיו מכחיש השליה לעדים בהכחשה גמורה לא מהימנינן ליה במה שסותר הגדתו הראשונה:
וכן מי שהפקיד עש"ך שכתב דזהו כדעת הי"א דס"ל דהואיל דהשליח חייב לשלם אין יכול לתפוס ממנו ולהזיק להשליח רק כשטוען שבשליחות אותו פלוני הפקיד בידו דהשליח מתחייב אחר כך בהודאת פיו דיאמר לו התופס אם תודה לדברי תפטור ע"ש ולכאורה תימא כמו שתמה בתומים דאם כן אם יש עדים שלא צוה לו ראובן כך והמפקיד בשקר אמר כן ללוי מה"ת יהיה יכול לו לתפוס הא א"י לומר לו אם תודה לדברי תפטור כיון שיש עדים וכי כשביל שאמר שקר נקנוס אותו לכן נראה דעיקר הטעם דהי"א בהא דס"ל שא"י לתפוס כיון שיש הפסד לשמעון אף דלכאורה דעת הריטב"א מסתבר הביאו בתומים ס"ק ג' מטעם דמה נ"מ לי שאתה חייב לשלם מ"מ אינו שלך ואני תופס שיעבוד שלי דהא שיעבודא דאורייתא וכשהוא משועבד לי הוי כמכור לי מה"ת לא אתפוס משלי משום פסידא דידך ומאי חזית שאפסיד אני כדי שלא תפסוד אתה אך עיקר הטעם דלא מצי לתפוס מהנפקד כשמגיע לו היזק הוא דאף דהנפקד ודאי ג"כ משועבד להמלוה מדר"ג כמבואר בסי' פ"ו דאף בפקדון שייך דר"נ מ"מ הא כתב הש"ך בסי' פ"ו דבמקום דאית ליה פסידא דהוי הדין כמו במשועבדים ועיין תומים שם ס"ק י' שכתב מטעם זה דקיי"ל בדר"נ דא"י למחול היינו דוקא בדאית ליה קרקע אבל לגבות מטלטלין א"י כיון שמחל לו הוי כמטלטלין המשועבדים דאין בע"ח טורף ממנו א"כ ה"נ כיון דאית ליה פסידא שחייב לשלם הוי כמטלטלין המשועבדים דא"י לטרוף מהם ואף שכתבתי בסי' פ"ו דאין דינו של התומים ברור שם מ"מ בהא כ"ע מודים דהא מבואר בב"מ ר"פ המפקיד דכשהנפקד משלם מחמת פשיעה וכיוצא שנקנה לו הפקדון למפרע או סמוך לגניבה מטעם דהוי כאומר לו בשעת הפקדון (") לכשתנגוב ותשלימני תהיה פרתי קנויה לך מעכשיו או סמך לגניבה ע"ש ובתשובת רמ"א סי' ס"ז הביאו הש"ך בי"ד סי' ש"כ ס"ק ח' ע"ש דמטעם זה פטורה מהבכורה כשעכו"ם הנפקד משלם כשנגנבה הפרה אלמא דקנין גמור חשוב ליה וא"כ משועבדים ממש הן דהא נקנה לו לגמרי למפרע וגם בלא"ה נ"ל דרשות השומרים כיון שתיקנו משיכה בשומרין כדרך שתיקנו בלקוחות נקנין הן להשומר בקנין שיהיה משועבדים ונקנין להשומר שיהיה בידו כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן והוי ממש משועבדים גמורים דאין בע"ח טורף מטלטלין המשועבדים ומכ"ש כאן שהיא מלוה ע"פ דאין טורף כלל ממשעבדי ולזה כשאמר שמוסר לו בשליחות אותו פלוני אף שיש עדים שהגיד כן בשקר מ"מ נגד סילוק זכות שלא נקרא שוב אותן מטלטלין משועבדים שלו דהא הויין שוב כמוחזרין להבעלים והודאתו נגד זה הרי כהודאת בע"ד שהוא כמאה עדים שהוא מסולק מן החפץ ואינו שוב בע"ד על החפץ. ולפ"ז נ"ל דהא דא"י לתפוס כשמגיע היזק להשליח או למפקיד היינו דוקא כשנמסר החפץ לרשותם דאז קנוהו במשיכת' אבל אם ראובן חייב עצמו בחיוב המועיל על אחריות החפץ של שמעון העומד ברשות שמעון לוי יכול לתופסו מרשות שמעון החייב לו כשיש לו מיגו ואף שיגיע היזק מחמת זה לראובן כיון שלא עשה ראובן קנין בהחפץ לא נקרא משועבדים שלו ומכ"ש להטעם שכתבתי דהוא מטעם דהוי כקנוי לו כמבואר בר"פ המפקיד הא מבואר שם דבעומדת באגם לא קני' לה. ולפ"ז נראה דאין לו דין משועבדים רק במקום שנעשה בו קנין דאז הוי כמו בלקוחות אבל במקום שלא עשה השומר קנין רק שנתחייב מחמת שסילק האחר השמירה כמבואר בסי' רצ"ה ס"ה יכול הלוה לתופסו כיון שאין לו קנין בו לא נקרא משועבדים. ולפ"ז אפשר לפרש דלא סתרי (דברי) הרא"ש בפסקיו למ"ש בתשובה דגבי בקרא מיירי הרא"ש כשנעשה שומר על בהמות שעמדו באגם כדרך הרועים ובכה"ג דלא עשו בו שום קנין מודה הרא"ש ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה הש"ך בסימן קע"ו סעיף ל"ו ס"ק מ"ח דהאיך ישראל יכול לתפוס מהשותפות כיון דאיכא פסידא להשותף ולפמ"ש לק"מ דבאמת מבית השותף הב' שאינו חייב לו ודאי דאין יכול לתפוס אף בדבר שידוע שהוא משל השותפות כיון דאית ליה פסידא לדידיה ושותפין כש"ש דמי וכמשועבדים דמי אבל מבית השותף החייב לא יכול לתפוס וגובה מחלק החייב לו כיון שיש לו מיגו דהוי כעדים אף שיגיע היזק לשותף השני יכול לומר לו מה לי בכך כיון דשיעבודא דאורייתא וה"ה כמכור לו לשיעבודו וכמש"ל ונגד השותף השני לא דמי למשועבדים כיון שאין מונחים ברשותו ולא נעשה לו קנין בהם וראיה לזה מבכורות מ"ח ע"א דאמר התם זאת אומרת שני יב"ש שהי' בעיר א' ולקחו שדה לשותפות בע"ח גובה אותו דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברי' שקילנא והוא תמוה דהא כי שקיל בע"ח פלגא המותר יחלקו עצמם השותפים ביניהם והרי יפסיד הא' שאין חייב לבע"ח והיאך יכול הבע"ח להזיק בתפיסתו ודמי ממש למ"ש הש"ך בסי' קע"ו ס"ק מ"ט אע"כ הוא מטעם שכתבתי דהכא כיון שהוא קרקע והוא מלוה בשטר שהוא גובה ממשעבדי אין משגיחין בנזק אחר ודין זה אין שייך רק במקום שאין גובין ממשעבדי וכמ"ש ועוד יש לחלק בכמה אופנים לפמ"ש מזה מוכח דעכצ"ל דא"צ להשגיח בפסידא דאחרינא במקום פסידא דידיה רק במקום דהוי אצלו משועבדים שהוא ברשותו והוי כאילו הוא משכון בידו וכמש"ל. ולפ"ז תוכח באם תופס באמרו שהוא שלו ממש שגנבו או גזלו ממנו ודאי דיכול לתפוס לכ"ע כיון דלא שייך בזה הסברא דאין גובין ממשעבדי כנ"ל:
שהרי פשע עסמ"ע ס"ק ה' דשואל חייב אפילו בלא פשע וכו' והמשנה למלך פ"א משכירות כתב בזה דאין אונס רק שבורה ומתה אבל הכא לוי טוען שחייב לו כדי דמיו ויש לו מיגו דנאמן ואב באנו לחייב שמעון היינו משום פושע שמסר למאן דלא מצי לאישתעויי דינא בהדיה דאלו לא השאיל שמעון ללוי היה ראובן נשבע ונפטר עד כאן לשונו ודבריו תמוהים מאוד דכיון דחייב לשלם כשפשע ע"כ דלא מהימנינן ליה בהמיגו ומחזיקין אותו לגזלן אם כן בשואל אפילו נעשה באונס יש לו להתחייב. וליישב נראה דס"ל כדעת הסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק י"ט דכשהוא נאמן במיגו פטור הלוה מלשלם והא דחייב כשפשע דס"ל כדעת מהר"ם מלובלין הביאו הש"ך בסי' קכ"ח ס"ק ח' דאפילו היה של חבירו בידו כשפרע חובו של חבירו יכול לומר מפייס הוינא ליה והפסיד מעותיו. ועכצ"ל לדבריו דהא דאמרינן בב"ק דף מ' דמקשה הש"ס דלימא ליה אי אהדרתי ניהליה הוי מעריקנא ליה לאגמ' וע"ש בתוס' שכתבו הפי' דמתוך זה היה מתפשר עמי וע' בת"ח שכתב הפי' דהיינו שהיה מתפשר עמי מחמת שהיה מתפחד שלא אעשה כן ומשני הש"ס דיכול לומר דמשתעבד מדר"ג ע"ש. וא"כ בגוונא דמהר"ם מלובלין ג"כ ק' דהא יכול לומר ג"כ דמשתעבד מדר"נ ועכצ"ל דדוקא בפרע מעצמו הפסיד דיכול לומר מה הוי לך גבאי דהזקתני דאומר מפייס הוינא ליה משא"כ כשהיה ע"י תפיסה כדאמר התם דקדים ב"ד ותפסיה. ונראה דה"ה בתפיסה שתפס הבע"ח באונס דג"כ לא הפסיד אפילו במקום שחייב באונסין מטעם שכ' המ"ל דאין אונס רק שבורה ומתה חדא דאפילו בע"ח דוחק רוב הפוסקים ס"ל דחייב לשלם כמבואר בסי' קכ"ח בש"ך. וכיון שהבע"ח תפס דמי לבע"ח ודוחק ועוד דבנתפס על חבירו דפטור דוקא כשהוא גזלן אבל במקום דמדינא יכול לתבעו חייב כדמוכח בש"ך ס"ק י"א גבי מלמד ועיר דבמסים וארנונות דחייב מטעם דדינא דמלכותא דינא הוא שיכול לתופסו בעד חבירו מכ"ש הכא דדינא דמלכות שמים הוא כשיש לו בידו מטעם שיעבודא דר"נ ודאי דבנתפס על חבירו בכה"ג חייב ומכ"ש שנפטר מלשלם כשתפס והוא פשוט אצלי בתכלית הפשיטות עד שאין מהצורך להראיה: ולזה יפה כתב המ"ל דדוקא בפרע אם פרע מעצמו חייב אבל באונס פטור ואין להקשות לדעת מהר"ם מלובלין והמ"ל הנ"ל דאפילו היה של חבירו בידו ופרע חובו דהפסיד מטעם דמ"ל מפייס הוינא ליה א"כ התופס לבע"ח ומסרו לידו יתחייב לשלם ומוכח בש"ס ופוסקים להיפך דז"א דקושיא זו ק' ג"כ על הש"ס ב"ק מ' דפוטרו מטעם שיעבודא דר"נ ובתופס לא יכול לומר מטעם שיעבודא דר"נ ועכצ"ל דתופס דא"א לחייבו רק מטעם מזיק וגזלן דהא תיכף כשתופסו זכה בו להבע"ח דהא בשבילו תפסו וכל שאין בו ההיזק ברור פטור דהוי ספק בחיוב משא"כ בנפקד דחייב בהשבה וכל שאין ההשבה גמורה הוי ספק בהשבה וחייב וזה כתבתי ליישב דעת המ"ל והמהר"ם מלובלין אבל לא קיי"ל כוותייהו כמבואר בסי' ק"פ ובסי' קכ"ח וגם לא קיי"ל כהסמ"ע בסי' קכ"ה הנ"ל:
בטל השטר עסמ"ע ס"ל ס"ק ל"א שכתב דאפילו מלוה ע"פ או מלוה בשטר ידוע בעדים ג"כ א"י לומר סטראי. והיינו דנאמן הלוה לו' שאותו הפרעון שהיה בעדים היה על שטר זה שמוציא עכשיו והמלוה ע"פ או המלוה בשטר שאין מוציא עכשיו השטר עליו מרע לו אח"כ. והמ"ל פי"ד מה' מלוה כתב שדין זה תלוי בפלוגתא שהביא הבעה"ת שער כ' והטור סי' פ"ג ע"ש וא"כ לפי מ"ש המחבר בסי' פ"ג דדין ההוא דהיינו ביש עליו ב' שטרות בא' יש עליו ערב ועל א' אין לו ערב דאפילו פרעו בעדים יכול לומר שעל השטר שאין עליו ערב פרעו ליתא לדינא של הסמ"ע ולפענ"ד לא דמי כלל להתם דבשלמא התם שמוציא גם עכשיו השני שטרות בב"ד ודאי דיכול לומר שעל שטר זח קיבל הפרעון דהא בידו לקבל הפרעון על איזה שטר שרוצה ואין הלוה יכיל למחות בו משא"כ הכא לא מבעיא במלוה ע"פ ידוע ודאי שפיר קאמר הסמ"ע כיון דחזקה דלא שביק אינש מלוה בשטר ופרע ע"פ כמ"ש הרא"ש והרי כאלו הזכיר לו בפי' את השטר כיון שקיבלו בסתם אלא אפילו במלוה בשטר ידוע מ"מ כיון שעכשיו אינו מוציא השטר בב"ד א"כ כיון שקיבל פרעון בפני עדים הרי ידוע לעדים שנתבטל שטר א' ת"י המלוה ודמי ממש לאומר שטר פרוע יש לי בידו דהדין דכשיש לו ב' שטרות שגובה בא'. אמנם זהו דוקא כשמוציא שני השטרות בב"ד אבל כשמוציא רק שטר א' בב"ד ודאי דאינו מועיל אם יביא עדים שראו בידו ב' שטרות אחר שאמר לו שטר פרוע לך בידי דודאי יכול לומר פרעתיך אח"כ שטר א' והחזרתי לי שטר והשטר שנתבטל בפני עדים נשאר תחת ידך כי סמכתי על זה שלא תוכל לגבות ממני כשלא תוציא ב' שטרות בב"ד מחמת שהעדים יודעים שיש בידך שטר פרוע ומה לי שהודה בפני עדים שנתבטל שטר א' ומה לי שידוע לעדים בעצמן שפרע בפניהם ונשאר שטר פרוע ת"י דגם כן בודאי א"י לגבות אם לא שמוציא שני שטרות בב"ד ולפ"ז הדין שכ' הסמ"ע הוא ברור. וראיה לדברי הסמ"ע מכתובות צ"ו ע"ב ברש"י ד"ה מאי לאו בהא פליגי וז"ל דסוף כשתובע הכתובה יאמרו לה מה שמכרת לכתיבה מכרת וקבלת כתובתיך וא"ת א"כ תנו מזונות וכו' יאמרו נתננו וכו' אלמא דאף שהחוב מזונות ידוע מ"מ כיון שהפרעון ממכירת הקרקע ידוע בטל השטר וא"י לומר סטראי על המזונות הרי בהדיא כהסמ"ע. עוד כתב המ"ל דאם השטר הוא תוך זמן דיכול לומר סטראי אפילו בפרוע בעדים דחזקה א"א פורע תוך זמן וכ' זה בשם תשובת הרא"ש וחפשתי ולא מצאתי אותו בתשו' הרא"ש וצ"ע בדין זה דמדברי הפוסקים שסתמו משמע שאין לחלק. עוד כתב דאם השטר הוא על ק' ופרע ק"ן דיכול לטעון סטראי וצ"ע גם בדין זה דהא יכול לומר דפרע לי עוד נ' מלוה ע"פ שהיה לי עליו וע' עוד מ"ש בס"ק שאחר זה (ובסמ"ע ס"ק י' יש ט"ס וצ"ל כדכתב הט"ו בסי' ע"א סעיף נ'):
דלא מגבי' ביה עש"ך ס"ק י"ג עד דאין להניח את הודאי ולסמוך על הספק וכו'. והנה הרא"ש נתן טעם משום דלא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה ע"פ וא"כ לפי טעם זה משמע דאם טוען החזרתי לך את השטר יכול לטעון סטראי. אכן נראה דגם הרא"ש מודה לטעם זה רק שכ' טעם שלי על הקושיא שהקשה דבלא עדים אמר בש"ס הטעם דמהימן מטעם מיגו דלהד"ם וע"ז הקשה דלמה לו לטעם מיגו הא סטראי בעצמו טענה מעליותא ומש"ה הוכרח לטעם שלו דטעם שכ' הבע"ת משום דאין להניח את הודאי לא שייך רק בפרעו בעדים שיש כאן ודאי פרעון משא"כ בלא עדים דאין כאן ודאי פרעון כלל הוצרך לטעם שלו. והנה אם הזכיר לו השטר וטוען ממה שפרעת החזיתי לך את השטר פשיטא דאינו נאמן כלל ואפילו תפיסה בעדים לא מהני דהוי כאילו או' שטר לך בידי פרוע דאינו נאמן לתבוע בשטר אחד עד שיוציא שני השטרות כמבואר בסי' ס"ה סעיף כ"ג וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל י"ח סי' י"ט. וכן מבואר בהדיא בסי' נ"ד ס"ג בהג"ה ע"ש:
דלא מגבינן ביה עסמ"ע ס"ק י"ב שאם על חוב שבשטר בא בהרשאה ועל הממון שהודה שקיבל בא מכח עצמו לא. משום דאי בעי מיהדר שטרי למריה. ועש"ך ס"ק ט"ו שהביא בשם תשובת הרא"ש שלמד דין זה מהא דסימן קי"ט וסי' קמ"ח מהא דיכול לומר אי שתקת שתקת וכו' וכן הוא בתשובת הרא"ש בהדיא והאו"ת הקשה דהא קיי"ל בסי' קי"ט כרמב"ם דלא אמרי' אי שתקת א"כ ליתא להאי דינא וכ"כ בכנה"ג דליתא להך דינא מטעם זה. והאו"ת מתרץ דהרא"ש כתב הך טעמא דאי שתקת לרווחא המלתא דבלא"ה יכול לטעון כאן סטראי דהא עיקר הטעם דבעינן בסטראי מיגו משום דלא שביק מלוה בשטר ופרע ע"פ והכא לא שייך זה כיון שהוא בשני ב"א יכול לומר הראשון נוח לי וכו' ע"ש. והוא דוחק גדול לומר סברא כזו. ועוד תימה גדולה דהא אפילו טוען החזרתי לך את השטר דלא שייך ג"כ הך טעמא שכתב הרא"ש ואפ"ה א"י לטעון מטעם שכתב הבעה"ת הביאו הש"ך ס"ק י"ג דאין ספק מלוה מוציא מידי ודאי פרעון וזה שייך אפילו במורשה והרא"ש לא כתב טעם שלו רק משום הטעם שכתבתי לעיל: והנלע"ד בזה דלכאורה ק' להלום דברי הרא"ש דהטעם שכתב דאי בעי מיהדר שטרא למריה דמה בכך שיחזיר השטר הא במלוה גופיה לא יהיה יכול לתבוע כיון דברירא לן שהשטר נפרע ליד המורשה מהטעם שכתב ש"ך בס"ק י"ג דאין מניחין הודאי פרעון דתופסין את הספק מלוה והיא הוה לו רשות לפרוע להמורשה והאיך יכול המלוה לתבוע בו. ועוד דמטעם אי שתקת שכ' הרא"ש כמו בסי' קי"ט א"כ אפילו בלוקח שט"ח ג"כ יהיה דינא הכי דבסי' קי"ט מיירי אפילו במכירה וללוקח שט"ח ודאי דאין סברא לומר כך ובודאי דאף המוכר א"י לתבוע בשטר זה אפילו יחזיר לו את השטר. לכן נראה דהנה לכאורה ק' אהרא"ש דבמורשה אפי' בפרעון בלא עדים א"י לטעון סטראי דהא אפילו המורשה טוען להד"ם נאמן הלוה כיון דהרשוהו ליתן לשלוחו הוי המלוה כאומר א"י אם נפרעתי כמבואר בסי' קכ"א סעיף ח' ועש"ך שם ס"ק מ"א ובסי' זה בש"ך ס"ק מ"ז וע"כ צריך לחלק דדוקא כשאומר להלוה שיפרע לשלוחו בלא השטר אז יכול הלוה לומר להמלוה אתה הימנתיה דומיא דחנוני על פנקסו כמבואר בב"מ דף נ' אבל כשמורש להשליח ומוסר השטר בידי לא האמין להשליח כלל שינתן המעות בידי עד שיקח השטר מידו. דאז לא יכול השליח לכפור בקבלת המעות אבל בלא לקיחת השטר שיהיה יכול לכפור הקבלת המעות ודאי דלא נתרצה שיתן לו למעות באופן זה ולא האמינו בזה ומש"ה כשמסר בידו ולא לקח השטר מידו והמורשה טוען להד"ם חייב הלוה לשלם על שנתן לו ולא קיבל השטר מידו מש"ה יכול לטעון ג"כ סטראי ולפ"ז אפילו פרעו בעדים כשטוען השליח סטראי מחמת שלא הזכיר לו השטר ולא קיבל ממנו השטר דהמורשה ודאי דיכול לפטור עצמו בטענה זו אפילו קיבל פרעון בעדים ויכול לומר שעל חוב אחד קבלם כיון שמחזיר לי שטר שלו ואין לו על המורשה רק שבועת היסת מש"ה חייב הלוה לפרוע להמלוה פעם שנית כיון דלא היה לו רשות להלוה לפרוע להמורשה בלא לקיחת השטר הוי כמי שנתן לאחר שאינו מורשה שלו והמורשה ודאי דיכול להחזיר במעות בטענות סטראי דהלוה הוי כתובע להמורשה ולא כפוטר עצמו בפרעון זה כיון דלא נחשב לפירעון מחמת שלא היה לו רשות ליתן לי בלא לקוחות השטר וכיון דהלוה הוי רק כתובע להמורשה בהמעות שנתן ודאי דיכול המורשה לומר בפרעון חובי נתת לי כיון שנתת סתם כמבואר בסי' ע"ט סעיף ז'. ועוד כיון דאפילו נתן למלוה גופי' מהני תפיסה לדעת הרב בהג"ה והבא דהשליח מוחזק והלוה הוי כתובע לו הוי המורשה כתפס: אמנם נראה דדוקא המלוה בעצמו כשמחזיר המורשה השטר לידו יכול לתבוע להלוה אבל כשהמורשה בעצמו רוצה לתבוע להלוה מחמת שכ' לו דון וזכו ואפיק לנפשך נראה דאינו יכול לתבוע דכיון שהמורשה בעצמו תובעו הוי הלוה כפוטר עצמו בטענות פרעון זה דא"י לטעון סטראי ולתבוע כשיש עדים על הפירעון ולכך הוצרך הרא"ש לטעם דכיון דיכול להחזיר חזינן אותו באילו הוא כבר מוחזק ובכאן כ"ע מודו דל"ד לסי' קי"ט דשם כיון שהוא לוקח והוא הבע"ד לא יכיל לי' מהדרינא משא'"כ כאן במורשה דגם עכשיו תובע מכח המלוה כ"ע מודו דחזינן אותו כאילו הוא כבר מהודר והמלוה תובעו דאפוכי מטרתי למה לן דלא יהא אלא שכבר החזירו להמלוה והמלוה חזר ועשאו מורשה דודאי יכול לתבוע. משא"כ בלוקח שט"ח בודאי דא"י לטעון סטראי כיון דהיה לו להלוה רשות לפרוע לי אפילו בלא לקיחת השטר הוי ממש כפורע להמלוה אמנם נראה דבהזכיר לו השטר ולא לקח השטר מידו אף דודאי אם אין המלוה יכול להוציא המעות מהמורשה חייב הלוה לשלם פעם שנית להמלוה כיון דלא היה לו רשות לפורעו בלא לקיחת שטר הוי כנתן למי שאיני מורשה וכמש"ל מכל מקום המורשה ודאי דחייב להחזיר המעות ללוה כיון דהלוה נתן המעות בפירוש על אופן אחר בפני עדים הוי כתפיסה בעדים על חוב שאינו מבורר דלא מהני תפיסה כיון שהמורשה טוען סטראי רק מחמת מלוה על פה משא"כ כשלא הזכיר השטר לא היי כתפיסה בעדים על חיב שאינו מבורר אפילו נתן לו סתם א"י להוציא ממנו כמבואר בסימן ע"ט ע"ש: אמנם אם תובע להמורשה אחר כך וטען החזרתי לך את השטר ממה שפרעת לי פטור בשבועה אפילו הזכיר לו השטר:
או בתורת פקדון נראה לי דוקא בראו נותן מעות אבל בראו נותן לו חפץ בלא שומא יכיל לומר פקדון היה לי אצלך והחזרת לי כיון שראו שנתן לו בלא שומא:
הוחזק כפרן עש"ך ס"ק נ' דמסיק דהלוה נשבע היסת דהוחזק כפרן לממון זה לא הוחזק כפרן לממון אחר והאו"ת כתב דהבעה"ת דפסק דפטור מיידי בנתן לו אבק ריבית דמהני בתפס דאז אין הלוה נשבע דכ"ז שלא נתן הא"ר אינו חייב ליתן ע"ש ולא הבינותי דהא בא"י לא מהני תפיסה אם לא שנתן בפי' בתורה ריבי' כמבואר בי"ד הל' ריבי' וכיון דמיירי הכא בנתן סתם ודאי דמנכינן ליה אחוב שבשטר וא"י לתופסו על הרבית:
בפני ע"א. עש"ך ס"ק ך"ג שכתב דאחר הפרעון הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ע"פ. והוא תמוה בעיני כל כמו שתמה בתומים דהא אפי' בשני עדים פסק בהג"ה לעיל דמהני תפיסה ומכ"ש בע"א דאחר הפרעון ודאי לתפיסה דמי. ולפענ"ד נראה בפשיטות דהנה הא דפסק הרב בפרעון בעדים וטוען סטראי דלא קרעינן השטר ומהימן אפילו תפס בעדים אח"כ אף דקיבל פרעון א' בעדים ואם כן ק' הא הוי כתפס בעדים על חוב שאינו מבורר דלא מהימן כלל. אך הטעם הוא כיון שנתן סתם לפרעון ולא הזכיר השטר י"ל מסתמא על חוב אחר פרע כיון שלא הזכיר השטר. וגם י"ל להיפך חזקה לא שביק מלוה בשטר ופרע מלוה על פה והוי כי ספק בשטר דמהני תפיסה וכשהזכיר השטר והוא תפסו על חוב אחר הוי תפיסה בעדים ממש דלא מהני. והנה הא דתפיסה מהני ידוע דבכל מקום דמהני תפיסה לא מהני רק במטלטלין ולא במקרקע ולפ"ז הדין פשוט דאם פרע בעדים ותבעו לזמן ולא היה עדים בב"ד והימנוהו הב"ד למלוה בטענות סטראי מחמת קלא באו עדים והגביהו למלוה קרקע ואחר כך באו עדים והעידו שראו פרעון הראשון בסתם ודאי דצריך להחזיר הקרקע דהא הספק נולד ע"י הפרעון בסתם והגוביינא שהגביהו הב"ד הוי כתפיסה וכיון דהיה במקרקע ובמקרקע לא מהני תפיסה ודאי דצריך להחזיר ולפ"ז בע"א והגביהו קרקע דהתפיסה לא הוי תפיסה כיון דהוא קרקע הוי בדין משאיל"מ ואין להקשות דהא הוי קרקע דאין נשבעין עליהן דז"א דהא טענותייהו על הפרעון הראשון דהוי במעות ואין נאמן על טענת סטראי בפרעון השני רק במיגו דלהד"מ ואם היה טוען להד"ם בפרעון הראשון ודאי דהיה חייב ש"ד כיון שהיה במטלטלין וא"כ אי פקח הוא מגביהו קרקע והו"ל משואיל"מ. ועוד נראה דאפשר דדברי הנך פוסקים כדעת הרמ"ה הביאו הרא"ש בכתובות כ' דאף במקום דמהני תפיסה מ"מ אם התפיסוהו ב"ד לא מהני דאמרי' אנן אסקי' לי' ואנן אחתינן ליה ונראה דגם התוס' דס"ל שם בדף כ' בד"ה ואוקי ממונ' דתרי ותרי בקרקע דאמרי' כל דאלם גבר הוא מטעם תפיסה עי' באו"ת ס"ק ח' ובסי' קל"ט ס"ק א' ואפ"ה אם הב"ד החזיקוהו ע"פ עדים ואח"כ באו אחרים והכחישום אמרי' אנן אסקינן ואנן אחתינן כמבואר בסי' קמ"ו ולא הוי כתפיסה ולפ"ז הדין כן בכל התפיסות רק הרא"ש לשיטתו דפליג אהרמ"ה שם דס"ל דטעמא דכל דאלים גבר לאו משום תפיסה הוא רק דאמרי' דכל מי שהוא שלו ימסור נפשו עליו במ"ש הרא"ש בכמה דוכתי א"כ אין ראיה מהא דלא מהני תפיסת ב"ד גבי כל דאלים גבר שיהיה הדין כן בכל התפיסות אך אנן קיי"ל כהרא"ש בזה. ולפ"ז בהגביהו קרקע הוי בתר פרעון משואיל"מ ובהגביהו מטלטלין הוי כתפיסה ואין חייב להחזיר ודוקא כשהוא פקח ולא הביא העד לב"ד כשטען זה סטראי וחייבוהו לשלם ואחר הפירעון בשני עדים תובע הפרעון הראשון ומביא העד לפני ב"ד אז הוי משואיל"מ כשהגבהו קרקע אבל כשהביא העד לב"ד בתביעה ראשונה וחייבוהו ב"ד לשלם על פי שבועת התובע אין יכול לעשותו שוב ע"י אותו העד משואיל"מ כדמוכח בכתובות פ"ג גבי אי פיקח הוא מייתי לידי ש"ך וע' בפ"י שם בכתובות גבי אי פוקח הוא ובחידושי לקמן סי' פ"ב ול"ק שוב מ"ש בספר קצה"ח על הש"ך כיון דבתר פרעון הוי משואיל"מ א"כ קודם הפרעון אמאי נתחייב הלוה לשלם הא הוי כהפוכי מטרתא ולפמ"ש לק"מ. עוד כתב בספר קצה"ח בס"ק ג' ליישב הקושיא שהקשו הפוסקים דהא בשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך שא"י לישבע משלם ותירץ בספר הנ"ל כיון שכתב הרמב"ן דלא הוי מיגו להוציא דאין המיגו רק על מה שתפס והוי להחזיק א"כ ה"נ הוי משואיל"מ ע"ש והוא תמוה מאוד דודאי סברת הרמב"ן הוא טובה דהטענה שהוא טוען עכשיו שחייב לי חוב אחר ותופסו בשביל החוב האחר הוא להחזיק משא"כ לענין שיהיה נידון משום משואיל"מ ע"כ צריכין לבוא מכח המיגו דהיינו שבטענה שהיה יכול לטעון הוא חייב שבועה והוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ובטענה שהיה יכול לטעון דהיינו שלא פרע ודאי דלא היה עליו רק שבועה דרבנן דהוא ממש שבועת המשנה דע"א מעיד שהוא פרוע ודברתי עמי פא"פ והשיב שסמך עצמו על הרשב"א שהביא שם בס"ק ד' דכל שנסתלק הגורם הי"ל משואיל"מ ע"ש אבל גם זה ליתא דשאני התם הרשב"א ס"ל דגם בשבוע' דרבנן אמרי' מתוך שאי"ל משלם והעד נאמן מדרבנן להעיד שהוא פרוע רק שפסול מטעם שהוא עד הצריך שבועה ושפיר כתב הרשב"א דכשאינו מכחישו ונסתלק הגורם הוי עד כשר ונאמן הוא כשנים ולא שייך לומר מיגו נגדו דהוי כמיגו במקום עדים וע"ז תי' הרשב"א כיון דהעד על פרעון מעיד וכו' ליכא מתוך ולפ"ז להפוסקים דס"ל דדוקא בשבועה דאורייתא אמרי' מתוך וא"כ קודם פרעון עדות העד שאומר פרוע לאו כלום הוא דאין לו שום נאמנות מדאורייתא לבטל השטר ולא שייך לומר כלל דכשהודה נסתלק הגורם ויש לו דין עד דזה לא ניתן להאמר כלל דהודאתו אינו ניתן כלל נאמנות להעיד והוא פשוט:
לא אמרי' דאיתרע שטרא. עש"ך ס"ק כ"ד שכ' בשם הב"ח דאפילו אידכר ליה מהאי שטרא וכו'. מ"מ לפי דעת התוס' והר"ן אף בזה איתרע שטרא עכ"ל הש"ך משמע דאפילו מכחיש המלוה ואומר שלא הזכיר השטר ולכאורה היא תימה דהא כתב בעצמו בס"ק כ"ג הטעם דאיתרע שטרא משום דהי' צריך לישבע ש"ח נגד העד והשתא אין צריך לישבע אלא היסת וכו' ע"ש וא"כ כשמעיד העד שהזכיר השטר הרי לפי טענותו גם עתה מכחיש לדברי העד וחייב שבועה נגד העד וא"כ לפמ"ש בס"ק כ"ג וכן כתב ג"כ בסימן נ"א דכשמכחיש גם עתה לדברי העד אין עליו דין מחויב שבועת ואינו יכול לישבע משלם א"כ אף לדברי התוס' והר"ן אמאי איתרע שטרא. ובאמת לק"מ דלא דמי להא שכ' בסי' נ"א דשאני התם באומר אין חטפתי ודידי חטפתי והעד מעיד שחטף ולא דידיה הוא ודאי דצריך לישבע דדידיה הוא להכחיש את העד אפילו אם הנגזל לא יטעון כלל טענת חטיפה רק טענת שלי הוא החפץ שתחת ידך וגם העד לא יעיד על החטיפה רק שהאי חפץ לאו דידיה הוא צריך לישבע נגדו וכיון דגם עכשיו צריך לישבע נגדו שפיר כתב הש"ך דלא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם משא"כ הכא דא"צ לישבע כלל שלא הזכיר השטר להכחיש העד דהא בלא"ה נגד שיהי' איתרע שטרא אפילו פרעו סתם אמרי' דודאי אהאי שטרא פרעו מטעם שכתב הרא"ש דחזקה לא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה על פה והוי כהזכיר השטר רק בדליכא עדים נאמן במיגו שחייב לו ממקום אחר וכיון שהוא חייב לו א"כ מה בכך שאתה נתת על חוב שבשטר אני תופסו על החוב האחר וא"כ אין חילוק כלל בין הזכיר השטר ובין לא הזכיר השטר דהא סתמא ג"כ הוי כהזכיר רק עיקר מה שאנו דנין אם נאמן הוא על חוב האחר במיגו ובמקום עד א' אינו נאמן במיגו וכן בתר פרעון הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כשהגביהו קרקע וכמש"ל בס"ק הקודם. ואם העד מעיד שגם המלוה הזכיר בשעת הפרעון שהוא על חוב שבשטר דאז הוי ממש כאו' העד לאו דידיה חטף ודמיא להא שכ' הש"ך בסי' נ"א הנ"ל. אך גם שם העיקר כהתומים דהוי אף בכה"ג מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם: היוצא מזה דבהזכיר השטר בעד א' הוי לכ"ע מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אחר הפרעון ובלא הזכיר לו את השטר בהגביהו קרקע הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ובמטלטלין הוי כתפיסה וקודם פרעון העיקר כדעת הרמ"א דלא איתרע שטרא. ואחר הפרעון ג"כ בעינן שלא יבא השטר קודם הפרעון לבית דין וכשהגביהו מטלטלין דאז הדין בעד אחד אחר הפרעון דהוי כתפיס' שלא הזכיר השטר ואז כשהעד מעיד שהזכיר השטר דלא מהני תפיסה נשבע להכחיש העד כנ"ל בדינים אלו. ואם פרעו ע"י שליח והלוה הזכיר להשליח בפירוש שיקח השטר והשליח פרעו גם כן בפני עדים סתם ולא הזכיר השטר לכ"ע בטל השטר לגמרי דהא ידוע לעדים שמעות אלו של המשלח הם ומונחים תחת ידו על אופן שיקח השטר דמי ממש לראובן שתופס בפני עדים מעות של שמעון המונח במקום אחד ואו' שחייב לו חוב שאינו מבורר דודאי א"י לתפוס בעדים ודוקא כשהלוה פורע בעצמו סתם אמרי' שהרי יש ראיה שחייב לו ממקום אחר כיון שפרעו בסתם ולא הזכיר לו את השטר וכן כשפרע השליח סתם וליכא עדים באיזה אופן מסר המשלח המעות ליד השליח אמרי' חזקה שהשליח לא עבר אדעת המשלחו אבל כשיש עדים באיזה אופן מונח המעות תחת ידו לא כל כמיני' דשליח להוציא מעות המשלח מחזקתו והוי ממש כתופס ממון המשלח הידועין לו על חוב שאינו מבורר דא"י לתפוס:
הואיל והודה כו' אם יש עדים וכו'. עש"ך ס"ק כ"ט עד משא"כ הכא דאין העדים מעידים רק שקיבל מעות ממי שהי' קונין בשר השור וא"כ היה יכול לטעון שהשור וכו' ויש שם ט"ס ואין כאן מקומו וכצ"ל משא"כ והלכך אי לאו שהיו מעידין שקיבל דמי השור רק וכו' עד השתא ניחא נמי הא דצריכין להודאתו שהחוב היא מדמי השור משום (וכאן צריך לו' מה שכתבתי לעיל) שאין העדים מעידין רק שקיבל מעות ממי שהיה קונין בשר השור וא"כ הי' יכול לטעון שהשור בעצמו היה של עד דאטו סהדי בכיפי תלי להו (ואחר כך צריך לו') ולכך צריכין להודאתו דאם לא כן היה נאמן לטעון פטראי במיגו שהשור היה שלו וכו' כצ"ל ולפרש דברי הש"ך אשר קיצר במובן הוא דהרמב"ם ס"ל דאפי' ליכא עדים רק שקיבל מעות מאותן שלקחו בשר השור מהלוה אף שאינן יודעים אם המעות אלו שקיבל הי' דמי בשר השור או לעסק אחר ג"כ אינו יכול לטעון סטראי כיון שהודה המלוה שהחוב הוא מדמי השור. והר"י הלוי ס"ל דבכה"ג יכול לטעון סטראי במיגו רק כשיש עדים שמעידין שקיבל המלוה דמי בשר השור שלקחו מהלוה דאז הוי כאלו מעידין שראו שקיבל מעות מהמלוה ואף דאפי' אם ראו העדים שקיבל המלוה מהלוה מעות בסתם ולא אמר בפי' לשם פרעון חוב ס"ל להר"י הלוי דיכול לטעון סטראי במיגו דמתנה וא"כ ה"נ נהי שראו העדים שקיבל מעות הלוה מהלוקחים שלו מ"מ הא לא אמר הלוה בפי' הוא לפירעון חוב ויהי' נאמן לומר סטראי במיגו דמתנה דהיינו שהלו' נתן לו במתנ' המעות שמגיע לו מהלוקחים מ"מ ס"ל להר"י הלוי דהכא גרע כיון שהוד' שהחוב הוא מדמי השור הוי מיגו במקום חזקה ואחר כך כתב הש"ך שלא תקשה על הטור שהכריע כהר"י הלוי דהא כיון דהטור פסק דאפי' כשראו העדים שנתן מעות בסתם א"י לטעון סטראי א"כ הי' לו להכריע גם כאן כהרמב"ם דאפי' אם העדי' ראו שקיבל מעות סתם מהלוקחים שלקחו מהלו' לא יהי' שוב נאמן לומר סטראי ועל זה תירץ דדוקא כשקיבל מעות מהלו' בסתם אינו נאמן במיגו דמתנה מטעם דאדם החייב לחבירו אינו נותן לו במתנ' עד שיפרע חובו תחלה משא"כ הכא שקיבל מהלוקחים והלוקחים אינן חייבים לו נאמן במיגו דמתנה מש"ה צריכין דוקא שהעדים יעידו שקיבל דמי בשר השור שלקחו מהלו' דאז הוי כאלו מעידין שהמלוה קיבל המעות מהלו' דמה לי אם מעידין שקיבל מהלוה או מהבע"ח של לוה ואח"כ כתב הש"ך לתרץ הא דצריכין ג"כ להודאתו שהחוב הוא מדמי השור ולא סגי בעדים לחוד ועל זה תירץ דהכא שאני מטענות סטראי כיון שהודה שהשור הי' של המלו' קודם והמלו' ישב בעצמו אמסחתא וקיבל דמיו מהלוקחים יכול המלו' לומר לא נתתי לך כלל השור בהקפ' והשור הי' שלי בשלמא לעיל סעיף ב' בראו עדים סתם נתינת המעות ולא לשם פירעון לא יוכל לומר פקדון החזרת לי דחזקה כל מה שתחת יד האדם הוא שלו ובודאי הי' שלו וכיון שע"כ לפירעון ניתן חזקה לא שביק אינש מלוה בשטר ופרע מלוה על פה משא"כ כאן דהעדי' לא ראו רק שהיו שניהם עומדים אצל מכירת הבשר וליכא כאן חזק' כלל ועכ"פ יותר מחזקת שותפות א"א לומר כלל כיון ששניהם עמדו אצל מכירת הבשר ויותר יש לומר שהשור הוא שלו לגמרי כיון שהוא קיבל המעות לבדו ואפי' ראו העדים השור בחיים אצל הלוה הגודרות אין להם חזקה א"כ המלוה יכול לומר לא הי' כאן פריעת חוב כלל רק דידי לקחתי ולא שייך כאן כלל חזקה דלא שביק וכו' רק הואיל והודה שדמי השור הוא החוב וכבר נזקף השור במלוה דמי לשאר חוב ואין לומר א"כ יהי' המלוה נאמן במיגו שהי' אומר דהחוב אינו מדמי השור כמו בפרע בלא עדים. דזה אינו דש"ה דשם עיקר הנאמנות הוא דחייב לו מלוה אחרת וכיון שחייב לו נהי שהלוה בוודאי נתן לו על החוב שבשטר שחזקה לא שביק מכל מקום המלו' יכול לתפסו ממילא על חוב האחר כמבואר בסעיף ז' ודמי לתפיס' בלא עדים דמהימן משא"כ כאן שהפרעון הי' בפני עדים אף שיש לו מיגו מ"מ כיון דחזקת לא שביק אינש וכו' הוי כהזכיר לו השטר בשעת פירעון וכיון שהמלו' קיבל בסתם הוי כקיבלו ג"כ על המלו' שבשטר וא"כ הוי מיגו זו כמיגו במקום חזקה. ואם קיבל חפץ בסתם בפני עדים ולא ידעו אם בתורת פרעון או בתורת פקדון עמ"ש בס"ק י' בזה. ועוד נ"ל לתרץ דהנה נראה בטענות סטראי בפרעון בפני עדים אפי' העדים אינן זוכרין הזמן אם הי' קודם זמן השטר או לאו נראה דאפ"ה א"י לטעון סטראי דהא מבואר בסי' פ"א סעיף כ"ט במודה לחבירו שקיבל ממנו הפרעון שהעדים יכולין לכתוב שובר וא"צ לומר כתבו ודינו של שובר שיכתבו בלא זמן ואם הי' שובר כתוב בא לפנינו בלא זמן ודאי דהי' מבטל השטר כמבואר בסי' נ"ד וא"כ ה"נ אם העדים באו לפנינו והגידו כן בע"פ דמה לי אם מעידין בעל פה בלא זמן או בשטר בלא זמן דודאי אפי' אין העדים זוכרין זמן הפרעון או ההודאה יכולין לכתוב שובר בלא זמן אבל אם העדים ראו נתינת המעות בסתם ולא ידעו אם בתורת פקדון או מתנה רק שמבטל השטר משום דאין דרך ליתן במתנה עד שישלם חובו תחלה א"כ בזה צריכין העדים לידע שהנתינ' הי' אחר זמן החוב שבשטר דאז שייך לו' חזקה זו. והשתא א"ש הכא דמיירי שהעדים אינן זוכרין זמן קבלת דמי השור משום הכא בעינן שיודע שהחוב הוא מדמי השור ובמיגו לא מהימן מטעם הנ"ל כן נראה לי ברור:
אם ידוע שנתן לו קצת הדמים. נ"ל דמיירי דוקא שפרע בפני עדים וקמ"ל דלא יוכל לומר סטראי לענין שיהי' מועיל בו תפיסה ובעובדא דמהרי"ק בשו"ת שם אף דלא מיירי מענין תפיסה מ"מ הוכרח לזה בעובדא דידי' דמיירי התם בשני שותפין ואיפרע הכל ולולי סברא זו הי' נאמן לטעון סטראי אפי' בפרעון בעדים דיכול לו' שאותו שפרע הי' חייב לו ממקום אחר ופרע המותר על החוב האחר ולא שייך בכאן החזקה דלא שביק אינש מלוה בשטר כיון שהוא פרע כבר כל חלקו ואין חייב לו שוב כלל על השטר אבל בפרעון בלא עדים נראה דיכול לטעון סטראי והטעם לזה דבשלמא בפרעון בעדים כיון דידוע שנתן המקצת על החוב הא' הסבר' נותנת שכוונתו ג"כ בהמקצת האחר על החוב שבשטר והוי כהזכיר השטר ובהזכיר השטר ודאי דא"י לתפוס על החוב שאינו ידוע דהא תפיס' בעדים הוא אבל כשהפרעון הי' שלא בפני עדים א"כ מה בכך שמוכח מדנתן המקצת דמים על החוב שבשטר שנתן גם המקצת השני על החוב שבשטר הא אפי' אם יודה המלו' שהזכיר לו בפי' את השטר מ"מ יכול לו' שחייב לו ממקום אחר והוא תופסו במחשבתו עד החוב האחר משום דהוי תפיס' שלא בעדים וכן מוכח ממהרי"ק גופי' שמביא ראי' ע"ז מהדין המבואר בכאן סעיף י' ובהא דסעיף ג' פסק הרמ"א דהעיקר כסברא הראשונה דבעינן עדים דוקא. (") ולפ"ז לא ק' הא דהקשה התומים מתשובת הרא"ש דשם מיירי בלא עדים ובעיקר הדין דנתן מקצת דמים. נרא' דהדין עם התומים דדוקא כשנתן כל המעות ביחד אבל כשנתן לאחדים אף שנתן פעם אחד על השטר יכול לומר שפרעון של פעם השני הי' על המלוה בע"פ: