נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/מו

<< · נודע ביהודה (קמא) · אבן העזר · מו · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן מו

ב"ה סיון תקל"ג לפ"ק פה פראג

תשובה אלהים יענה בטוב מענה. את שלום כבוד אהובי ש"ב הרב הגדול המופלא מגזע היחוס והמעלה. כבוד שמו מוהר"ר יצחק הכהן אב"ד דק"ק לייפניק:

מכתבו עם השאלה ע"ד העגונה ועם פלפולו דרום מעלתו הגיעני קודם חג השבועות העבר ואז הייתי כלוא בחדר המטות ולא הייתי בקו הבריאה ולכן לא יכולתי להשיב וכעת שמתי עיוני. והנה שורש השאלה ע"ד האשה בלימלה בת משה שזה יותר מתשע שנים שהיא עגונה מבעלה ישעיה בן ליבלי לעשני מלייפניק וקודם לזה היה קטטה בינה ובין בעלה וכבר עמדו לדין אצל הרב דק"ק נאווי מיעסטא לקבל גט מבעלה והשליש בעלה משכנות שיתן גט והרב החזיר המשכנות. ואח"כ עשה ישעיה איזה גניבה וברח והרחיק נדוד ומאז והלאה לא ראתה אותו ונשארה עגונה. ובא עתה כ' וואלף ברש"ט והעיד וזה תורף עדותו בקיצור. איך הבי גוואהנט סמוך למקום שהיה דר ישעיה ואשתו בלימלי הנ"ל כמו רביע שנה איך הבי איהם גקענט. אונד איך בין גוועזין אין אשכנז בקהלה ריטשוף אן דיא ריין שטראם והייתי שם וויא מען דען ישעיה אויז האט גפיהרט צו דער תליה עם עוד שלשה אנשים בין נעבין דען וואגין גגאנגין אונד וויא מן האט איהם דען ישעיה אויף גיהאנגין נעבין דען גאלגין גשטאנדין. אונד איך מיט עוד שלשה אנשים הבין איהה גיהאלפין ארבעה עשר יום לאחר שבעה עשר בתמוז פון גלגין אראב נעמין אונד קובר גוועזין אותן ארבעה אנשים וואו מיר ארבעה אנשים ארבעים זהובים ביקומין האבין אלז פועל גיוועזין ע"פ רשיון השררה לקבורת ישראל גיקומין זענין אונד וויא איהם מען דען ישעיה אויז גפיהרט האט ער מיך גבעטין איך זאל דיזעס דער היים זיין ווייב צו וויסן טאהן. עד כאן לשון תורף עדותו:

אחר הדברים האלה שאלו אותו הב"ד אם היה עומד אצל התליה ביז דער גשטארבין איז דער ישעיה. והשיב ער איזט גוועזין דער בייא ביז ער אויף גיהערט האט צו צאפלין. וגם שאלו אותו הב"ד באיזה יום נתלה ישעיה הנ"ל והשיב ד' ימים קודם י"ז בתמוז תקלג"ל יהיו כלות ג' שנים:

שוב העיד כ' אברם בן משה טיפליץ מיר זיין גוועזין ד' אנשים מיט דען וואלף הנ"ל צום ערשטין ואח"כ עם עוד שני אורחים ונסענו ממקום למקום ובאנו לריטשף בייא דעם ריין שטראם האט איינער איין גניבה גטאהן האט גהייסן ישעיה זיין מיר דער בייא גוועזין וויא מען איהם אויז גפיהרט האט אונד גיהאנגין אונד מיין חבר וואלף האט זיך אויס גבעטין ער וויל מיט איהם ריידן האט מיר מיין חבר גיזאגט ער האט גיהייסין זיין ווייב זאגין דאס ער זולכין טוט שטארבט אזו האבי איך איהם גזעהן הענגין וויא ער איזט שוהן טוט גוועזין זייני מיר אוועק גגאנגין איז גוועזין איין הוכר פארשון קליין געל בערטיל אבר איך הבי איהם ניכט גיקענעט בוהר מיין חבר ווירט זיין גוועזין ג' או ד' ימים קודם שבעה עשר בתמוז תקל"ג לפ"ק הסמוך כלות שלש שנים אונד ג' ימים אחר התליה האבין מיר איהם ארבעה אנשים אראב גינומין אונד ביקומין ארבעים זהובים דאז מיר האבין משררה פועל גיוועזין רשיון על זה:

וע"ז התחיל מעלתו לפלפל על הצליבה אין להתיר כמבואר במשנה בשלהי יבמות דף ק"כ ע"א אפילו ראוהו מגויד וצלוב וכו' ועל הקבורה אין לסמוך שהרי לא נזכר שהכירוהו בשעת קבורה וגם היה אחר ג' ימים. והאריך מעלתו בפלפולו בזה. והנלע"ד בזה שאין כאן שום חשש ועד כאן לא אמרו במשנה אפי' ראוהו צלוב אלא בראהו לשעתיה והלך לו אבל אם בא אחר כמה ימים וראהו עדיין צלוב אפי' לא הכירו אח"כ אמרינן היינו האי שנצלב והיינו האי שעודנו צלוב ולא חיישינן לאחר ואקדים הסוגיא בפסחים דף יו"ד ע"א על ובדק ואשכח פלוגתא דר' ורשב"ג דתניא שדה שנאבד בה קבר הנכנס לתוכו טמא נמצא בה קבר הנכנס לתוכו טהור שאני אומר קבר שאבד הוא קבר שנמצא. רשב"ג אומר תיבדק כל השדה כולה. והנה חפשתי בכל דברי הרמב"ם בהל' טומאת מת וכן בשאה"ט ולא מצאתי שרמז שום דבר בדין זה ולא הזכירו כלל ולא ידעתי טעם בדבר ושמתי עיני לדבריו בפ"ג מהל' חמץ הלכה י"א שני ציבורין כו' או שבדק ומצא ככר בכל אלו א"צ לבדוק פעם שנית שאין כאן קבוע. והנה דבריו סתומין אם הכריע לגמרי כרבי דאמרינן זה שאבד זה שנמצא וא"כ אפי' לא ביטל דה"ל דאורייתא הוא מקיל או אולי בטומאה פוסק כרשב"ג וכאן בחמץ מקיל דמיירי שביטל או שעדיין זמן לבטל ומקיל מפני שהוא ספק דרבנן ומדברי הרב המגיד משמע שהכריע כרבי שהרי כתב הה"מ בד"ה או שבדק ומצא ככר כו' על ובדק ואשכח פלוגתא דר' ורשב"ג וקיי"ל כמ"ד זה שאבד זה שנמצא. וכן כתב המ"ל בהביאו שם דעת הטור שחילק בזה בין ביטל ללא ביטל כתב ורבינו לא ביאר דעתו אך ממה שכתב הרב המגיד טעמו משום דפוסק כרבי משמע אפילו לא ביטל:

ובעל המאור שם בפסחים כתב הסוגיא מוכח כרבי והראב"ד שם בהל' חמץ הי"א כתב ויש דברים שאפי' בדאורייתא תלינן לקולא כגון בדק ולא מצא דרבנן פליגי אר"מ אי נמי בדק ומצא כרשב"ג דפליג על רבי וכן הניח בזוית זו ומצא בזוית אחרת כרשב"ג לקולא דפליג ארבנן. והנה דבריו תמוהים שכתב יש דברים שאפי' בדאורייתא תלינן לקולא כגון כו' א"נ בדק ומצא כו'. א"כ גם זה אדלעיל מהדר דתלינן לקולא וסיים כרשב"ג דפליג על רבי. והרי רשב"ג מחמיר בזה. והנה נ"ל אחת משתים או שגרסת הראב"ד בגמ' היה להיפך וכך היתה גרסתו נמצא בה קבר הנכנס לתוכה טהור שאני אומר קבר שאבד הוא קבר שנמצא דברי רשב"ג רבי אומר תיבדק כל השדה כולה וא"כ שפיר כתב הראב"ד כרשב"ג או שנראה להיות טעות בדברי הראב"ד וכך צריך להיות בדבריו א"נ בדק ומצא כרבי דפליג על רשב"ג. וכן הגיה המשנה למלך בדברי הראב"ד וכן עיקר:

ועכ"פ יש לנו שלשה עמודי עולם המכריעים אפי' בשל תורה דאמרינן היינו האי שאבד והיינו האי שנמצא והם הראב"ד והרז"ה והה"מ ואולם הטור שפסק דאם לא ביטל צריך לבדוק הכריע בשל תורה כרשב"ג ובאיסור דרבנן כרבי:

ומעתה אומר אני שאף שחששת המשנה ביבמות בראוהו צלוב שאין מעידין היא חומרא דרבנן אבל מדאורייתא מותרת דרובא דאורייתא ורוב אלו למיתה וכן מורה לשון הרמב"ם בהל' נחלות פ"ז ה"ג מי שטבע במשאל"ס כו' וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות כו' או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר כו' בכל אלו הדברים אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה כו' אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת הרי שדימה צלוב למשאל"ס וכתב שלא החמירו אלא מפני איסור כרת דמשמע שחומרא דרבנן בעלמא הם והועתקו דברים אלו בש"ע ח"מ סי' רפ"ד סעיף ד'. ואמנם אני מסופק כיון שכתב שראוהו צלוב והעוף אוכל בו אם דוקא תרתי בעינן אבל צלוב לחוד אפי' לנחלה אין יורדין או שמעתיק לשון המשנה ביבמות דף ק"כ לענין עדות אשה ששנינו שם ראוהו מגוייד וצלוב והחיה אוכלת בו ואף דשם שנינו החיה והרמב"ם בהל' נחלה נקט העוף הנה גם בפי"ג מהל' גירושין הי"ח נקט ג"כ עוף וכן מסתברא דלאו דוקא שהרי מיירי שהעוף אוכל במקום שאין נפשו יוצאת דאל"כ גם אשתו משיאין כמבואר ביבמות שם וברמב"ם שם וא"כ אין אכילת עוף מעלה ומוריד:

ואפילו נימא דוקא נקט שהעוף אוכל בו שזה ראיה שמת דאל"כ היה מפרפר בשעה שהעוף מנקר בו ומצערו וכן יש לחוש כיון שבעינן שאח"כ אבד זכרו שכל אלו מחזיקים הדעת שמת שאל"כ היה נשמע ממנו דבר אבל אשה זו שזה תשע שנים לא שמעה דבר מבעלה והרי אפילו נאמר שמת על הצליבה הרי זה שלש שנים ושש שנים הקודמות היה חי ואפ"ה אבד זכרו וא"כ אין אבידת זכרו של זה ראי' על מיתתו ונשאר רק הצליבה ואולי בצליבה לחוד אפי' לנחלה אין יורדין: אומר אני כל אלו הסברות דהיינו עוף אוכל בו או אבידת זכרו הוא הכל לחיזוק שמת בצליבה וכאן הרי העד השני אומר שעמד עליו עד שראהו דס ער שוהן טוט איזט גוועזין. ואף שעל אמירה זו לחוד בלי קבורה אין לסמוך דחיישינן דאמר בדדמי כיון שראהו צלוב והרי זה דומה למה שמבואר באה"ע סי' י"ז סעיף ל"ג ע"א אמר ראיתי שמת במלחמה או במפולת וכיוצא מדברים שרובן למיתה אם אמר קברתיו נאמן ותנשא ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא וכתבו האחרונים שהחשש שאומר בדדמי וא"כ גם כאן בראהו נצלב שוב מה שאומר שראהו מת יש לחוש שאומר בדדמי מ"מ לא גרע אף מה שאומר בדדמי א"כ כבר לא ראה בו שום חיות ודמי לעוף אוכל בו וא"כ עכ"פ זה רק חומרא בעלמא דרבנן וכבר יצאה אשה זו מאיסור תורה ובאיסור דרבנן לכ"ע אמרינן היינו האי דאבד כו':

אח"ז פקחתי עיני לראות דברי מעלתו וראיתי שמביא דברי השב יעקב שהביא ג"כ הך דפסחים פלוגתא דרבי ורשב"ג בנמצא בה קבר ורצה ללמוד מזה באחד שהלך בדרך ושוב נמצא הרוג בדרך הזה דאמרינן היינו האי שאבד וכתב זה בשם המבי"ט. ומעלתו הקשה דברי רבי אהדדי דכאן סבר רבי דקבר שאבד היינו קבר שנמצא וביבמות דף קט"ו ע"ב אמרינן דקאמרי סימנים וארבי קאי דרבי התיר נשותיהן ואעפ"כ בעינן סימנים ולא אמרינן היינו הני שנטבעו והיינו הני שעלו. ולדעתי זו אינה קושיא דשם שני תלמידי חכמים הללו באו בספינה וטבעה והיינו שכל הספינה טבעה ובספינה היו הרבה בני אדם ואם כן איך שייך לומר היינו הני שנטבעו ובזה ניחא ג"כ דברי הרשב"א בחידושיו על יבמות דף קכ"א במשנה מעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים כו' שדחה דברי הרמב"ם מהך דשני ת"ח ע"ש:

וגם דברי המבי"ט ודברי השב יעקב לאו דסמכא נינהו והא בכל דרך שיירות מצויות וא"כ אין ספק שהלכו בדרך זה הרבה בני אדם ולמה נימא על ההרוג שנמצא שהוא פלוני ולא אדם אחר שג"כ היה בדרך זה ואם אין אנו יודעין מי הוא האחר שהלך בדרך זה אבל עכ"פ אנו יודעים שהיו גם אחרים כאן שהרי דרך מפולש למהלך רבים הוא:

אמנם מה שנלע"ד מדפליגי רבי ורשב"ג באדם הנכנס לתוכה ולא פליגי בשדה עצמה נמצא בה קבר רבי אומר שאר השדה טהור ורשבג"א תיבדק כל השדה אלא ודאי דגם רבי אינו סמוך על היינו האי דאבד היינו האי שנמצא אלא לטהר אדם הנכנס שיש לו חזקת טהרה אבל השדה עצמה שיש לה חזקת טומאה שמשעה שאבד בה קבר היא בחזקת טומאה וע"י מציאת הקבר הזה הנמצא אתה רוצה להוציאה מחזקת טומאה לא סמכינן לומר היינו הך דנמצא וא"כ כאן באשה שיש לה חזקת איסור אשת איש לא מהני סברא דהיינו האי שאבד והאי שנמצא:

ואמנם גם עכבר שנכנס לבית כבר הבית זה בחזקת שהובא לתוכו חמץ ואפ"ה פשטינן מפלוגתא דרבי ורשב"ג ולדעת הרב המגיד וכן לדעת הרז"ה אפילו לא ביטל ואפי' לדעת הטור דבביטל מיירי מ"מ כבר מוכח דבאיסור דרבנן אפי' בחזקת איסור קיי"ל כרבי ואשה זו כבר נפקא מאיסור תורה כמ"ש:

ועוד נלע"ד דע"כ לא פליגי רבי ורשב"ג אלא במקום דלא שייך לומר כאן נמצא כאן היה כגון שדה שנמצא בה קבר שאנו חוששין שמא זה קבר אחר שהיה ג"כ קבור בשדה זו ולא שייך לומר כאן נמצא כאן היה שהרי גם אם קבר אחר הוא גם כן כבר היה בשדה זו אבל בצלוב דנדון דידן אם אמרינן שזה שנצלב אמרינן כאן נמצא כאן היה מהעת שאפשר לומר כאן היה דהיינו שעה שנתלה אבל אם אתה אומר שזה שנצלב נפסק החבל וירד ואח"כ נצלב אחר כאן א"כ זה הנמצא כאן לא היה כאן משעה ראשונה אלא אח"כ הובא לכאן ולזה לא חיישינן:

ותדע שכן הוא דאפי' רשב"ג מודה היכא דשייך לומר כן שהרי התוס' שם בפסחים דף יו"ד ע"ב בבעיא דרבא בעכבר נכנס ועכבר יוצא כתבו התוס' בד"ה מי אמרינן דאפי' רשב"ג דאמר תיבדק כל השדה כולה מודה כאן דרגלים לדבר וא"כ ק"ו בנדון דידן שנמצא על הצליבה ההוא עצמו והרי לדעת הרמב"ם איפשט בעיא דעכבר נכנס כו' לקולא ואפי' להמחמירים היינו דשם אין אנו יודעים שבודאי הוא זה העכבר בעצמו וכדאמר רבא שם או דילמא אחרינא הוא אבל אם היה בודאי זה עכבר בעצמו שנכנס תו לא מספקינן שמא הככר הראשון השליך מפיו וזה ככר אחר שהרי בעיא זו לא נזכר כלל שם מכלל דזה פשיטא ליה והיינו משום דכאן נמצא הככר בפי העכבר כאן היה משעה ראשונה ואם אתה אומר שזה ככר אחר א"כ לא היה בפיו משעה ראשונה משא"כ בעיא דרבא שמא עכבר זה עכבר אחר הוא ובזה לא שייך כאן היה דגם העכבר האחר אמרינן כאן היה. ודע דעל הרז"ה אני תמה דאיהו פסק בעל ובדק ואשכח כרבנן דזה שאבד זה שנמצא ובעכבר נכנס ועכבר יוצא פסק לחומרא ואיפכא מסתברא דכאן אפי' רשב"ג מודה וכמו שכתבו התוס' ואולי סובר הרז"ה כמ"ש התוספות אחר כך בד"ה או דלמא שגם רבי מודה בעכבר יוצא. ועוד נלע"ד סברת הרז"ה דעל ובדק ואשכח ככר בהחדר אין לומר כאן נמצא הככר וכאן היה קודם שנכנס העכבר וא"כ אין זה הככר שהכניס העכבר שהרי בדק מתחילה ולא נשאר כאן חמץ ולכן כיון שאי אפשר לומר כאן היה אמרינן הוא שאבד הוא שנמצא אבל בעכבר נכנס ועכבר יוצא אמרינן כאן נמצא הככר בפי העכבר זה היוצא כאן היה בפיו כבר קודם שלקח העכבר הככר לפנינו וא"כ אין זה העכבר הנכנס רק עכבר אחר וככר אחר. ובזה ניחא ג"כ דמה דפסק בש"ע בסי' י"ז סעיף ל"ב דבעינן קשרוהו ברגליו אבל אם לא נקשר ברגליו ונפל לים והשליכו מצודה והעלה רגל אחת מארכובה ולמעלה אני אומר רגל של אחר היא דשם לא אמרינן היינו הך דנפל והיינו האי דעל דאדרבה אמרינן כאן נמצא רגל זה במים כאן היה זה זמן רב קודם שנפל הראשון להמים וא"כ אינו זה ולכן שפיר פסק רמ"א שם בהגה"ה דאפי' בסימן מובהק בבגדיו מהני בזה דהואיל ונטבע בבגדים אלו והח"מ והב"ש שם נתקשו בזה דהא אכתי איכא למיחש שזה עלה מן המים והשאיל בגדיו לאחר ושוב זה האחר נטבע בבגדים אלו , ולדידי ניחא דכאן אמרינן היינו האי דנפל והיינו האי דעל ולא שייך לומר זה שעלה כאן נמצא וכאן היה זמן רב קודם שנפל הראשון שהרי בודאי לא היה שם קודם שנפל הראשון ואדרבה אפילו לרשב"ג דפליג ארבי מ"מ מודה כאן דאמרינן כאן נמצא כאן היה משעה שאפשר לומר שהיה כאן דהיינו משעה שנפל הראשון שאם אתה אומר שאחר הוא א"כ נפל עתה זמן מה אחר שעלה הראשון ואנן אמרינן כאן נמצא כאן היה:

וכן אפילו להב"ש בס"ק צ"א שחולק על הב"ח וסובר דאפי' מצאו עצמות בכבשן או בגוב אריות לא מהני דחיישינן שמא מאדם אחר הוא שם ג"כ הטעם דאמרינן כאן נמצאו העצמות כאן היו זמן רב קודם שנפל זה לגוב או לכבשן משא"כ בצלוב שאם אתה אומר שזה הוא אחר א"כ לא היה כאן מתחילה רק מחדש נצלב ואמרינן להיפוך כאן נמצא כאן היה והוא הראשון שנצלב לפנינו. ואמנם בעובדא דגברא חרוכא ביבמות דף קט"ו לר"ח בר אבין דחייש לאינש אחרינא צ"ל הטעם משום פסתא דידא דשדיא וע"כ היה אדם אחר כאן:

והרשב"א שהקשה בחידושיו על הרמב"ם שהתיר בנפל לים והעלה אבר שאינו יכול לחיות והקשה הרשב"א מהך דגברא חרוכא. נלע"ד דגם הרשב"א לא נעלם ממנו דשאני התם שיש פיסת יד אבל סברת הרשב"א דהרמב"ם בנפל לים מיירי ובים אנן סהדי שכמה ספינות נטבעו מימות עולם והרבה אנשים נטבעו והוי ג"כ כמו שידוע שיש שם אנשים אחרים ויש לנו לומר חילוק חדש דבנפל לים ודאי חייש הרשב"א אבל מי שנפל לאיזה נהר שאין ספינות שכיחי בו ולא שמענו מעולם שנטבע שם אדם ואח"כ עלה אדם מת אף שאי אפשר להכירו אמרינן דלהני פוסקים שפסקו כרבי אמרינן היינו האי דנפל ולא חיישינן לאחר. ואמנם לפי מ"ש יש להחמיר בזה ואדרבה אמרינן כאן נמצא כאן היה זה זמן רב קודם שנפל הראשון:

והנה ראיתי בתשובת שב יעקב בסוף סי' י"א בהביאו הך פלוגתא דרבי ורשב"ג כתב וידוע דהלכה כרבי מחבירו. וזה שגיאה ממנו במחילת כבודו ואם אמרו הלכה כרבי מחבירו אבל לא אמרו הלכה כרבי נגד רבו ורשב"ג אביו ורבו היה ואדרבה בכללי הש"ס מבואר רבי ורשב"ג הלכה כרשב"ג ובעה"מ שפסק כאן כרבי ביאר טעמו שהסוגיא מוכח כרבי:

ולענ"ד תמוה על הפוסקים כרבי דבמס' בכורות דף כ"ה ע"ב אומר בעלי מומין אוסרים בכל שהן ר' יוסי אומר יבוקר כי סליק רבין וכו' בבלאי טפשאי וכו' לא שמיע לכו הא דאמר רחב"א אמר ר' יוחנן וכו' רב אסי אמר ר' יוחנן מחלוקת כשבדק ומצא ובפלוגתא דרבי ורשב"ג וכו' ות"ק כרשב"ג ור' יוסי כרבי וכיון דת"ק שנוי סתם ואיהו כרשב"ג ור"י כרבי הוה לן למיפסק כת"ק דיחיד ורבים הלכה כרבים אכן ר' יוסי נימוקו עמו ועיין גיטין דף ס"ז ע"א. וגם אולי סובר בעל המאור כיון דסוגיא דפסחים מוכחת כרבי ע"כ ליתא להא דרב אסי אלא כרחב"א שם בבכורות דפליגי בפלוגתא דר"מ ורבנן ע"ש. אבל עכ"פ נלע"ד ראיה מהך דבכורות דבנדון דידן בצלוב גם רשב"ג מודה דאמרינן היינו האי שנצלב והיינו האי שמצאנוהו צלוב דשם אמרינן ורחב"א מ"ט לא אמר כרב אסי אמר לך בשלמא שדה דרכה למקבר בה כי היכי דקבר בה איהו קבר בה אינש אחרינא אבל קדשיה כיון דבדקי לן וקיימי דרכייהו למיפל בהו מומא ואידך אגב דמנגחי אהדדי שכיח בהו מומא ע"ש הרי דכ"ע אפילו כרשב"ג אינו מחמיר אלא במידי דשכיח כמו שדה דדרכה למקבר בה אבל במה דלא שכיח לא אלא דפליגי רחב"א ור' אסי אם בקדשים שייך למימר דשכיח למיפל בהו מומא. וא"כ בצלוב אטו דרכייהו למצלב בצנעא הלא אדרבה תמיד כשמוליכין אדם לידון הולכין בקולי קולות בודאי אין תולין באחר. ואמנם קשיא לי לפי סוגיא דהתם איך אמרינן בפסחים דף יו"ד דעל ובדק ואשכח פלוגתא דרבי ורשב"ג וכי בבית בדוק שכיח ככר וצ"ל דעכברים שכיחי וכי היכי דהך עכבר עייל ככר לשם ה"נ עייל עכבר אחריני. אלא דלפ"ז קשיא שם ע"ב עכבר נכנס וכו' וכתבו התוס' שאפי' רשב"ג מודה כיון שהוא בפי העכבר והלא עיקר החשש בבדק ואשכח ככר הוא לעכבר אחר שהכניס ככר וצ"ל דתינוקות שכיחי דעיילי ריפתא:

בהא נחתינן ובהא סלקינן שכיון שבפני העדים הללו נתלה ישעי' בעל האשה בלימלה והעדים הללו מצאוהו אחר כמה ימים צלוב וקברוהו אף שלא העידו שהכירו אמרינן שהוא ישעי' הנ"ל בעצמו ולא חיישינן לאחר. ושוב מצאתי הדבר מפורש בתשו' הרא"ש כלל נ"א סי' ב' בד"ה תלמיד א' וכו' עוד אמרינן בשילהי יבמות מעשה בישראל ונכרי שהיו מהלכין בדרך ובא נכרי ואמר חבל על היהודי שהיה עמי בדרך שמת וכו' ולא הכיר הנכרי את היהודי ולא ידע שמו אלא שאמר יהודי שהיה עמי בדרך מת והיו עדים יודעים שאותו יהודי נתלוה עם הנכרי ובאו לפני ב"ד והעידו שפלוני נתלוה עם זה הנכרי והנה הנכרי אומר שמת והתירו את אשתו ולא הזקיקו הב"ד לחקור מן הנכרי אם היה אותו יהודי שנתלוה עמו כי שמא אותו יהודי הלך לדרכו ונתלוה אחר עמו ומת אותו אחר אלא כיון שאותו היהודי נתלוה עמו תלינן לקולא בודאי שאותו היה שמת עכ"ל הרא"ש. והיינו ממש נדון דידן כיון שזה נצלב ושוב ראינו שצלוב מת אמרינן בודאי זה הוא ומה שחשש מעלתו עוד כיון שהעד השני מעיד שהוא לא היה מכיר את ישעי' הנ"ל מעולם רק מפי חבירו העד הראשון שמע שזה שמו ישעי' א"כ אין כאן עדות להאשה על מיתת בעלה רק העד הראשון לחוד וכיון שהיה קטטה בינה ובין בעלה וכבר עמדו בפני רב ומורה ונתפשרו בגירושין הוה ליה ע"א בקטטה:

הנה כל זה אצלי תורה חדשה ואם בתשובת יעקב האריך בזה השואל וגם הרב שב יעקב אין דעתי נוחה בזה להמציא סברות חדשות אשר לא שערום הש"ס והפוסקים ראשונים ובגמרא לא מצינו כי אם אומרת גרשתני ואפילו למאן דמחמיר בארגיל איהו קטטה מ"מ היינו לבסוף אמרה גרשתני והוחזקה שקרנית ואם הרב רמ"א הביא גם במומר דמיחשב קטטה שאני מומר דלהרבה פוסקים כבר אסורה בו כחייבי כריתות ממש ולהכי סברי היכא שהיבם מומר שפטורה מחליצה דמחייבי כריתות היא לגביה ועיין בתה"ד סי' רכ"ג. ואפילו לשאר פוסקים דסברי דזוקק לחליצה עכ"פ אי אפשר לה לדור עם מומר ואיסורא נמי איכא דחשיד להכשילה בכמה איסורים ואין אדם דר עם וכו' ולפי שאי אפשר לדור עמה ודאי שוב מסני סניא ליה אבל להוסיף ולומר כן בשום סכסוך בין איש לאשתו לא הנחת בת לאברהם אבינו שתהא נחשבת שלום בינו לבינה וגם לא ידענו מה קטט יש כאן מה שנתפשרו לגירושין לפי הנראה היא בקשה הגירושין ולא הוא שהרי הניח משכנות שיגרשה ואם הוא היה המהדר לגרש למה הוצרך ליתן משכנות וא"כ שהיא בקשה הגירושין היינו מה שאמרו בגמרא היכי דמי קטטה באמרה גרשני כולהו נמי אמרי הכי הרי מבואר שאף שתבעה גירושין לא מיחשב קטטה ואם שהניחה עגונה הנה ע"כ לא קאמר הרמ"א אלא במומר שהניחה עגונה אבל בהניחה עגונה לחוד לא שמענו דאל"כ איזה זמן קבעת לדבר וכל אשה שיתמהמה בעלה ממנה איזה זמן שוב תאמר שלא יהיה עד אחד נאמן על מיתתו ותאמר שזה מיחשב קטטה בינו לבינה:

אבל מה שמעכב להתיר אשה זו הוא מה שאלו העדים מכחישים זא"ז בחקירות דהיינו בזמן הקבורה. והנה בש"ע אה"ע סי' י"ז ס"ט עד אומר מת ועד אומר נהרג אע"פ שהן מכחישים זא"ז הואיל וזה וזה מודים שאינו קיים הרי זו תנשא. ודין זה הוא בטור בשם הרא"ש והרב"י תמה למה כתבו בשם הרא"ש והיא משנה מפורשת ביבמות אחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג ר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו והב"ש כתב דלא קשה מידי דמתניתן בצרות מיירי דהכחשה דצרה לאו הכחשה היא והרא"ש השמיענו אפילו בעדים. וכתב הב"ש דאיכא למימר שהכחשה זו לא מיחשב חקירה אפילו להרמב"ם דס"ל אחד אומר חבית של שמן ואחד אומר של דבש מיחשב חקירה אבל כאן הוי רק כמו מנה לבן ומנה שחור ושוב כתב הב"ש דאיכא למימר דכאן אפילו מכחישים זא"ז בחקירות ממש כיון דדי בעד אחד והרי אחד אומר אמת והיא מותרת משא"כ בד"מ דבעינן שני עדים ושוב מביא הב"ש בשם הש"ג דאחד אומר מת ואחד אומר נהרג הוי הכחשה. ובעיקר דברי הרא"ש והש"ע שפסקו עד אומר מת ועד אומר נהרג שאע"פ שמכחישים זא"ז אעפ"כ תנשא. אני תמה ואלמלא דמסתפינא אמינא שלא ראו דברי הירושלמי בפ' האשה שלום על משנה אחת אומרת מת כו' קאמר בירושלמי ר' יעקב בר אחא בשם ר' יוחנן ר' חילא בשם ר' ליעזר מודה ר"מ בראשונה אשכח תני עוד הוא במחלוקת מה בין שניה מה בין ראשונה , ראשונה לא עשו בה דבר זה אצל חבירתה כלום א"ר ליעזר מודה ר"י ור"ש בעדים מה בין עדים מה בין צרה לא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום אמר ר' יוחנן אילו אמרה ר' ליעזר מני שמעה ואמרה עכ"ל הירושלמי. והנה זה פשוט מה דאמר בירושלמי מודה ר"י ור"ש בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר נהרג. והנה נדפס ספר פני משה ופירש דמודים ר"י ור"ש בעדים היינו זה אומר מת וזה אומר לא מת וטעות הוא בידו דהרי ר' ליעזר אומר בירושלמי דמודה ר"מ בראשונה וא"כ רישא דאחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת דברי הכל היא ולא הוזכר ר"י ור"ש באחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת וא"כ איך שייך דמודים בעדים דמשמע אע"פ שנחלקו בצרות מודים בעדים והרי לא נחלקו בצרות כלל. ואף דמה דאמר בירושלמי דר' ליעזר סובר דמודה ר"מ בראשונה בזה תלמוד בבלי הוא סותר דברי הירושלמי דביבמות דף קי"ח ע"א קאמר ולפלוג ר"מ בראשונה אמר ר' אלעזר במחלוקת היא שנויה ור"י ור"ש הוא. ור' יוחנן אמר מודה ר"מ בראשונה דכל לא מת בעדות אשה לאו הכחשה היא הרי דר' אלעזר דאיהו ר' לעזר המוזכר בירושלמי סובר דרישא ג"כ ר"י ור"ש היא ור"מ פליג גם בראשונה מ"מ בהא דקאמר ר' לעזר בירושלמי דמודה ר"י ור"ש בעדים דלא אשכחן בגמרא דילן סתירה לזה בודאי אי אפשר לסתור דברי הירושלמי:

ואפילו אם נרצה להשוות דברי הגמרא עם דברי הירושלמי ונרצה להפוך הגירסא בדברי הירושלמי וכמ"ש התוס' ביבמות דף ק"ד ע"א בד"ה מר סבר וכו' דהרבה דברים יש בירושלמי שצריך להפכם. והנה באמת דברי הירושלמי הם קצת נבוכים דקאמר אשכח תני עוד היא במחלוקת שנוי' ולא קאמר מאן אשכח תני. ולכן נראה לענ"ד דכך היא הגרסא ר' יעקב בר אחא בשם ר' יוחנן אמר מודה ר"מ בראשונה ר' חילא בשם ר' לעזר אשכח תני עוד היא במחלוקת מה בין ראשונה וכו' היינו לפרש דעת ר' יוחנן ובגרסא זו הירושלמי שוה לגמרא דילן דר"א פליג על ר' יוחנן בהא ואשכח תני דקאמר בירושלמי היינו מתניתן דלקמן אשה אומרת מת וכו' כדמסיק תלמודא דידן בשלמא לר"א סתמא כר"מ אלא לרבי יוחנן קשיא ואם כן הירושלמי ממש כתלמודא דידן ואם כן שוב יאמר האומר דעכשיו קם ליה פירוש הפני משה דמודה ר"י ור"ש בעדים היינו זה אומר מת וזה אומר לא מת:

אבל אעפ"כ אי אפשר לפרש כך דהרי הירושלמי מסיים עלה אמר ר' יוחנן אילו אמרה ר' לעזר. מני שמעה פי' ממני שמעה וא"כ מר' יוחנן שמע דמודה ר"י ור"ש בעדים ולר' יוחנן לא נחלק ר"מ ור"י ור"ש בצרות באחת אומרת לא מת וא"כ איך שייך לומר דמודים ר"י ור"ש בעדים דמשמע הא בצרה נחלקו אלא ודאי דמודים בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר נהרג:

ולדעתי אחר מחילת כבוד מורינו ורבינו מאור הגולה הרא"ש ובנו רבינו הטור ורבינו הרב"י והב"ש ושאר אחרונים כלם נעלם מהם דברי הירושלמי הנ"ל ודברי ש"ג הנ"ל שפסק עד אומר מת ועד אומר נהרג מקרי הכחשה הוא עיקר. וגם בלא דברי הירושלמי הנ"ל תמיה לי על הרא"ש דהא ודאי דר"מ דפליג על ר"י ור"ש באחת אומרת נהרג ואחת אומרת מת וסובר הואיל ומכחישות זו את זו לא ינשאו היינו דסובר דגם צרה תוכל להכחיש לחברתה וס"ל דהכחשה דצרה מקרי הכחשה אבל הא ודאי אי אפשר לומר דצרה תוכל להכחיש מה שעד אחר אינו יכול להכחיש דאטו צרה עדיפא לר"מ מעד אתמהה. וא"כ לר"מ ע"כ בעד אומר מת ועד אומר נהרג לא תנשא דאל"כ למה החמיר בצרה. וא"כ דלר"מ מקרי הכחשה ור"י ור"ש דפליגי בצרות היינו משום דס"ל דצרה לא מכחשה חבירתה כלל אפי' במקום שבאה להתיר עצמה ומ"ש התוס' בד"ה דכל לא מת כו' דדוקא אומרת לא מת לא מקרי הכחשה אבל אחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג מקרי הכחשה כיון שבאה להתיר עצמה עיין שם בתוס' זה כתבו לפרש דברי ר"מ אליבא דר' יוחנן דמודה בראשונה וכתבו חילוק למה פליג בשניה אבל ר"י ור"ש בהך סברא פליגי על ר"מ דאפילו במקום שבאה להתיר עצמה לא מקרי הכחשה אבל מנ"ל לעשות פלוגתא רחוקה ולומר דפליגי ר"י ור"ש על ר"מ אפילו בעדים דהרי בסברא זו דהכחשה דצרה לא מקרי הכחשה מצינו עכ"פ באחת אומרת לא מת אבל להמציא סברא ופלוגתא חדשה בעדים זה לא שמענו ובזה נדחו דברי הב"ש בס"ק כ"ה. ועכ"פ בדברי הירושלמי הדבר מפורש:

ועלה בדעתי לתרץ דעת הרא"ש וסיעתו הנ"ל דהרי יש להקשות מסיפא דתני עד אומר מת ועד אומר לא מת אשה אומרת מת כו' לא תנשא , ולפי דעת הירושלמי קשה אדתני עד אומר לא מת ניתני רבותא טפי אפילו עד אומר מת ועד אומר נהרג הואיל ומכחישים זה את זה לא תנשא וק"ו במכחישין ואומר לא מת אלא ודאי דבזה תנשא והירושלמי שסובר לא תנשא צ"ל שלא היה יכול למתני בסיפא אחד אומר נהרג דהרי בעי למתני אשה אומרת מת ואשה אומרת לא מת והיינו אפילו צרה כדמוקי לה בגמ' וסתם כר"מ ובצרה אומרת לא מת הוא רבותא יותר מאומרת נהרג כדחזינן דבאומרת לא מת באמת פליג ר' יוחנן וסובר דמודה ר"מ ובצרה אומרת נהרג ודאי פליג ר"מ ולכך תני אשה אומרת לא מת לרבותא דאפילו בזה סתם כר"מ ואיידי דתני באשה לא מת תני נמי בעד לא מת ולעולם דבעד נהרג ג"כ הוי הכחשה וכל זה לר' אלעזר דסיפא סתם כר"מ ומיירי אפילו בצרה אבל לר"י דמודה ר"מ באומרת לא מת א"כ ע"כ אשה אומרת לא מת דסיפא לא איירי בצרה דא"כ היא דלא כמאן. וכיון דלא איירי בצרה הדרא קושיא לדוכתא אדתני עד אומר לא מת לא תנשא ניתני רבותא יותר דעד אומר מת ועד אומר נהרג לא תנשא וכן באשה אומרת מת ואשה וכו' וכיון דלא איירי בצרה הא ודאי רבותא יותר דאפילו נהרג הוי הכחשה וק"ו לא מת אלא ודאי דלשטת ר' יוחנן באמת נהרג לא הוי הכחשה לר"י ולר"ש אפי' בעדים ולר"י סיפא כר"י ור"ש אתיא:

לפמ"ש להפך הגרסא בירושלמי ור' לעזר בירושלמי הוא כמו בגמ' דידן דחולק ר"מ בראשונה וסיפא אשה אומרת לא מת סתם כר"מ ואיירי אפילו בצרה ולכך לשיטתו שפיר קאמר דמודה ר"י ור"ש בעדים אבל אנן דקיי"ל כר' יוחנן דאף דנשאר בגמרא בקושיא ומוקי סיפא כר"מ מ"מ הלכתא כר' יוחנן ולא מיירי סיפא בצרה דאל"כ אלא כדמוקי בגמרא אשה אפילו צרה וסתם כר"מ א"כ למה פסקו הפוסקים בשתי צרות אחת אומרת מת וצרתה מכחישתה ואומרת לא מת שזו שאומרת מת תנשא והרי כיון דסתם בסיפא כר"מ ה"ל מחלוקת ואח"כ סתם והלכה כסתם. והרי הפוסקים פסקו דתנשא כמבואר ברמב"ם סוף פי"ב מגירושין ובש"ע סימן י"ז סעיף מ"ו אלא ודאי אף דנשאר בקושיא ולא קאמר תיובתא הלכתא כר' יוחנן וא"כ מוכח דאפילו בעדים פליגי ר"י ור"ש וס"ל הואיל ושניהם מודים שאינו קיים תנשא ושפיר פסק הרא"ש:

אבל הא ליתא דהרי כבר כתבתי דר' יוחנן עצמו אמר בירושלמי על דברי ר' לעזר דאמר מודה ר"י ור"ש בעדים מני שמעה וא"כ ר' יוחנן עצמו אף דאמר דמודה ר"מ בראשונה ולא סתם בסיפא בצרות כלום ואפ"ה אמר דמודה ר"י ור"ש בעדים ולכן נלע"ד שאין זה קושיא כלל מה שהקשיתי אדתני בסיפא עד אומר מת ועד אומר לא מת ניתני רבותא יותר עד אומר מת ועד אומר נהרג דאדרבה דעד אומר לא מת הוא רבותא יותר דהא לעיל בדף קי"ז ע"ב קאמר בגמ' טעמא דנשאת הא לא נשאת לא תנשא והאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד הרי כאן שנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ה"ק עד אומר מת והתירוה כו'. וע"ש בתוס' ד"ה הא לא נשאת בסוף הדבור דעולא מיירי אפילו בבת אחת אלא דה"מ היכא שעד אחד נאמן מדאורייתא כגון בסוטה וכו'. ועכ"פ יש מקום לומר דאפילו בבת אחת לא יועיל העד שאומר לא מת נגד העד האומר מת לפי שכל מקום שהאמינה התורה וכו' ואיצטריך לתנא לומר לא תנשא אבל בעד אומר מת ועד אומר נהרג לא שייך לומר כל מקום שהאמינה התורה דכך האמינה לזה שאומר נהרג כמו שהאמינה לזה שאומר מת וכיון שלשניהם בשוה האמינה התורה והם מכחישים זא"ז שזה אומר מת וזה אומר נהרג ודאי דלא תנשא ומתני' קמ"ל שאפילו באומר לא מת שלזה לא האמינה לא התורה ולא החכמים להיות כשנים אפ"ה יכול להכחיש לזה שאומר מת אע"פ שעכ"פ האמינוהו חכמים כשנים אם היה בזה אחר זה אפ"ה בבת אחת לא תנשא. ואין להקשות הרי זה כבר שמעינן מרישא וכדדייק בדף קי"ז ע"ב מרישא טעמא דנשאת וכו' דזה בלא"ה קשה דסיפא דעד אומר מת ועד אומר לא מת מיותר דכבר שמעינן מרישא מדיוקא. ואמנם הנראה דאיצטריך לפירוש הרמב"ם קמ"ל דוקא עד אומר מת ועד דכוותיה אומר לא מת. לאפוקי עד אומר מת ואשה אומרת לא מת תנשא ולהירושלמי אדרבה איפכא קמ"ל דאפילו אשה יכולה להכחיש איש ועיין בתי"ט משנה ה' בד"ה עד אומר מת וכו' וכיון דאיצטריך גוף המשנה שוב תנא לרבותא דאפילו לא מת מועיל להכחיש ולא שייך כאן דעולא וכן דרך התנא למתני רבותא אף שכבר שמעינן לה ממקום אחר דהיינו מדיוקא דרישא , באופן שבירושלמי מבואר דמודה ר"י ור"ש בעדים ובגמ' דילן לא מצאנו דבר הסותר וא"כ אי אפשר לחלוק על הירושלמי ולהקל באיסור ערוה, ואף שדינו של הרא"ש אמת שם בעובדא דיליה שהכחשה היתה בדבר שאינו נוגע לגוף העדות ששם היתה הכחשה אם פלוני היה אצל הקבורה או לאו ובזה ודאי דלא מגרעא לגוף עדות. אבל ראיה שמביא הרא"ש ממשנה דאחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג אינה ראיה:

ועכשיו נדבר אף אם יהיבנא דינו של הרא"ש ונפרש הטעם משוה דהרא"ש ס"ל דזה ג"כ לא מקרי הכחשה בגוף העדות וכדכתב הב"ש שם ויש לנו לדבר בעובדא דידן שההכחשה הוא בזמן שהוא עיקר החקירות והב"ש רצה לומר דכאן דסגי בע"א גם הכחשה בחקירות אינו מזיק כיון שאחד מהם עכ"פ אינו משקר ולדברי שניהם עכ"פ מת ויהיה איזה מהם שיהיה אמת סגי בדידיה לחוד. אלו הם סברות של הב"ש וגם בזה נעלם ממנו שזהו פלוגתא דרב ור' יוחנן בירושלמי כמו שיתבאר לפנינו וז"ל הירושלמי שם ביבמות פרק האשה שלום. תמן תנינן מי שהיו שתי כתי עדים מעידים אותו אלו מעידין אותו שנזר שתים ואלו מעידין שנזר חמש כו' רב אמר הכחיש עדות בתוך עדות לא בטלה העדות ור' יוחנן אמר הכחיש עדות בתוך העדות בטלה העדות דברי הכל הכחיש עדות לאחר העדות לא בטלה העדות ר' יוחנן כדעתיה דאמר רבא ב"ר חייא בשמיה ר' יוחנן הוחזק מונה זה אומר מן הכיס וזה אומר מן הצרור מונה הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות ואף רב מודה שבטלה העדות במה פליגי כשהיו שתי כתי עדים אלו אומרים מן הכיס מונה ואלו אומרים מן הצרור מונה הכחיש עדות בתוך העדות בטלה העדות וכרב לא בטלה העדות כו' זה אומר במקל הרג וזה אומר בסייף הרג הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות ואף רב מודה שבטלה העדות במה פליגי כשהיו שתי כתי עדים אלו אומרים במקל הרגו ואלו אומרים בסייף הרגו הכחיש עדות בתוך עדות בטלה העדות וכרב לא בטלה העדות אלו אומרים כו' חיליה דרב מן הדא ר"ש ור"י אומרים הואיל וזו וזו אומרים שאינו קיים ינשאו ולא שמיע דמר לעזר מודה ר"י ור"ש בעדים מה בין עדים מה בין צרה לא עשו דברי צרה אצל חבירתה כלום מתני' פליגא על רב אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שהן מכחישין זה את זה עדותן בטילה אמר רב מנא פתר לה רב עד בעד אמר ר' אבין אפילו תימא כת בכת שנייא היא בדיני נפשות צדק צדק תרדוף עכ"ל הירושלמי:

שורש דברי הירושלמי דבכת אחת המכחישים זה את זה אף שלדברי שניהם נעשה עצם המעשה דהיינו שזה הלוה לזה או שזה הרג הנפש אלא שהן מכחישיה זה את זה בדבר שהוא גופא של עדות כגון בהלואה אם מנה המעות מן הכיס או מן הצרור ובהריגה אם הרג במקל או בסייף גם רב מודה שבטלה העדות דכיון דאחד מהם עד שקר הוא לא מהני ע"א הנשאר ולכן מודה רב דבטלה עדות אבל כשהם שתי כתות ולדברי שתי הכתות זה הלוה או זה הרג ונחלקו בגופו של עדות אם מן הכיס או מן הצרור וכן אם הרג במקל או בסייף בזה סובר רב אף שכת אחת משקרת מ"מ תתקיים העדות בכת האמתית דהרי בכת אחת סגי ור' יוחנן פליג וסובר אף בשתי כתות בטלה העדות:

וקאמר הירושלמי חיליה דרב פירוש ראייתו של רב הוא מכאן ר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים כו' וכאן הוא דומיא דשתי כתות שהרי סגי באחת שאומרת שמת וסובר ר"י ור"ש דמהני א"כ הה"ד בדיני ממונות או ברוצח בשתי כתות. וע"ז השיב הירושלמי שאין זה ראיה ולא שמיע דמר לעזר מודים ר"י ור"ש בעדות פירוש וכי לא שמעת מה דאמר ר' לעזר דמודים ר"י ור"ש בעדים פירוש בעד אומר מת ועד אומר נהרג מודים ר"י ור"ש שלא תנשא וא"כ הה"ד בשתי כתות בממון ורוצח דהרי בעדות אשה עד א' הוא כמו כת אחת וקאמר הירושלמי מה בין עדים מה בין צרה פי' למה באמת בצרות ינשאו ומשני דלא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום וכל אחת נשאת ע"פ עצמה ואין חברתה יכולה להכחישה משא"כ בעדים שחבירו יכול להכחישו אם אומר לא מת א"כ הה"ד במכחישו בגופו של עדות ואומר נהרג הוי הכחשה:

ומזה ג"כ סתירה לפירוש הפ"מ שפירש מודה ר"י ור"ש בעדים היינו עד אומר מת ועד אומר לא מת דא"כ מה ענין זה לפלוגתא דרב ור' יוחנן ואטו ס"ל לרב בשתי כתות שאחת אומרת לוה ואחת אומרת לא לוה דלא בטלה העדות זה אינו עולה על דעת שום אדם אלא ודאי שפירושו של פני משה שגיאה היא. ועכ"פ יצא לנו מדברי הירושלמי הנ"ל שבשתי כתות נחלקו רב ור' יוחנן ולדברי ר"י גם בשתי כתות בטלה העדות והרי שתי כתות בשאר עדות הוא דומיא דעד בעד בדיני נשים דהרי בכת שלימה סגי בשאר עדים כמו עד אחד בדיני נשים עגונות ואיך קאמר הב"ש דכאן כיון דסגי בע"א והרי אחד אינו משקר והרי רב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן ואפילו כת בכת עדותן בטלה ובטלו דברי הב"ש:

וכבר עלה בדעתי לומר שאין מדברי ר' יוחנן תיובתא על הב"ש. והנה אני תמה על דברי רב בירושלמי דרב מודה בכת אחת ופליג בשתי כתות ומה הפרש בין זה לזה ואי משום דבכת אחת לא נשאר רק עד אחד ובשתי כתות נשאר כת שלם שאינה משקרת ואנו דנין ע"פ הכת ההיא יהיה איזה מהם שיהיה סגי בכת ההיא לחוד ואני תמה ומה בכך דסגי בכת אחת מ"מ אנן אין אנו יודעין ע"פ איזה מהכת שאנו דנין. והנה אין עדים זוממין נהרגין ולא משלמין עד שיוגמר הדין על פיהם ואף שהעדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין דהכחשה תחילה הזמה הוא וכדאמרינן במס' ב"ק דף ע"ג ע"ב ומ"מ היינו בנגמר הדין על פיהם ואחר כך הוכחשו וכן פירש רש"י שם בהדיא אבל אם הוכחשו קודם שנגמר הדין אף שנגמר הדין ע"פ עדים אחרים אם הוזמו הראשונים אח"כ אין משלמין ולא נהרגין שהרי לא על פיהם נגמר הדין וזהו דבר פשוט וא"צ להאריך בראיות. וא"כ כאן ששתי כתות מכחישין זה א"ז ואין אנו יודעין ע"פ איזה כת מהם נגמר הדין. ואם יוזמו איזה כת נתחייב לשלם או להיות נהרגין שהרי אין אנו בעצמנו יודעין ע"פ איזה מהם גמרנו הדין וה"ל עדות שא"א יכול להזימה ואינה עדות:

וע"כ צ"ל דרב סבר דעדות שא"א יכול להזימה הוי עדות ואף שהוא נגד כמה סוגיות בבלי או ירושלמי מ"מ מזה מוכח עכ"פ דרב לא בעי עדות שא"א יכול להזימה דבאמת בכל תלמוד בבלי בכל מקום שמצינו בעדות שא"א יכול להזימה לא מיחשב עדות הוא מימרא דאמוראי וא"כ איכא למימר דרב לא ס"ל הך דינא. חוץ אחת נשאר קשה על רב קושית הגמרא בסנהדרין דף מ"א ע"ב מכדי חקירות ובדיקות דאורייתא מה בין חקירות לבדיקות שבחקירות אמר איני יודע עדותן בטילה ובבדיקות קיים דע"ז משני הגמרא דחקירות ה"ל עדות שא"א יכול להזימה וא"כ לרב דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה א"כ מה בין חקירות לבדיקות. ואולי סבר רב דבעינן יכול להזימה אבל לא בעינן שיהיה יכול לקיים כאשר זמם. ואין רצוני להאריך בזה ועכ"פ רב לא בעי שיהיה יכול לקיים ועשיתם כאשר זמם וא"כ איכא למימר דטעמא דר"י דאמר אף בשתי כתות עדותן בטילה דס"ל ככל סוגיות הש"ס דבבלי דבעינן שנוכל לקיים ועשיתם כאשר זמם לכך עדותן בטילה. ולפ"ז בעדות אשה שהעידו שמת בעלה אף אך יוזמו מה ועשיתם כאשר זמם שייך בהו דמה בעו לחייב לא עונש גוף ולא עונש ממון ולא שייך בהו כלל ועשיתם כאשר זמם וכבר כתבו התוספות בריש מכות בד"ה מעידין כו' דבמקום דלא שייך לקיים ועשיתם כאשר זמם לא קאי עלה כלל ועשיתם כאשר זמם ולא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה ע"ש ותדע דא"כ בטלת כל עדות לאשה להעיד שמת בעלה דהרי לא נוכל לקיים דיני הזמה. ואפילו לתירוץ הראשון דכתבו התוספות שם בריש מכות דמה דלוקין הוי כאשר זמם ל"ש כאן דבעדות אשה דכאן אפילו מלקות אינם חייבים דמלקות דעדים זוממין אינו משום לא תענה דהוי לאו שאין בו מעשה אלא משום דוהצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע כמבואר בריש מכות דף ב' ע"ב ובעינן עדים שהרשיעו את הצדיק כמו ב"ג או ב"ח שרצו להרשיע את הצדיק ולעשותו חלל או לחייבו גלות. אבל זו העידו שמת בעלה איזה חיוב רצו לחייבה א"ו דבעדות עגונה לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה. וא"כ שפיר קאמר הב"ש כיון דסגי בעד אחד אף שזה אומר ביום זה וזה אומר ביום אחר ומכחישין בחקירות כיון דלדברי כל אחד עכ"פ מת ואחד מהם עכ"פ אינו משקר מהני:

אלא לפ"ז קשיא כיון דרב ור"י בעדות שאתה יכול להזימה פליגי איך קאמר חיליה דרב מהדא ר"י ור"ש הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו מה ראיה משם דשם ל"ש ועשיתם כאשר זמם כלל לעדי ממון או עדי הריגה דשייך ועשיתם כאשר זמם, ואולי כוונת הירושלמי דרב לפום דעתו דלא בעינן בשום מקום לקיים דוקא ועשיתם כאשר זמם אלא דאכתי היה מקום לומר דעדותן בטילה מצד הכחשה וקאמר חיליה דרב דמצד ההכחשה אין עדותן בטל הוא ממה דר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו ושתי כתות בעדי ממון או נפשות הוא דומה לזה שנשאר כת אחת אמתית וסגי באותה כת:

ולפי המסקנא דר' אבין בירושלמי דשנייא היא בדיני נפשות א"כ רב גופי' מודה בד"נ דבטלה העדות ודוקא בדיני ממונות באחד אומר דמן הכיס מנה ואחד אומר מן הצרור מנה סבר רב לא בטלה העדות ומה דאמר תחלה בירושלמי זה אומר במקל וזה אומר בסייף זה אינו מדברי רב בעצמו אלא הירושלמי הוא דמפרש לה לדברי רב קודם שידע מקושיא דמשנה דאחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישים אי נמי לרב מני דפתר לה עד בעד אבל לרב אבין לא אמר רב בהרג כלל רק בממון א"כ לא קשיא כלל על רב דהוה עדות שא"א יכול להזימה דבממון לא בעינן כלל עדות שאתה יכול להזימה כיון דלא בעינן דו"ח ושלא כדעת הש"ך בח"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז אלא כדעת ר"י ונ"י שהובא שם בסמ"ע ס"ק כ"ו ואולי לכך מודה בד"נ. דלכאורה קשה מה בין ד"מ לד"נ והא כתיב משפט אחד. ולדידי ניחא דבד"נ הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה ואף דקאמר בירושלמי שנייא ד"נ צדק צדק תרדוף ולדידי ה"ל למימר שנייא ד"נ דבעינן ועשיתם כאשר זמם אמנם גם אם נפרש הירושלמי כפשוטו דבד"נ מהדרינן לזכות ה"ל למימר שנייא ד"נ דכתיב והצילו העדה אלא דבירושלמי לא דקדק ונקט איזה קרא ואולי הא דבעינן בד"נ עדות שאתה יכול להזימה הוא מפרש משום צדק צדק תרדוף ואין כאן מקום להאריך:

עוד יש לי מקום לתרץ דברי הב"ש שלא יהיה סותר לדברי ר' יוחנן בירושלמי והוא ע"פ מ"ש בתשובה אחרת לדחות דברי הב"ש מכח דברי הסמ"ע שם בח"מ סימן למ"ד סק"ט שכתב הסמ"ע ומ"ש עדותן בטלה ר"ל אפילו שבועה נגד העד א"צ ואע"ג דהתובע תובעו שניהם מ"מ כיון דמיחשב הכחשה בדרישה עדותן בטלה לגמרי עכ"ל הסמ"ע. והרי שבועה סגי בע"א והרי הוא ממש דומה לעדי אשה במיתת הבעל וא"כ כיון דשם בטל לגמרי אף לענין שבועה וא"כ אפילו בע"א לא נחשביה א"כ גם כאן לא תנשא דאפילו ע"א אין כאן. וכתבתי בתשובה ההיא ליישב דברי הב"ש דשאני ד"מ דבעינן עדים וגזירת הכתוב שלא לפסוק בלי עדים וכיון שעד אחד משקר ובטלה עדותו ממילא בטלה גם עדות השני דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ועדים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדות כולה בטלה ולא מהני מה שהשני אינו משקר מ"מ עדות ליכא ולכך פטור גם משבועה אבל בעדות אשה שמת בעלה לא בעינן עדות רק בעינן לידע אמיתת הענין ואפי' נכרי מל"ת מהני וא"כ שפיר קאמר הב"ש כיון שאחד מהם עכ"פ אינו משקר מהני. ולפ"ז אין עליו סתירה מדברי ר' יוחנן דשם בעדות ממון או נפשות מה בכך שיש כת שאינם משקרים וסגי בשני עדים מ"מ כיון שכת אחת משקרת ופסולה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ומקיש שנים לשלשה דגם שלשה שנמצא אחד מהם פסול עדות כולה בטילה אף שנשארו שנים כשרים וגם בזה לפי המסקנא בירושלמי לר' אבין דלא פליג רב רק בד"נ נוכל לומר דרב ור' יוחנן פליגי בפלוגתא דתנאי רבי ור' יוסי במשנה בפ"ק דמכות דף ו' ע"א ורב כר' יוסי דבד"מ תתקיים עדות בשאר ור' יוחנן כרבי דאחד ד"מ ואחד ד"נ עדותן בטילה ורב כרב יהודה אמר שמואל שם במכות דאמר הלכה כר' יוסי ור' יוחנן כרב נחמן שם דפסק כרבי אמנם במס' סנהדרין דף ל"א ע"א בתוס' ד"ה שבית שמאי כו' כתבו בסוף הדיבור דלא שייך לומר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אלא היכא דמסייעי אהדדי אבל היכא דמכחשי אהדדי לא:

ועכ"פ אע"פ שחתרנו היבשה ליישב דברי הב"ש שלא יהיו נגד דברי ר' יוחנן מ"מ כיון שכבר ביארנו דאפילו בעד אומר מת ועד אומר נהרג קאמר בירושלמי דמודה ר"י ור"ש שלא תנשא דדוקא בצרה סבירא להו דצרה לא עשו דבריה אצל חברתה כלום אבל בעדים מודה ואם זה במת ונהרג ק"ו בעצם החקירה באיזה יום שזה לכל הדעות הוא גופה של עדות וחמיר מכל הבדיקות וא"כ אין מקום לדברי הב"ש:

ונחזור לנדון דידן באשה זו שאנו עוסקים במשפטה וכיון שעל עדות הצליבה אין אנו יכולים לסמוך להתירה כמבואר במשנה אע"פ שראוהו צלוב כו' וחילוק של הב"ח בין נצלב בידיו בין נצלב בצוארו הוא דבר שלא מצינו לו סיוע בדברי הראשונים ופשט דברי המשנה לא משמע כדבריו. ומה שרצה מעלתו להמציא דבהרוגי מלכות דרכם לשבור מפרקתו בשעה שצולבין אותו. אומר אני אפילו נימא שדרכם בכך מ"מ אין זה מצד דינא דמלכותא ואין פוסקים זה בפסק דינם דנימא דבתר דחתם פורסי שנמג וכו' אלא התליין עושה זה מעצמו והברירה בידו וא"כ בידו לקבל שכר שלא לעשות דבר זה וחיישינן שמא לא שבר מפרקתו ועוד אפילו שבר מפרקתו מה מהני אם החוט ורוב בשר קיים לכ"ע אינו טריפה:

ואם כן כל כחא דהיתרא דהך איתתא הוא מה שהעידו על הקבורה ובזה הכחישו זא"ז בחקירה דאיזה יום הכחשה רחוקה דליכא למתלי בטעות בקביעא דירחא אם כן עדות שניהם בטילה. ומ"ש מעלתו שעד הראשון נתן לעד השני א' הגר ועוד הבטיחו חד הגר ונסתפק מעלתו אם זה שכר טרחתו על הילוכו מטיפליץ לשם ושכר הילוכו מותר לו ליקח או הוא שכר להעיד:

ושוב כתב מעלתו דבנוטל שכר להעיד ג"כ הוא מתקשה למה יהיה פסול בעדות אשה הרי אינו פסול רק מדרבנן והרי הפסולים מדרבנן כשרים בעדות אשה. הנה אין זה דומה לפסולי דרבנן שזה אינו פסול לא מדרבנן ולא מן התורה רק הואיל ועבד איסור ונטל שכר קנסוהו רבנן וביטלו עדותו וזהו שייך ג"כ בעדות אשה דעכ"פ איהו איסורא עבד וקנסוהו לבטל עדותו:

וידע כי מלבד החשש דנוטל שכר להעיד היה מקום בזה לחקור אם התשלומין היה בתנאי שיעיד על מיתתו הרי הוא נוגע בעדותו ויש בזה אתי אריכות דברים אם נוגע כשר לעדות אשה או לאו אלא שאין רצוני להאריך כיון שבלא"ה לדעתי אין לאשה זו היתר מחמת הכחשת החקירות וכנ"ל:

ולדעתי ימחול מעלתו לכתוב לריטשף אולי שם יודע שורש הדבר על בוריו:

אמר המחבר בהביאי חבור זה לדפוס ראה הרב הגדול מוהר"ר זרח איידליץ נ"י הדברים שנתבארו בתשובה הזאת והפלפול שפלפלתי שראוי לומר היינו האי שנצלב והיינו האי שמצאוהו אח"כ צלוב כשם שאמרינן היינו האי שאבד היינו האי שנמצא. והשיב הרב הגדול הנ"ל אף דאמרינן היינו האי שאבד היינו האי שנמצא היינו לפי שאין לנו שום אמתלא לומר שנחלף באחר אבל כאן ראוי לנו לחוש שנחלף בכוונה לפי שעבר עליו מי שאוהבו והצילו מהצליבה ותלה אחר במקומו איזה אדם מת שהוציאו מקברו ותלאו כאן שלא ירגישו שהצילו. והנה אמרתי דברי הרב הגדול הנ"ל ראוייה למי שאמרם כי הם דברי טעם. וראשית הדברים שעבר אחד מאוהביו והצילו מצינו כן לרבותינו בירושלמי ביבמות פרק האשה שהלך הלכה ג' על משנה אפילו מגוייד וצלוב וכו' קאמר שם וצלוב על הצליבה אני אומר מטרונא עברה עליו ופדאתו. וסוף הדברים שאמר שלקחו מת אחד מקברו ותלאוהו כאן שלא ירגישו שלקחוהו הוא ג"כ דברי רז"ל במסכת קידושין דף פ' ע"ב כי ההוא מעשה דההיא איתתא דהוה עובדא ואפיקתיה לפירוש התוספות בשם ר"ח שם שהאשה לקחה את בעלה המת מקברו ותלאתו בעץ שהיה תלוי אחר שם שלא ירגישו שנגנב התלוי מן העץ. ואמנם אני אומר אף שהרב הגדול מוהר"ר זרח אמר דבר חכמה אעפ"כ אין לחוש לזה ואין זה דומה לא לדברי הירושלמי ולא לעובדא דשלהי קדושין דהירושלמי קאי על המשנה שאפילו ראוהו צלוב אין מעידין עליו היינו שראוהו צלוב והלכו להם שאף שודאי אם ישאר כך צלוב ימות חיישינן שעברה שם מטרונא ופדאתו ולקחוהו מן הצליבה כי שם מיירי ששוב לא חזרו למקום הצליבה ואינם יודעים אם עדיין צלוב שם שום אדם וההוא מעשה דשלהי קידושין שם השומר שהושיבו המלך לשמור הצלוב הזה הלך ממקום שמירתו לזנות עם אשה זו ובאותו שעה גנבו הצלוב פשיטא שהיה השומר הזה מחייב ראשו למלך לכך לקחו המת מקברו ותלוהו במקומו. אבל בנדון דידן אף אם נימא שנזדמן אוהבו שם והצילו מ"מ למה זה יגנוב מת מקברו לתלותו במקומו הלא די שהצילו ויברח לו ולמה זה יכניס עצמו עוד בסכנה יותר עצומה לגנוב מת מקברו ולתלותו שמה הלא אם יבוא אדם ויראה אותו עושה דבר זה בן מות הוא ודי שהכניס עצמו בסכנה ראשונה להציל את זה ושוב אין אחריות התלוי עליו כי לא נמסר לאדם לשמור אותו ומהי תיתי יכניס עצמו בסכנה מה שקרוב לו להגדיל הסכנה יותר ולכן אמרינן שבאמת אינו אחר רק הוא שנצלב בראשונה הוא שנמצא עתה: