נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/קנ
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן קנ
[עריכה]ב"ה פראג ה' כ"ב כסלו תקמ"ו לפ"ק:
תשובה
שלומים אלפא, למאן דסכיניה חריפא, מחוי חורפא, תבר כיפא, מודד במדה טפופה, ה"ה כבוד אהובי ידידי ש"ב וא"נ הרבני המופלא ומופלג וחכים טובא החריף ושנון כבוד מוהר"ר פלוני נר"ו:
אד"ש הטוב עתה באתי להשיב את אשר שאל בדבר אשה שהמירה ובעלה מת אחר שהמירה ואחר מיתת הבעל נשאת לנכרי בנימוסיהם והיתה עמו עשרים שנים ושוב נשאה לבה לשוב לדת יהדות והרחיקה נדוד לארץ אחרת ושם נשאת לאיש ושוב אחר הנישואין נזכרה כי בעת שמת בעלה נשאר אח קטן והיא זקוקה ליבם ומחמת מורא וסכנת נפשות לילך למקום היבם וגם היבם אי אפשר לו לילך למקומה ולחלוץ לה כי יש לו סכנה בשובו לביתו מה דינה אם היא מותרת בלי חליצה. זהו שורש שאלתו. ובאמת חרה לי עליו וביותר על השואלים כי דבר זה לגדולי הרבנים מגיע להשיב בדבר חמור ולקצת פוסקים נחשב דבר שבערוה ומה לצעירי השנים וזה זמן מועט שיצאו מבית רבם ואם כי הם חריפים גדולים להכניס ראש בזה וטוב להם לבלות זמן בלימוד ש"ס ופוסקים כי אחר מח"כ עדיין לא פסלת לך ארבעה טורים וטוב לך ליגע ביגיעה רבה לחזור על מה שלמדת וגם ללמוד אשר לא למדת בש"ס וטורים ואחרונים ועבור זה נמנעתי מלהשיב כלל עד שבאו דבריך שנית ושלישית אמרתי שלא יאמרו הרב כמה קשה ובאתי להשיבך ותאמין לי כי לא עיינתי בדבריך כלל עד היום קודם אור היום ראיתי דבריך והיתה סבה שבאו נגד עיני דבריך האחרונים אשר כתבת דבמקום שיש סכנה לחלוץ ודאי לא חייבה התורה לסכן עצמו עבור מצות עשה וכיון שאין כאן מצוה לחלוץ מותרת היא לשוק בלא חליצה דע"כ לא אמרה התורה לא תהיה אשת המת החוצה אלא במקום שיש מצוה ביבום ובחליצה וכו'. זה הוא שורש דבריך האחרונים. ובראותי הדברים הזרים הללו הוספתי חרון אף יותר ויותר. וראה כמה גבר אצלך הילדות והשחרות וכוספך לקפוץ להורות לההבילך בהבל הבלים כאלו ואין הדברים כדאי להשיב עליהם כלל וראוי אתה לגעור בך בגערה עבור זה, ותאמין לי שבשביל הנאתך וטובתך אני כותב לך דברים קשים כדי להישירך לדרך הנכון:
והנה נדבר בשורש הדין של האשה הזאת. ואומר אני שאם היתה נשאת להנכרי בחיי הבעל ואז היתה סוטה ודאי לא היה לנו רק למיחש לדעת הראב"ד הביאו הרמ"א בסי' קע"ג סעיף י"א בהג"ה היה מקום לגבב קולא אחרת בזו ולהתירה אבל כיון שלא נשאת להנכרי עד אחר מיתת בעלה ואין מקום לחשבה לסוטה ודאית אלא מטעם ההמרה לדעתי דלא אמרינן שכיון שהיא מומרת לכל התורה ודאי זינתה אלא לחומרא אבל לא לקולא והרי סוטה שקינא לה בעלה ונסתרה שיש רגלים לדבר שזינתה אפ"ה לא עשתה התורה כודאי אלא להחמיר אבל לא להקל כמ"ש התוס' ביבמות דף י"א ע"א בד"ה צרת סוטה ורמ"א בסי' קע"ג סי"א שכתב לשון דודאי זינתה כוונתו במומרת שנשאת לכותי והרי נרשם שם המראה מקום תה"ד סי' רי"ט ושם כך היה המעשה שנשאת לכותי. ואף שבמרדכי ריש יבמות כתב סתם שהמירה אשתו ג"כ כוונתו שנשאת לכותי אבל בסתם מומרת שלא נשאת אף שאנו אומרים לענין לזכות לה גט שזכות הוא לה לקצת פוסקים היינו משום שבודאי תאיבה היא לזנות ורצונה לזנות אבל מ"מ אין זה ברור שנזדמן לה זנאי או מקום מוכן לזה ובפרט שאפי' ודאי זינתה הראב"ד מחמיר ולא יחיד הוא בדבר וגם מהר"ם מרוטנבורג שהוא מתקיפי קדמאי ומרדכי ותה"ד פוסקים כוותיה ורש"ל ביש"ש יבמות פ"ק סי' ו' הכריח כמותן בראיות נכונות מאד ורמ"א החמיר כוותיה מי יקל ראש אפי' בודאי זינתה וק"ו במומרת שאפילו הזנות אינו ודאי כל כך והרי רמ"א בסי' ו' סעיף ט"ו בהג"ה שניה כתב שיש מקילין ואומרים דלא חיישינן לשמא זינתה הרי דאפילו להחמיר יש שאינן חוששין שזינתה ואף כי הח"מ והב"ש תמהו עליו היינו דלהחמיר אמרינן שזינתה אבל להקל אין שום סברא להחזיקה לודאי סוטה ובפרט שדעת הראב"ד אין מקום לדחות כי הוא מתקיפי קדמאי. ואף שכתבתי בנ"ב חלק אהע"ז סימן ס"ט דף ס"א ע"ב שכדאי הרמב"ם לסמוך עליו שאני שם דליכא שום ספק ספיקא להחמיר דתמיד נשאר בספק שמא מבעלה נתעברה וגם בלא"ה יש שם הרבה צדדים להקל ואדרבה עיקר מה שרצו לאסרה היה בלי שום שורש ויסוד משא"כ נדון דידן:
וגם לי הגם שאיני כדאי להכריע נלע"ד כדברי הראב"ד דפשוטן של דברי רב שאמר צרת סוטה אסורה ולא קאמר פטורה משמע ליבום אסרה אבל לפטרה מחליצה לא אמר רב ואמנם הפוסקים שפירשו דברי רב לפטרה גם מחליצה הם הוכיחו מסוגיא דכאן מן המקשה שהקשה ממשנה דסוטה דחולצת וכו' וכמו כן לעיל דף ג' ע"ב הקשה לרב ולרב אסי ליתנינהו ועיין כאן בחדר"ש. אך על המקשה גופא קשה מנ"ל להקשות ודלמא רב רק לאסרה ליבום אמר שצרת סוטה אסורה אבל לחליצה לא קאמר. ונלע"ד דאיהו חזי הך ברייתא דמביא לקמן במחזיר גרושתו משנשאת היא וצרתה חולצת והיינו היא או צרתה ולא רצה להגיה היא חולצת וצרתה או חולצת או מתייבמת וגם מסתמא אתיא אפי' כרבנן דר"י בן כיפר וא"כ ע"כ מטעם ק"ו אם במותר לה אסורה כדאמרינן לקמן ואלים ק"ו למיסר צרה וא"כ קשה ל"ל לרב למימר טומאה כתיב בה ותיפוק ליה משום ק"ו אלא ודאי דרב הוצרך למימר טומאה כתיב בה כדי לפוטרה אפי' מחליצה ומק"ו א"א לפוטרה מחליצה כיון דמבעלה ילפת בק"ו דיו לבא מן הדין וכו' והרי גם מבעלה לא נפקא בלא גיטא לכך צריך למילף מטומאה דכתיב בה. וכל זה קודם שזכינו למסקנת הסוגיא לקמן בסוף שמעתין דכי אתא רבין אר"י דצרת מחזיר גרושתו מותרת וא"כ לא אלים ק"ו למיסר צרה וא"כ גם לאסרה ליבום צריך רב למילף מטומאה דכתיב בה א"כ גם רב לא בא לפוטרה מחליצה וזהו כוונת הראב"ד שכתב סוגיא דשמעתין דבעי חליצה היינו סוף סוגיא דהכא ולא כמו שחשב הרא"ש דכוונתו על סוגיא דסוטה. ואם שקשה כיון דתחלת הסוגיא דכאן סוברת דאלים ק"ו למיסר צרה למה נסמוך על מסקנא דלקמן. הנה לא מיבעיא לגרסת הרי"ף דגרס כאן מתיב רב יוסף סמכינן יותר על דברי רבין אר"י אלא אפי' לגירסא שלפנינו מתיב רב אשי מ"מ כיון שהגמרא מביא דברי רבין בסוף הסוגיא כן הוא מסקנת הש"ס וא"כ לא מפקינן דברי רב מפשטן:
ואם באנו לסמוך על הפוסקים שאם נפלה לפני יבם מומר שהיא מותרת לשוק אומר אני שאין כאן מקום קולא והגע בעצמך בדין ההוא עצמו הרי המחבר דחאו בשתי ידים בסי' קנ"ז סעיף ד' וגם רמ"א אינו סומך רק בדיעבד שכבר נשאת בשוגג שלא ידעה שיש לה יבם וכ"ז בהיה מומר בשעת נישואין כמבואר בב"ש סק"ג ואמנם כ"ז ביבם מומר אבל ביבמה מומרת אין הנידון דומה לראיה ואף שלענין קנאין פוגעין בו ולענין כרת דדברי קבלה גרע ישראל הבא על כותית מישראלית הנבעלת לכותי וכבר הרגיש בזה הב"י בתשובותיו דיני גיטין סי' יו"ד וז"ל יש לדקדק בדברים אלו שמה שכתב כ"ת שאם יבא עליה קנאין פוגעין בהם וכו' דברים אלו אף שקצתם הם דברי הר"א מרעגנשפורג שהביא המרדכי בפ' החולץ אינן מכוונים מכמה פנים, חדא שתופס מכ"ת במונח שארמי הבא על בת ישראל קנאים פוגעין בהם וזה לא שמענו שלא אמרו אלא בישראל הבא על ארמית ולא בבת ישראל שבא עליה ארמי וכו' עיין שם בשו"ת ב"י, ואמנם אני תמה איך אפשר לפטור בנפלה לפני יבם מומר מטעם דנחשבת ח"כ מטעם קנאים פוגעים והלא כ"ז הוא דוקא בפרהסיא בפני עשרה מישראל אבל בצינעא לא קנאין פוגעין איכא ולא כרת איכא. ואני תמה על הנ"י בפרק בן סורר שפסק דאפילו בצינעא יהרג ואל יעבור ואף דליכא כרת בצינעא מכל מקום כיון דלפעמים איכא כרת באשה זו כגון בפרהסיא איכא משום אביזרא דג"ע ואני תמה דהא דגם על אביזרא דידהו יהרג היינו שעל כל פנים אסור מן התורה אף דליכא כרת אבל במה שאינו אסור מן התורה רק מדרבנן אף שהוא מאביזרא דג"ע או ע"ז לא אמרינן יהרג ואל יעבור והרי בצינעא אין כאן איסור תורה רק גזירת בית דינו של שם. ואין אני תמה על הנ"י דאולי ס"ל דגם איסורי דרבנן שהם אביזרא דג"ע הם בכלל יהרג ואל יעבור וסובר שבהך שאמרו ימות ואל תעמוד ערומה אין כאן רק איסור דרבנן וכדעת הרמב"ן בהך קרא דלא תקרבו וכו', אבל אני תמה על הש"ך ביו"ד סי' קנ"ו שבס"ק יו"ד הכריע כהרמב"ם שהוא לאו גמור וכתב שכן מוכח מהאי עובדא דהעלה לבו טינא ובסק"י מביא דברי הנ"י והם סתרי אהדדי. ואין רצוני להאריך כאן במה שאינו שייך לנדון דידן ועכ"פ בזה ליכא חולק דבצינעא ליכא כרת כלל ואפילו לא איסור תורה וא"כ מדוע לא יהיה בו מצות יבום והלא אפשר לייבם בלי שום איסור כרת כלל ואיך נתיר יבמה לשוק ולומר שזה איסור כרת. ואפי' איסור לאו אם יש בה תליא בפלוגתא דהא ודאי אם בא עליה בתורת יבום לא גרע מחתנות ואמנם בחתנות גופיה פליגי הרמב"ם עם שאר פוסקים אם בשאר אומות שאינן משבע אומות שייך איסור חתנות ועיין באהע"ז ריש סימן ט"ז ועכ"פ כרת ליכא לשום דעה ולכן אני תמה על התה"ד בסי' רי"ט שכתב דאפי' למילף מומר ומומרת מאחות אשה אין מן הצורך דהלכתא כרבא דערוה לא צריכא קרא דאין עשה דוחה ל"ת שיש בה כרת יע"ש. ולפמ"ש אין בדברים הללו ממש דמה כרת יש בביאה אחת שא"צ להיות בפרהסיא בפני עשרה מישראל:
ואמנם עיקר ההיתר שרצו להתיר ביבם מומר כתב הר"ם תרי טעמי לשבח. חדא מטעם דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ועוד טעם לשבח דגבי יבום אחים כתיב ובמידי דתלי באחוה לא מיקרי מומר אחיו יעויין כ"ז במרדכי ובהגהת מרדכי פרק החולץ וכל אלו לא שייכי כשהיבמה מומרת וא"כ אם ביבם מומר לא קיי"ל כהמקילים ק"ו ביבמה מומרת וגם בזה שכתב מרן הב"י בתשובה הנ"ל לענין קנאים פוגעים גרע ישראל הבועל כותית מישראלית הנבעלת לכותי, אומר אני דכ"ז שייך בכותים גמורים מלידה ומבטן אבל לחלק בזה בין ישראל הבא על המומרת ובין ישראלית הנבעלת למומר לדעתי אין שום מקום לחלק דהא ודאי היא גופה טעמא בעי ומה בין ישראל הבא על הכותית ובין בת ישראל הנבעלת לכותי והב"י בתשובה שם רואה אני שהיה אצלו ג"כ לדבר תימה וכתב דאפשר דטעמא הוא דקרקע עולם היא. ואני תמה עליו שכתב זה לענין קנאין פוגעין דמיירי ברצון ואיך שייך קרקע עולם לנבעלת ברצון והלא הרצון וההנאה הם כמעשה ממש ומקרא מלא ונכרתו הנפשות העושות ופירש"י הזכר והנקבה בכלל והרי חזינן שחייבי מיתות ב"ד בזדון וחטאת בשגגה הכל בעושה מעשה ולא אמרינן קרקע עולם היא:
(וחוץ לדרכנו נלע"ד דלא משכחת לה בישראלית הנבעלת לכותי קנאין פוגעין כלל דהרי גם בישראל הבא על כותית אין קנאין פוגעין כי אם כשלא פירש והאשה לא משכחת בה שום חיוב כי אם על תחלת הביאה אבל על הסוף אנוסה היא שיצר אלבשה כדקיי"ל תחלתה באונס וסופה ברצון אפי' אומרת שהיא היתה שוכרתו חשובה אנוסה דיצר אלבשה ולא משכחת בה רצון כי אם תחלת המעשה דהוא רצון אמיתי אבל הרצון שבסוף אינו מיחשב רצון ממש):
ונלע"ד שאף בחייבי מיתות ב"ד אם לא התרו בה בתחלה והתרו בה באמצע הביאה אף דעדיין היא נבעלת ברצון ובידה להשמט מתחתיו או להחזיקו בזרוע שישהה בלא דישה עד שימות האבר והיא אינה עושה כן רק גומרת ברצון אינה חייבת מיתה שכבר הרצון נחשב אונס ומה שסובר ר"א ביבמות דף ל"ד דחייב על כל כח היינו הבועל אבל לא הנבעלת וא"כ כל מה שהוא אחר תחלת הביאה מיחשב לגבי דידה אונס איך אפשר להיות קנאין פוגעין בה שהרי כשיפגע בה הקנאי כבר היא אנוסה. ואולי שזה כוונת הב"י שכתב שהיא קרקע עולם דרש"ל ביש"ש בפ' הבע"י סימן ג' כתב דגם האשה אם עושה מעשה בסוף ביאה דהיינו שמהדקת עצמה להדק התשמיש לא אמרינן יצר אלבשה ולכן כתב הב"י דקרקע עולם היא ורצונו לומר דאף דהרצון נחשב מעשה דכתיב הנפשות העושות מ"מ היינו תחלת ביאה אבל אמצע הביאה שוב לא מיחשב רצון אלא שאם היתה עושה מעשה היה נחשב רצון אבל כיון שהיא קרקע עולם אינה עושה מעשה. ואמנם גוף דינו של רש"ל הוא תמוה בעיני דמה בכך שהיא עושה מעשה ומהדקת עצמה בסוף ביאה כיון שיצר אלבשה ויצרה אנסה גם המעשה היא באונס של היצר ותדע דאטו דינו של רבא שאמר בכתובות דף נ"א ע"ב כל שתחלתה באונס אפי' היא אומרת הניחו לו שאלמלא הוא נזקק לה היא שוכרתו מותרת מיירי ששוכבת תחתיו בלי שום תנועה כלל ועוד איך יכולים העדים להעיד על זאת שלא עשתה תנועה קלה לקרב עצמה להידוק וגם הדרא חששת אבוה דשמואל לדוכתה דחיישינן שמא סופה ברצון היינו שמא עשתה הידוק לקירוב תשמיש ומנ"ל דפליג על רבא ורבא מיירי שאף שאמרה הניחו לו מ"מ העידו עדים שלא עשתה שום מעשה של הידוק אלא ודאי שע"ז אי אפשר להעיד כלל וא"כ מדשריה רבא מכלל שאפי' הידקה עצמה היא מותרת:
ואמנם לתרץ דעת מהרש"ל אפשר לדחוק דמה דאמר אבוה דשמואל חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון אין כוונתו שזה היא חשש ספק שמא היה סופה ברצון שמשום ספק לא היה אוסרה להוציאה מבעלה וכמ"ש התוס' שם בד"ה אונס דשרי רחמנא וכו' אבל אבוה דשמואל מחזיק זה קרוב לודאי ועיין ברמב"ם פ"א מא"ב הל' ע' שכתב בזה הלשון ואשה שתחלת ביאתה באונס וסופה ברצון פטורה מכלום שמשהתחיל לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות עכ"ל הרמב"ם. הרי שכתב שאין בידה שלא לרצות וא"כ ה"ז קרוב לודאי. ואמנם לשון חיישינן דקאמר אבוה דשמואל היינו שהוא מסתפק אם רצון זה מיחשב רצון או מיחשב אונס ולכן קאמר חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון כלומר דחיישינן שמא רצון זה שהוא מחמת לבישת היצר מיקרי רצון. ולפ"ז שפיר מקשה הגמרא שם אלא אונס דשרי רחמנא היכי משכחת לה כלומר אם איתא שזה מיקרי רצון איך שרי רחמנא ומתורץ קושית התוס' שם בד"ה אונס וכו' אבל היכא שעשתה קירוב בשר והידוק שפיר מיקרי רצון אלא דע"ז לא חיישינן שזה אינו כל כך קרוב לודאי שמהדקת עצמה ואף שאין בידה שלא תתרצה אבל יש בידה שלא להדק ולספק לא חיישינן להוציאה מבעלה. ונ"מ מזה שעכ"פ אחר מיתת בעלה אסורה להבועל לכתחלה דלענין להנשא לכתחלה חיישינן אפילו לספק (ועיין ב"ש סי' י"א סק"ג מ"ש בשם הירושלמי) זהו הנלע"ד לקיים דברי היש"ש אבל מ"מ לדינא נלע"ד מ"ש):
ועוד קשה דהרי גם לענין יהרג ואל יעבור כתב הרמב"ן דישראלית הנבעלת לכותי אינה בכלל ג"ע והובא ביו"ד סי' קנ"ז ושם מיירי שאונסין אותה להביא ערוה עליה דאל"כ אפי' ג"ע ממש היא שקרקע עולם היא הדין שתעבור ואל תהרג א"ו דהרמב"ן מיירי בעושה מעשה וכמבואר בש"ך שם ס"ק י"ג וא"כ קשה מה בין ישראל הבא על כותית שיהרג ואל יעבור וישראלית הנבעלת לכותי שתעבור ואל תהרג. ולכן נלע"ד שההפרש הוא שיש חומר בישראל הבא על כותית מה שאין חומר זה בישראלית הנבעלת לכותי והוא מ"ש רבינו הגדול הרמב"ם בפי"ב מא"ב הל' ז' וז"ל אל יהי עון זה אע"פ שאין בו מיתת ב"ד קל בעיניך אלא יש בו הפסד שאין בכל העריות כמותו שהבן מן העריות אע"פ שהוא ממזר בנו הוא לכל דבר ובכלל ישראל נחשב והבן מן הכותית אינו בנו וכו' עכ"ל הרמב"ם. וא"כ אפשר שזהו חומר של הבועל ארמית ולכך קנאין פוגעין בו. וכ"ז כשהנקבה ארמית שהולד כמותה אבל אם הוא להיפוך שנקבה בת ישראל נבעלת לכותי בזה הולד הולך אחריה והוא ישראל כשר לכל דבר ואפי' לכהונה אם הולד היא נקבה הפוסקים פליגי אם היא פגומה לכהונה עיין בב"ש סימן ד' סק"ב ועכ"פ לכ"ע ישראל כשר הוא ובעדת ישראל יתחשב לכל דבר שבקדושה ולכן אין עליה חומר זה של קנאים פוגעין בה וגם אינה בכלל ג"ע ואינה בכרת. זה הנלע"ד נכון והפרש זה שייך להבדיל בין בועל ארמית ממש לנבעלת לארמי ממש. אבל לאלו הפוסקים שגם מומר נחשב לארמי בזה להיות עונש קנאין פוגעין ולעונש כרת הא ודאי דלא שייכי הני חילוקים הנ"ל להפריש ולחלק בין מומר למומרת דהא ודאי אף לאלו שחושבים אותם ככותי לענין יבום מ"מ מודים דולד מומרת אפי' מכותי ישראל גמור הוא לכל דבר דהא ודאי גם היא אע"פ שחטאה ישראלית היא לענין ילדיה וא"כ מה חומר בישראל הבועל מומרת מבת ישראל הנבעלת למומר שהרי גם הישראל הבועל מומרת זרעו ישראל כשר הוא ועל שבט אביו יתייחס. ומעתה כיון שנדחו דברי הר"א במרדכי ביבם מומר ממילא אין היתר ביבמה מומרת באופן שלא מצאתי לעלובה זו מרפא לא מצד סוטה ולא מצד שנחשב מומרת לח"כ:
ונתתי לב אולי אמצא היתר דבר חדש. ואמנם היה מקום להיתר ההוא אם עלה בידינו אחת משתים עכ"פ לדבר ברור, או שהיה ברור לנו שודאי זינתה אחר ההמרה קודם מיתת בעלה ואף שהיה עדיין לנו לחוש לסברת הראב"ד וסיעתו דסוטה ודאית ג"כ צריכה חליצה עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא דאולי הלכה כרי"ף ורמב"ם ורא"ש או אם היה עולה בידינו להכריע לדחות דעת הראב"ד לגמרי אף שעדיין היה ספק בידינו אם נחשב אותה לזונה ודאית אחר ההמרה אז היה מקום להתירה ע"פ צד ההיתר החדש. וזהו לפמ"ש התוס' ביבמות דף י"ח ע"ב בד"ה שומרת יבם שקידש אחיו את אחותה וכו' אור"י דדוקא קידש אומרים לו המתן מלישא משום דבשעת נישואין נראה כנושא אחות זקוקתו אבל אם נשא כבר שהיא אשתו גמורה פקע לה זיקה לגמרי וא"צ להמתין מלבעול ודוקא קידש אחר נפילה וכו' ע"ש בתוס'. הרי מפורש בדבריהם דאם כבר נשא אפי' אחר נפילה מותרת לו ומותר לבעול שכבר נפקע הזיקה מהיבמה שהרי היא עתה אחות אשתו וכן דעת הרא"ש והוא דעת הי"א בסימן קנ"ט סעיף ה'. ולפ"ז אני אומר יבמה שנתקדשה לזר ונשאת לו הרי נעשית אשת איש ואין לך ערוה גדולה מא"א ונעשית עתה ערוה על יבמה ופקע זיקתה לגמרי ותהא מותרת לבעלה בלא חליצה (ויש מקום לפלפל אם עדיין יש עליה איסור דרבנן דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י ועיין ביבמות דף צ"ה ע"ב בסוגיא דיבמה נישואין יש בה דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י ואין כאן מקום להאריך בזה) אבל עכ"פ מן התורה תהא מותרת לבעלה בלא חליצה:
ואמנם הא טעותא היא לא מבעיא לרב דס"ל אין קידושין תופסים ביבמה פשיטא דלא נעשית כא"א ותהא כערוה על יבמה אלא אפילו שמואל דפליג על רב ע"ש ביבמות מ"מ הרי איהו עכ"פ מספקא ליה ואיך אפשר להתירה בלי חליצה ושמא לא תפסי בה קידושין והרי עדיין זקוקה ליבם וכיון דאיפסקא התם ביבמות הלכתא כוותיה דשמואל א"כ יש כאן ספק שמא פקע זיקתה וכשיהיה לנו עוד ספק יהיה ס"ס וא"כ אנו אומרים אם היינו תופסין כודאי לשיטת הרי"ף וסייעתו דסוטה ודאי אינה זקוקה כלל אף שהיינו מסופקים אם ההמרה נחשב לזנות ודאי הוי ס"ס ספק שמא זינתה ודאי ואינה זקוקה כלל ואת"ל לא זינתה ונשארה זקוקה ליבם אכתי שמא בנישואין פקע זיקתה וכן להיפוך שמא קידושין תופסין ביבמה ופקע זיקתה ואת"ל אין קידושין תופסין ביבמה שמא זינתה ואינה זקוקה כלל, ולענין איסור דרבנן דמיחלף באשה שהלך בעלה למדה"י סגי בחד ספק שמא אינה זקוקה כלל וכמו כן אפי' לא היינו תופסין לודאי שיטת הרי"ף נגד הראב"ד אבל היינו יודעים בודאי שזינתה אחר ההמרה בחיי בעלה היה ג"כ ס"ס להתירה שמא הלכה כרי"ף ואינה זקוקה כלל ואת"ל הלכה כראב"ד והיא בעיא חליצה שמא קידושין תופסין בה ופקע זיקתה כשנשאת לבעלה השני. ועדיין היה מקום לגבב סברות לקולא אבל דא עקא דכאן דשום דבר אינו בבירור וא"כ איכא ס"ס לאיסור שמא לא זינתה ואת"ל זינתה שמא הלכה כהראב"ד דגם ודאי סוטה צריכה חליצה ואפי' נימא דודאי תפסי קידושין ביבמה לשוק ואין עליה רק איסור דרבנן היכא דאיכא ס"ס לאיסורא אפי' בדרבנן מחמרינן. ועוד דגוף דעת התוס' במ"ש דנשאת פקע זיקה לגמרי אינו מוסכם וגם דעת התוס' גופייהו לא מצינו רק בתרי אחי אבל ביבם אחד שעבר וקידש אחות זקוקתו אפי' נשאה לגמרי לא מצינו להתירה ליבמה לשוק בלי חליצה ואולי בזה אמרינן אוי לו על אשתו ואוי לו על יבמתו:
ועוד אני אומר דאף אי ע"י אחות אשה נפקע הזיקה אפי' נעשה אחר שכבר נזקקה לו כגון קידש אחות יבמתו כנ"ל אעפ"כ ע"י אשת איש לא נפקע הזיקה כלל כי בשלמא אחות אשתו אם כבר עבר וקדש אחות זקוקתו שוב אין בידן להתיר לו הזקוקה כבראשונה שאפי' יגרש את המקודשת אכתי אחות גרושתו אסורה כבראשונה וא"א שתשוב להיתר כ"א שתמות המקודשת וכי יש בידינו שתמות ולכן כאן שאין סמא בידן נפקע הזיקה אבל ע"י איסור אשת איש של היבמה עצמה אפי' אם נימא שקידושין תופסין ביבמה וא"כ אם פשטה ידה וקבלה קידושין מאיש זר הרי היא א"א אעפ"כ לא נפקע הזיקה שהרי המקדש יכול לגרשה ותשוב לכלל היתר ליבם ולכך לא נפקע הזיקה ממנה כלל אפי' בעודה א"א. ואם אין זכרוני מכזב כמדומה אני שדברים הללו שאין בידינו להמית אחותה כדי שתשוב היבמה להיתר להיבם ראיתי באיזה ראשון ואולי באיזה מקום בדברי תוס' וכעת על שעה חדא לא אוכל למצוא * [הגה"ה מבן המחבר הלא הוא בתוס' מס' יבמות דף ט"ז ע"א בד"ה בני צרות שם כתבו התוס' לחלק דגבי שומרת יבם שקידש את אחותה קדושיה מפקיעין היבום הואיל ואין שום תקנה לעשות שתתייבם שאין להמית אחותה משא"כ אם נתקדשה היבמה לאחר יש תקנה שיגרש אותה והדר תתיבם הלכך לא פקע הזיקה. ועוד כתבו התוס' שם בשם רבינו יצחק דלכך אין הקידושין מפקיעין הזיקה מדכתי' לא תהיה אשת המת לאיש זר משמע דאפי' ע"י הויה דהיינו קידושין לא תהיה לאיש זר דלהכי אפקה רחמנא בלשון הויה עכ"ל התוס' ע"ש. ודע דמה שנחתו התוס' שם לומר דאין הקידושין מפקיעין הזיקה הוא מכח קושייתם שהקשו שם אי קדושין תופסין ביבמה לשוק פשיטא דבני צרות כשרים דהא דמיד שקידשה פקע לה זיקה כדאמרינן בשומרת יבם שקידש אחותה דקדושין מפקיעין היבום ומכח קושיא זו הוכרחו התוס' שם לתרץ ולחלק בין שומרת יבם שקידש אחותה ובין יבמה שנתקדשה לאחר:
אמנם מצאתי וראיתי בכתבי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל שכתב על דברי קושית התוס' האלה יש לדקדק מי לא משכחת בני צרות שהולידו הצרות בזנות בלא קידושין, ויש לומר דדברי התוס' סובבים על דברי ר' יהושע שהעיד על משפחות גדולות וקשה לומר על משפחות גדולות שילדו בזנות. אך עדיין קשה הא משכחת בני צרות שנעשו פלגשים במשפחות גדולות אמנם יתכנו דברי התוס' אם סברו כדעת הרמב"ם שפילגש אסור מן התורה עכ"ל של אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בליקוטים על מס' יבמות. ולפ"ז להראב"ד ולהרמב"ן דפילגש מותר מן התורה אין מקום לקושית התוס' ליכא הכרע כל כך לתירוץ התוס' לומר דקידושין אינן מפקיעין הזיקה אי לאו הוכחה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל שמוכיח כתירוץ התוס' הנ"ל ודוק:] ולכן מוכרח אני להביא רחיה לחילוק הזה:
והנה בדף צ"ב ע"ב א"ר אשי השתא דאמר אמימר הלכתא כוותיה דשמואל וכו' אם היה יבמה ישראל נותן לה שני גט והותרה לו ומעתה אי ס"ד שכשנתקדשה ונעשית א"א פקע זיקתה מהיבם ואסורה לו גם משום אשת אח ככל ט"ו עריות איך ע"י גט תהא מותרת לו ומה בכך שהגט מפקיע איסור א"א אכתי נשארה אשת אח ואף דיבמה שאני קורא עליה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה אפי' נאסרה אח"כ שוב חוזרת להיתרה הראשון כמבואר בדף מ"א ע"א מ"מ קשה הרי כאן לשמואל קיימינן והרי שמואל פליג בזה לעיל וס"ל מתה אשתו אסור ביבמתו ואפי' אם נימא דרב אשי אמר בהא הלכתא כשמואל ומ"מ מה שאמר ששני נותן לה גט והותרה ליבמה לאו לשמואל אמרינן אלא לדידן לעיל דף מ"א דרב ור"ח ס"ל לעיל דחוזרת להיתרה הראשון מסתמא הלכה כוותייהו נגד שמואל ורב אסי ולכן נותן השני גט והותרה ליבמה אבל לשמואל באמת היא אסורה ליבמה אפי' גירשה השני א"כ קשה הרי"ף לעיל דף מ"א שדחק להביא ראייתו שאין הלכה כשמואל ור"א למה לא הביא דברי רב אשי שאין אחר הכרעתו כלום וקאמר בפירושי שהותרה ליבמה אחר שגירשה השני א"ו שאין איסור א"א דומה לאיסור אחות אשה כי ע"י איסור א"א לא נחשבת שנאסרה ליבם כיון שסמא בידן להתירה ע"י גירושין ולא מיקרי כלל יבמה שנאסרה ועדיין מצות יבום עליה אפי' בשעה שהיא א"א ולא נפקעה זיקת היבם ממנה. ועוד ראיה מהא דאמרינן ס"פ יש מותרות א"ל ר"י מדאסקרתא לרבא ולא נעשה מתים כחיים לענין יבום מק"ו וכו' ת"ל דרכי נועם וכו' ופירש"י דרכיה דרכי נועם וזו שהיה לה בן וניסת לשוק ומת בנה אם אתה אומר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה וכו', ומעתה אי ס"ד דאיסור א"א מפקיע הזיקה הדרא קושיא לדוכתה ולא נעשה מתים כחיים וכו' ואם מת בנה תחלוץ או תתייבם ואעפ"כ דרכיה הם דרכי נועם שהרי אם לא ימות בנה עד אחר שכבר נישאת לזר א"כ הרי היא כבר א"א ופקע זיקתה כמו בנשא אחות יבמתו לדברי התוס' א"ו שאיסור א"א הואיל והוא איסור שיש לו היתר ע"י גירושין אינו מפקיע הזיקה:
ולדעתי זהו כוונת הירושלמי שהקשה בגיטין בפ' המגרש השיב ר"ח בשם ר' פנחס הני שש עשרה נשים כר"א אמר ר' מנא כבר איתמר טעמא תמן התורה אסרה עליו ברם הכא הוא אסרה עליו והתוס' ביבמות דף י' ע"א פירשו כוונת הירושלמי לא שאם אירע באמת כן ולא התירה המגרש קודם מיתת המת שלא תפטור עצמה וצרתה מן היבום ומן החליצה שלדעתם ודאי היא פוטרת אך המשנה לא חשבה זו לפי שאינו דומה להנך ט"ו שאין להם שום היתר משנשאה המת אבל זו יש לה היתר קודם מיתת המת ולא משכחת לה כ"א כאשר לא התירה המגרש קודם מיתת המת ולכן לא חשבה משנתנו אותה עם הני במשנתנו. ודע דאעפ"כ אין דברי תוס' סותרים לדברינו הנ"ל לפי שזו שהקשה עליה בירושלמי כבר אסורה בשעת מיתת המת וכיון שאין אני קורא עליה בשעת מיתה יבמה יבוא עליה שוב אין לה היתר. אבל במה שכתבתי לעיל שנתקדשה אחר מיתה זו חוזרת להיתרה כשמגרש אותה השני. ואמנם לפמ"ש ליישב הסוגיא דסוף פ' יש מותרות כנ"ל וזו ג"כ שעת זיקתה ליבום הוא בשעת מיתת בנה והרי אז כבר היא א"א נלע"ד דג"כ לא קשיא דהרי לפי ההוה אמינא שלא נעשה מתים כחיים לענין יבום ע"כ לא אמרינן כלל זה שכל יבמה שאין אני קורא בשעת מיתה וכו' שהרי זו שהיו לה בנים לא קרינא בה בשעת מיתה יבמה יבוא עליה ואעפ"כ כשמת בנה חוזרת היא להיות זקוקה ליבם. כל זה אני כותב לפי פירוש של התוס' בירושלמי אבל לדעתי הוא דוחק לפרש כן. אכן מה שנלע"ד בכוונת הירושלמי הוא לפי שיש ביד המגרש להתירה לכך אינה פטורה ולא פוטרת צרתה מחליצה ויבום והרי הוא מתירה גם עתה והוכחה לסברתי דהרי לשמואל אין הפרש בין אני קורא בה בשעת זיקה יבמה יבוא ונאסרה אח"כ ובין אין אני קורא בה בשעת מיתה וכו' ואעפ"כ אם נתקדשה לזר השני מגרשה ומותרת ליבם וכמו שהוכחתי לעיל מדברי רב אשי ומדברי הרי"ף הכל כנזכר למעלה:
ומעתה אני אומר שגם סברת הגאונים שרצו להתיר ביבם מומר נדחית מדברינו הנ"ל שהרי בידו לחזור בתשובה אפי' נחשבנו בעודו מומר כח"כ מ"מ בודאי אינו חמור מאיסור א"א שאין הזיקה נעקרת כיון שבידו לגרש ק"ו בזה שאינו מחוסר מעשה כלל רק הרהור התשובה וכמו כן בהיא מומרת וק"ו אם כבר חזרו בתשובה. באופן שלדעתי אפי' השני גאונים שהובאו במרדכי ובהגהת מרדכי פ' החולץ שסוברים ביבם מומר שאינו זוקק לה לחליצה וא"כ לא ס"ל סברא דידי וס"ל אף שבידו לעשות תשובה אפ"ה מיחשב כח"כ מ"מ מודו דעכ"פ מהני מה שבידו לחזור בתשובה דלא נימא בזה כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה וכו' שכיון שבידו לחזור בתשובה מיקרי אני קורא יבמה יבוא ונ"מ שאם חזר בתשובה שוב היא חוזרת לזיקה ובעי חליצה, ואף שכתב שם בהגהת מרדכי בשם רבינו נחשון גאון שאפי' חזר בתשובה לא משגחינן ביה נלע"ד דהיינו שחזר בתשובה אחר שכבר נשאת לזר דכיון דבשעה שנשאת עדיין היה מומר ולא היתה זקוקה ונשאת בהיתר וא"כ תפסי בה קידושי הזר וממילא כשחזר בתשובה היא עומדת עליו באיסור א"א ונפקע זיקתה ממנו שהרי כיון שלדעתם ההמרה גורם לעקור הזיקה אף שיכול לעשות תשובה ואינו מחוסר מעשה ק"ו שקידושי זר שכבר תפסו בה שמחוסר מעשה הגירושין שעוקר הזיקה אבל אם חזר בתשובה קודם שנשאת לזר זקוקה היא לחליצה. ולכן סיומא דפסקא דהך אשה אסורה לבעלה ותתעגן כל ימיה עד שתשיג חליצה מיבמה:
ומלבד זה אני חושב מחשבה אשר עדיין לא בחנתי במבחן וכור השכל והוא כי אף שנדחו דברי ר"ת במה שחשב שאינה נאסרת ע"י ביאת כותי וגם ר"ת עצמו לא אמרו נגד הבעל רק נגד הבועל וכמו שהאריך בעל תה"ד בסי' רי"ט ואני אהיה חושב מחשבות לבל ידח מדברי ר"ת נדח ונשאר ממנו סברא קיימת לדינא. דמה שאמר רב צרת סוטה אסורה דטומאה כתיב בה כעריות ועיין בתוס' שם בד"ה צרת סוטה דדוקא טומאה דכתיב גבי לאו הוא דפוטר מחליצה ע"ש, אומר אני כיון דטומאה דכתיב גבי לאו היינו מה דכתיב לא יוכל בעלה הראשון וכו' אחרי אשר הוטמאה דקאי לרבנן על סוטה שנבעלה הנה אף דעקרוהו רבנן מפשטיה ואוקמוה על סוטה מ"מ לענין זה לא עקרינן דקאי עכ"פ על תחלת המקרא והיתה לאיש אחר דמיירי במי שיש לו קידושין וע"ז רבתה התורה דגם סוטה שנבעלה היא אסורה בלאו לבעלה והיינו אם נבעלה למי שיש בו תורת קידושין אבל אם נבעלה לכותי לא מיירי קרא זה ואף דאסורה לבעלה מונטמאה דכתיב בסוטה גופא ג"פ לבעל ולבועל ולתרומה אבל להיות בה טומאה כעריות ליתא בביאת כותי ויש לי סמך לזה שהוא כעין מה שהקשו בגמרא דף ס"ח ע"ב א"ה נכרי ועבד לא לפסלו ע"ש. וידעתי שיש להשיב ע"ז מדברי הירושלמי שהביאו התוס' בשילהי מס' גיטין דף צ' ע"א בד"ה מה להלן וכו' אך דברי הירושלמי ההם בלא"ה צריכין פירוש. וסברא זו נפלה במחשבתי ברגע זה ואין רצוני לעכב עוד ובעובדא דא בלא"ה אסרתי לכן לא הארכתי בזה. והיה זה שלום: