נודע ביהודה (תנינא)/חושן משפט/כו
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן כו
[עריכה]שנית על ענין הנזכר
ב"ה פראג יום ב' ה' שבט תקמ"ח לפ"ק.
תשובה
שלום להאי צורב. העוסק בחוקי חורב, הוא כבוד אהובי המופלא מוהר"ר הירש אב"ד דק"ק סנטאב נ"י.
מכתבו קבלתי אתמול. והנה ראיתי שעל התשובה ששלחתי לק"ק קרעסטוהר זה יותר משלשה ירחים היא בא לפקפק. ידע כי מה שפסקתי הוא נכון ומיניה לא אזוע. וראיתי שעל מה שכתב הט"ז בסימן מ"ח שאף אם להלוה האמינו לאו כל כמיניה לחייב לאחרים שחייב ג"כ וכו' ועל זה תמהתי אני בפסקי הנ"ל דאטו אם הלוה חייב לאחרים אין בידו להתחייב עוד למי שירצה אפי' אם לא ילוהו רק ישעבד גופו ונכסיו. ולכן פירשתי כוונת הט"ז שאף שיכול לשעבד נכסיו מעתה אבל לא למפרע וא"כ איכא למיחש לפסידא דאחרים כי המוציא כתב זה יכול לכתוב עליו חוב ולהקדים יום הכתיבה ומלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה מאוחרת וכו' הכל כמו שכתבתי שם, ועל זה כתבתי שם שגם זה ליכא למיחש כי מלוה ע"פ שרצה להיות זוכה מצד הקדימה צריך לברר בעדים שהוא מוקדם וכתב יד הלוה אינו מועיל להיות בירור על ההקדמה דחיישינן לאיערומי ועל זה בא מעלתו לקיים דברי הט"ז ולומר שהט"ז סובר כדעת מהר"ם מלובלין בתשובה סימן ל"ה והביאו הש"ך בסימן מ"ח ס"ק ב' שא"צ עדים רק זמנו של שטר מוכיח עליו גם בכתב ידו:
ואני אומר אם כדבריו פשיטא שאין לחוש לדברי הט"ז שהרי משמעות הרבה פוסקים דחיישינן לאיערומי וכמו שהאריך הש"ך שם וגם בתשובת מהר"ם אין הדבר מוכרח וכמו שכתב הש"ך שאפשר לפרש דברי מהר"ם שמיירי שידוע בעדים אלא שכתב שמסוף התשובה לא משמע כן, שהרי כתב וא"צ ראיות ועדות כל כך שנמסר בזמנו רק גילוי מלתא בעלמא שאין הדבר מרומה וכו' עיין שם בש"ך. ואני אומר שאין מסוף התשובה כל כך ראיה שהרי יש לדקדק שכתב מהר"ם שא"צ ראיות ועדות כל כך מזה משמע שעכ"פ צריך עדות וראיה אלא שא"צ כ"כ וא"כ דבריו צריכין ביאור ונראה דודאי צריך עדות שראו הכתב יד ביום שזמנו כתוב בו אלא שאין העדים יודעים אם מסרו הלוה ליד המלוה בו ביום על זה כתב שאין צריך עדות כל כך וכו' ודוק בלשונו של מהר"ם שם בתשובה שכתב וא"צ ראיות ועדות כ"כ שנמסר בזמנו רק זמנו של שטר מוכיח עליו וחזקה שנמסר בזמנו רק גילוי מלתא וכו', הרי שלא כתב שא"צ עדות שנכתב בזמנו וכן לא סיים חזקה שנכתב ונמסר בזמנו. ובאמת לענין שנמסר בזמנו הוא גילוי מלתא בעלמא דבשלמא שטר בעדים איכא לפעמים חשש שמא כתב בניסן ולא לוה עד תשרי והא שהקדים לכתוב היינו שחשש פן לא יזדמנו לו עדים אבל כתב יד עצמו למה יקדים פורעניות שיהיה צריך לשמור שלא יאבדנו הלא בעת שיזדמן לו מלוה יוכל לכתבו אז לכן אמרי' שפיר שנמסר בזמנו אבל אם ליכא עדים כלל חיישינן שהכל נעשה בערמה:
ועוד נראה לענ"ד דבלא"ה אין שום ראיה מדברי מהר"ם שאין חוששין לערמה ועובדא דמהר"ם שאני שהרי מבואר שם בדברי מהר"ם הקודמים וזה לשונו, ועוד בנ"ד ליכא למיחש לקנוניא דהא ידוע הוא להאלוף מוהר"ף ומפורסם לכל יושבי על מדין כי כל תשובתו של ר' פלוני הלוה היה בכל פעם שתבע אותו המלוה לפני האלוף וכו' היה בכל פעם אומר שפלוני המלוה כבר נתפרע ממה שנתתי ביד מוהר"ף ומוהר"ף הכחישו בכל פעם שאינו שוה כדי חובו וקנוניא לא שייך אלא שהלוה הוא מודה ואומר שאינו פרוע אבל בנ"ד אם היה קנוניא היה לו להודות לדברי המלוה וכו' עכ"ל מהר"ם. ולכן בעובדא דא שפיר מסיים מהר"ם בסוף התשובה וכתב מכל הלין טעמי נראה כי שט"ח זה וכו' והיינו שט"ח זה שיש בו כל הלין טעמי הוא שט"ח גמור לכל הדברים ויש לו דין קדימה וכו' וא"צ כל כך ראיות ועדות שנמסר בזמנו וכו'. דוק בדבריו שכתב מכל הלין טעמין נראה כי שט"ח זה וכו' והיינו שט"ח זה שיש בו כל הלין טעמין שהזכיר לפני זה אבל היכא שאין הלוה טוען פרוע מודה מהר"ם שחיישינן לאיערומי והקדים זמנו של שטר, ואני על הש"ך תמה שכתב שמהר"ם לא חייש לאיערומי ואולי הש"ך גם בגווני דמהר"ם חייש לאיערומי ושכל זה נעשה בערמה:
ועוד אני אומר אפי' אם נימא דלא חיישינן לאיערומי היינו היכא שהלוה מודה לדברי המלוה אבל היכא שהלוה מכחישו ואומר שלא הלוה לו באותו זמן ודאי צריך המלוה לברר שהיתה ההלואה בו ביום ועובדא דמהר"ם לא הכחיש הלוה זמנו של שטר רק טען פרעתי אבל אם מכחיש הזמן ומודה בגוף ההלואה ודאי צריך המלוה לברר דאפי' למ"ד דאין הלוה יכול לטעון פרעתי נגד כתב יד היינו מטעם דסברי גם בכתב יד שייך שטרך בידי מאי בעי אבל להכחיש הזמן ודאי יכול הלוה לטעון וצריך המלוה לברר וא"כ ממילא ליכא להחזיק סברת הט"ז שהלוה לאו כל כמיניה לחייב לאחרים שהרי הלוה בטוח בעצמו שאם המלוה יקדים הזמן יכחישנו הוא ולמיתה לא חייש דלא שכיח ולכן אין למיפסל החיוב עבור זה:
ומה שכתב מעלתו וז"ל ומ"ש רבינו וגם אפילו לדעת הט"ז בנדון דידן שמת ונשאר אחריו ברכה יותר ממה שחייב לאחרים לא שייך חשש זה והרי כל השטרות פסולים מחמת שיכולים להזדייף אפילו לא נזדייפו פסולים וטעם הואיל ומצו להזדייף כדאיתא בסי' מ"ה סעיף וי"ו. והנה לא הבין כוונתי בתרתי. חדא שאני כוונתי כיון שאנו רואים שהלוה הזה הוא עשיר גדול ויש בעזבונו ברכה ליורשיו א"כ לא עשה הלוה שום דבר שיכול לזייף כי אולי בעת ההיא לא היה חייב לאחרים כלל זולת זה החוב. וכל זה לפי הבנתו שאני כתבתי זה לומר שאפי' לדעת הט"ז אין כאן חשש אבל שגה בזה והיכא נזכר בדברי שאני כותב זה אפילו לדעת הט"ז לגמרי ולפי שדרכי להיות מאד נזהר בכבודן של הראשונים שאנחנו שותים בצמא דבריהם ובפרט הט"ז הוא לנו לעינים ולכן רמזתי ברמז, ועכשיו שאני רואה שמעלתו שואל שאלת התם מה זאת ולא די לו ברמיזה אמרתי לפרש הדברים לכבודו של הט"ז נתתי עתה לבי לפרש כוונתו שיהיו דבריו מתקבלים, דלכאורה תמוה דגם כי יהיבנא לט"ז שיוכל לבוא מזה ריעותא לשאר בעלי חובות לענין קדימה וכי בשביל זה יופסל השטר לגמרי והלא אפי' שטר מוקדם גמור להרבה מגדולי הפוסקים הוא כשר לגבות מבני חרי ואין הלוה יכול לטעון לא להד"ם ולא פרעתי וכן פסק המחבר בסי' מ"ג סעיף ז' וא"כ הדברים ק"ו לכתב יד הלוה, ואפילו לדעת רמ"א שם בהג"ה שהביא דעת ר"י יסייעתו שפסול לגמרי מ"מ בנדון דידן שאני דבשלמא שם ודאי הקדימו כדי לגבות בו מזמן ההוא דאל"כ למה הקדים זמנו אבל בנדון דידן מאן יימר שהמלוה יזייף ויקדים הזמן ומאן יימר שהלוה חייב לאחרים כלל והלא ממה שהניח איזה שורות חלק אין ראיה שכוון לזייף רק יש לפרש כוונתו כמ"ש הסמ"ע כדי שיוכל לכתוב בו הוצאות והזיקות ושאר דברים שאי אפשר לפרש עתה שכל זה לא שייך בשטר מוקדם ממש שהדבר מוכח שהוא לגבות שלא כדין וגם ההקדמה היא תיכף בשטר משא"כ בנדון דידן והרי זה דומה למה שאמרו בב"ק דף ל' ע"ב וזעירי אמר לך אנא דאמרי אפי' לר"מ עד כאן לא אמר ר"מ התם אלא דמשעת כתיבה דעביד ליה שומא אבל הכא מי יימר דמזיק, הכא נמי מאן יימר דמזיק כי אולי לא יקדים המלוה הזמן ואף אם יקדים מאן יימר שלא יספיקו נכסי הלוה לפרוע לכלם ואף אם לא יספיקו אולי המאוחר יקדים ויגבה ושוב אין המוקדם בכתב יד יוכל להוציא ממנו. ומכל הלין טעמי נדחו דברי הט"ז ועל זה רמזתי במה שכתבתי ופשיטא בנ"ד שאנו רואים בעזבונו יותר וכוונתי דאיגלאי מילתא שמעולם לא היה כאן חשש חב לאחרים וגם אין ענין הסתם חתימה שפלפלו הלבוש והסמ"ע והט"ז והש"ך דומה למה שמבואר בסי' מ"ה סעיף ו' שאם הרחיקו העדים שני שיטין פסול דהתם העדים אין בידם להאמין להמלוה שום דבר וכל מה שיוסיף המלוה לכתוב שם הוא שלא כדין ולכן פסול לגמרי אבל בכתב ידו של הלוה שהרחיק הלוה אין כאן כל כך חשש שהרי בידו להאמין למלוה וליתן לו רשות להוסיף מה שנוגע להלוה ואין בו פסידא לאחרים:
ואמנם נתתי עתה לבי לפרש כוונת הט"ז שיהיו דבריו מסתברים וכוונתו הוא למה שכתב הלבוש דאין דרך העולם להאמין למלוה שטר כזה ולכן נאמן הלוה לומר שממנו נפל ומצאו זה, והסמ"ע דחה דבריו דכשאדם צריך למעות דרכו להאמין למלוה כשצריך למעות ונראה שבא הט"ז לומר דאף דסברת הסמ"ע טובה שדרך הלוה להאמין למלוה אבל זה הוא מה שנוגע לעצמו אבל לא כל כמיניה להאמינו במה שחב לאחרים ואף שבשביל זה לא מיפסל השטר וכמו שביארתי לעיל מ"מ הלוה עכ"פ עושה שלא כהוגן לחוב לאחרים ולכך אין דרך הלוה לעשות מה שעושה איסור לחוב לאחרים לגרום להם היזק ולכך אמרינן שבאמת לא האמינו ומידי הלוה נפל ומצאו זה, כן נלענ"ד לחזק דברי הט"ז. ומעתה כיון שביארתי בכתבי הראשון דבנ"ד שנכתב בפנקסו לא שייך שנפל א"כ גם לדברי הט"ז חייבים היתומים לשלם:
ועל מה שהשיב על מה שכתבתי שהש"ך כתב טעמו לצירוף טעם הלבוש, אינני צריך להשיב כי די במה שכתבתי ואם הוא כותב שאינו מבין אני לא אכפול הדברים ובפרט שאף לפי דבריו מ"מ לענין הנאמנות אין צורך למיגו כי כיון שהניח מקום שיוכל לכתוב נאמנות אנן סהדי שהאמינו שלא יוכל לומר פרעתי:
ומה שכתב דאין כאן מיגו דהא יהיה ניכר בשינוי הכתב לא אשיב על דברי שטות והבל, ואם השבות יעקב כתב שאם אנו מרגישין בשינוי הכתב הוא ריעותא וגם זה אינו נראה בעיני ואף אם הוא כן מ"מ שלא יהיה נחשב למיגו הוא דברי שטות שלא יוכל לכוון לנסות כמה מיני דיו עד שיהיה דיו כראשון. ובגוף הדבר אני תמה ואטו שטר שנכתב בכמה מיני כתב וכמה מיני דיו הוא פסול אתמהה ואני רואה שמעלתו בזדון לבו רוצה להטות משפט וראוי הוא לגעור בו בגערה:
זולת זה שאר דברי שטות והבל שלו לא אטריד קולמוסי להשיבו. ומה שתמה על מה שהצרכתיו שבועה ג"כ הדבר פשוט כיון שנגד היתומים לא האמנתיו אלא מטעם מיגו לא רציתי לפוטרו משבועה כי מיגו לאיפטורי משבועה להרבה פוסקים לא אמרינן וק"ו היכא שהוא להוציא אפשר שכל הפוסקים מודים ואף שזכיתיו מטעם ברי ושמא מ"מ משבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים לא פטרתיו:
ומה שתמה על מה שכתבתי שאף שאנו מדמין לא נמהר להחליט להוציא מן היתומים וטוב לפשר ביניהם וזהו לטובת היתומים, וע"ז תמה מעלתו הלא יתומים לא מקרי כי אם קטנים כמבואר בסימן ר"צ וא"כ אם אני חושב שהם קטנים איך יפרע המלוה מהם אפילו בשבועה שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים. הנה בזה צדקו דבריו לפי המבואר בסי' ר"צ אבל למה לא שם לבו למה שמבואר ביו"ד סי' ק"ס סעיף י"ח בהג"ה שכל זמן שלא הגדיל עד שידע לעסוק במעותיו כדרך שאר אנשים דינו כיתום שמותר ליתן מעותיו בשבילו קרוב לשכר וכו' יעיין שם, א"כ אף שהוא כבר בן י"ג שנים מצוה להתעסק עבורו למנות לו אפוטרופוס והא ודאי שלענין אין נזקקין לנכסי קטן הוא דוקא קטן ממש שאינו בן י"ג שנים אבל כשהוא בן י"ג שנים אף שאינו יודע עדיין לעסוק במעותיו ודאי שנזקקין לנכסיו לפרוע למי שיש לו חוב על מעותיו ובענין זה כתבתי שהוא לטובת היתומים למצוא פשר. וגם בלא"ה אני תמה עליו וכי הוא נתגדל ביער או במדבר ואינו יודע נימוסי המדינה וחוקי המלכות שתיכף שמת אחד מחוייבים המנהיגים אם יש להם חירות למשפט ובאם לאו אז העירונים מתיייבים להעמיד אפוטרופוס על העזבון עד שיגדלו היתומים כפי נימוסיהם דהיינו הזכר לכל הפחות בן שמונה עשרה שנים שלימות והנקבה לא יספיק זה הכל כפי נימוסיהם ואם מוסרים להיתומים קודם גדלות שלהם בנימוסיהם בל מה שיופסד ביד היתומים חייבים המנהיגים או העירונים לשלם מכיסם. וא"כ על כרחנו מחוייבים אנחנו להעמיד אפוטרופוס עד זמן ההוא וכי בשביל זה לא נזקק לנכסיהם אחר שהגיעו לשני גדלות ע"פ התורה ואם הוא לטובתם להתפשר האפוטרופוס עושה מה שהוא לטובתם:
ומה שתמה על שהבאתי ראיה דנאמנות מפורש מועיל אף נגד היורשים גם בכת"י כמו שמועיל בשטר ומזה הוצרכתי להביא ראיה על זה מכלל שיש מקום לומר שכת"י גרע לענין נאמנות משטר ובדברי הסמ"ע בסי' ס"ט ס"ק י"ז ובש"ך ס"ק כ"ד משמע להיפך דיש הוה אמינא דנאמנות סתם עדיף בכת"י מבשטר. הנה אין בזה תימה אם הסברא נוטה לכאן ולכאן והרי הסמ"ע עצמו בספרו הדרישה סעיף י"א מסתפק איזה עדיף שעל מה שכתב הטור שי"א שנאמנות צריך קנין כתב הדרישה לכאורה נראה דהני י"א מודים בנאמנות בשטר דא"צ קנין דאל"כ פשיטא השתא בשטר צריך קנין כ"ש בכת"י וכן משמע לשון רבינו לקמן בסי' ע"א וכו' ולבסוף מסיק הדרישה שאין חילוק וניחא ליה לכתוב פלוגתא זו בכת"י דהוה רבותא טפי דאעפ"י שהוא עצמו כתב עליו הנאמנות ע"ש בדרישה. הרי שיש סברא לכאן ולכאן ולא עוד אלא שמדברי הב"י נראה כסברא הראשונה של הדרישה דדוקא בכת"י פליגי אבל בשטר מודים הני י"א דא"צ קנין וז"ל הב"י באות י"ב ובעל התרומות כתב וכו' ולעיל בסימן זה כתבתי דאפילו האומרים דמהני נאמנות בכת"י לגבי דידיה לגבי יורשים לא מהני עכ"ל הב"י. הרי מוכח מלשונו שיש ג"כ סוברים דלא מהני נאמנות בכת"י.
ומה שתמה עוד על מה שהבאתי ראיה דמהני נאמנות מפורש נגד יורשים מדברי תשובות מיי' שהביא הב"י והלא הדבר מפורש בהדיא בסי' כ"ט בסמ"ע ס"ק י"ז ובש"ך ס"ק כ"ד, אני משיבו שאפילו לפי דעתו שהוא מפורש בדברי האחרונים אעפ"כ שאלתו דומה למי ששואל למה שאבת מים חיים ממקור המעין ולא שאבת ממים תלושים שבדלי כך הוא שאלתו, שאני הבאתי מדברי תשובת מיימוני שהם דברי מהר"ם מרוטענבורג והוא שואל שהיה לי להביא מדברי האחרונים והרי גם המה לקחו דבריהם מתשובת מיימוני הנ"ל. אבל באמת הוא עיין בדברי האחרונים כחותה על הגחלים והיכן מבואר דבר זה בדברי הסמ"ע והלא כך הוא לשון הסמ"ע אנו טוענין להם שהוא פרוע ואפילו כתב בשטר נאמנות סתם לא מהני הנאמנות לגבי יורשים אם לא שנכתב בשטר בפירוש שיהיה נאמן גם נגד יורשיו וגם בסי' ע"א כ"כ הטור והמחבר וכו':
והנה לשון השטר אין משמעות על כת"י רק על שטר בעדים וגם כוונת הסמ"ע כאן על שטר בעדים ומק"ו ידעינן דלא מהני בכת"י עכ"פ נאמנות סתם ואולי אפילו נאמנות מפורש ג"כ לא מהני בכת"י נגד היורשים וכן הש"ך אף שהעתיק בכת"י הדבר נראה שהוא טעות הדפוס שהרי העתיק דברי הסמ"ע אבל מסוף דברי הש"כ שם שכתב וכן משמע בטור סעיף י' דנאמנות סתם אף בכת"י לא מהני נגד יורשים וכו' מזה משמע דדוקא נאמנות סתם לא מהני אבל מפורש מהני וכיון דמדיוקא דייקינן הלא עדיף למידק מדברי הראשונים. ודע שגם בדברי הטור אינו מפורש שמועיל נאמנות מפורש לגבי יורשים ולשון הטור נבוך קצת למעיין שם וכעת הגיע לידי ספר בעל התרומות ושם כתב בפירוש דאם כתב בכת"י נאמנות מפורש שהאמינו עליו ועל יורשיו שגובה אפילו מיתמי בלא שבועה ובעת שכתבתי הפסק הראשון לא היה לי ספר בעה"ת.
סיומא דהך פיסקא שאני נשאר בדעתי וכמו שכתבתי בפסק הראשון שאם יובחן הפנקס בכל הבחינות שהזכרתי אז עפ"י שורת הדין ישבע המלוה ויטול כל מה שכתב שם, ואמנם שאני הוא שחידשתי סברות הללו ולא מצאתי הדברים בספרי הראשונים ולכן מצוה לבצוע להתאמץ ולמצוא פשר: