נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/קמט
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן קמט
[עריכה]תשובה
לכבוד אהובי ידידי הרבני המופלג בתורה החריף ובקי כ"ש מו"ה יוסף דוד נר"ו לק"ק בישא:
מה שהשיב על מה שכתבתי בחיבורי נ"ב בחלק אהע"ז סימן נ"ד דמדברי הרמב"ם מוכח דסובר כרש"י דיבם קטן קונה מדאורייתא מדכתב בפ"ג מא"ב הל' א' הבא על אשת קטן אפי' היתה יבמה שבא עליה בן ט' ויום אחד פטור ואם היו מזידין מכין אותן מכות מרדות ואי ס"ד דהרמב"ם סובר כדעת התוס' א"כ הרי היא יבמה לשוק ומלקות גמור חייב, וע"ז השיב מעלתו שהרמב"ם לשיטתו דכל חייבי לאוין אם בעל ולא קידש אינו לוקה עכ"ד: ואני תמה ולמה לא השיב בלא"ה קשה הרי חייב משום קדשה לדעת הרמב"ם ובזה הרגיש הרב המגיד שם וכתב דמיירי בלא התרו בו וא"כ גם על לאו דיבמה לשוק יש לומר דמיירי בלא התרו בו. ואמנם לדעתי זה דחוק דא"כ הרמב"ם שהתחיל כאן בבא על אשת קטן וכו' הרי גם בבא על א"א גמורה ג"כ משכחת דפטור אם לא התרו בו והרמב"ם כאן לא בדיני התראה איירי. ולכן נראה לי דהבא על א"א בין שבא עליה דרך זנות בין שבא עליה דרך אישות לקדשה חייב מיתה וקאמר הרמב"ם שבא על אשת קטן אפי' היתה יבמה וכו' פטור וכו' וכן וכו' על אשת חרש וכו' כולן פטורין וכל הני פטורין היינו לגמרי שהרי לא קאמר הרי אלו פטורין ממיתה וקרבן אלא סתם פטורין דמשמע לגמרי ליכא חיוב תורה והרי באמת יש כאן חיוב מלקות משום קדשה לדעת הרמב"ם. ואמנם זה בבא דרך זנות אבל בבא דרך קידושין ואישות אין כאן חיוב משום קדשה ולכן כלפי חיוב א"א גמורה שחייב בכל אופן שבא קאמר באלו פטורין ולא יכול לומר פטורין ממיתה שהרי משכחת שפטורין גם ממלקות כגון שבא דרך אישות בקדושין. ומעתה היכי קאמר באשת קטן ושהיא יבמה שבא עליה יבם קטן שהבא עליה פטור ולא קאמר פטור ממיתה וקרבן א"כ משמע שפטור לגמרי והרי ממ"נ חייב מלקות אם לשם אישות בא חייב משום יבמה לשוק ואם לשם זנות חייב משום פלגש ועיין בפט"ו מא"ב הל' ב' בכ"מ מ"ש בשם הר"א בנו של רבינו יעו"ש, וא"כ ממ"נ חייב מלקות ואיך קאמר הרמב"ם פטור לכן הוכחתי מזה דהרמב"ם סובר כרש"י דקנה הקטן לגמרי ופסק ממנה איסור יבמה לשוק. אלא דלפ"ז יש לדקדק א"כ למה באשת שוטה יהיה המזיד חייב מכות מרדות והרי היא פנויה גמורה שאין שום נישואין לשוטה אלא שהמגיד משנה כתב שהחיוב מכות מרדות משום קדשה שהיה ע"פ דין חייב מלקות אלא שלא התרו בו וזה כתב הה"מ לפי שיטתו אבל לדידי דמיירי שבא לשם אישות למה חייב מרדות. ואמנם אין זה קושיא דממ"נ חייב מרדות שאם בא לשם זנות חייב אפי' מלקות גמור ואם בא לשם קידושין חייב מרדות משום מקדש בביאה וכמבואר מדברי רבינו פ"ג מאישות הל' כ"א:
ועל מ"ש בסימן ההוא להוכיח מדברי אביי ביבמות דף קי"א ע"ב יבמה יבוא עליה כל דהו והרי מפורש כדברי רש"י דיבם קטן בר יבום הוא מן התורה וכתבתי שאפילו רבא לא בא שם לחלוק על אביי וכו'. ועל זה תמה מעלתו והקשה קיצור וסתירה, קיצור למה הוצרכתי להקדים שאין רבא חולק על אביי שאפי' היה רבא חולק על אביי היה קושיא עצומה על התוס' שהרי ביבמות דף ס"ח ע"א בתוס' ד"ה קניא ליה פירשו התוס' בדברי אביי גופא כמו שפירשו בקידושין דף י"ט ע"א. ושוב הקשה סתירה לסתור ראייתי מדברי אביי דלא קאמר אביי יבמה יבוא עליה כל דהו אלא שאין כאן איסור אשת אח. והנה על הסתירה אין מן הצורך להשיב שהרי עיקר מצות יבום הוא קרא דיבמה יבוא עליה עיין ביבמות דף ל"ט ע"ב וכיון דדרשינן בזה כל דהו ומיירי גם בקטן א"כ הקטן כגדול שוים הם מן התורה שהוא מצוה וקונה. ועל הקיצור ג"כ אני תמה וכי אני איש ריבם של רבותינו בעלי התוס' והלא לא להקשות עליהם באתי כי אם לברר הדין לאמיתו ומה הרווחתי לדינא אם היה סתירה על פירושם של בעלי תוס' במה שפירשו בדברי אביי אכתי בסוגיא דקידושין דף י"ט היה מתקיים פירושם לדינא אם היה רבא חולק בזה על אביי לכן הקדמתי שרבא אינו חולק וזה פשוט: