חבל נחלתו ב צט
<poem> סימן צט
המקבל למכור ונגנב ממנו
שאלה. מי שקבל מחברו ספרים למכירה ורווחיו יהיו לפי אחוזים ממכירותיו, והספרים נגנבו ממנו. המקבל טען שבעל הספרים ידע את מקום הנחת הספרים. האם המקבל למכור חייב בתשלום הספרים? תשובה נראה שצריך לדון בשתי נקודות: א. מהו גדרו כשומר חנם או כשומר שכר או כשואל. ב. האם יש חשיבות לידיעת המוכר את מקום הנחת הספרים. א. לכאורה נראה היה לדון את המקבל כמקבל עיסקא שחציה מלוה וחציה פקדון אלא שכאן החלוקה אינה בחצאים אלא לטובת המקבל או המוכר. והרי הם כשותפים ואך צריך להגדיר בחצי הפקדון האם נחשב כשומר חנם או כשומר שכר, ובכך נחלקו הרמב"ם והראב"ד [שלוחין ושותפין פ"ו ה"ב]. ואולי יוכל לטעון: קים לי כרמב"ם. (וצריך לבדוק האם במקבל עיסקא יש דין בעליו עמו). ב. אלא שנראה לחלק בין מקרה דנן לבין מקבל עיסקא. במקבל עיסקא יכול להפסיד את הקרן מחמת עיסקותיו ושינוי שער השוק, אבל כאן את הספרים אינו יכול להפסיד (אא"כ בפשיעתו) מחמת עיסקותיו, ולכל היותר לא ירויח (קונסיגנציה). וע"כ נראה זאת כסרסור כמבואר בריש סי' קפ"ה שהרי הוא שליח בשכר ואינו מפסיד שכר שליחותו אף אם לא הצליח לקיים שליחותו. ולדין שמירה הרי הוא שומר שכר, ועיין בב"ח ריש סי' קפ"ה שחילק בין סרסור לסרסר (ספסירא) שקונה את החפץ ומוכרו לאחרים. ג. אלא שלכאורה צריך לעיין אם ניתן להשוות את מקבל הספרים לסרסור, הלא נוטל שכר רק אם יצליח למכור, והרי הוא כשותף ולא כשליח. אמנם כבר כתב במרדכי בשם המהר"ם מרוטנברג [ב"מ פ"ו סי' שנ"ט] שגם אם אינו נוטל שכר עתה אלא לבסוף דינו כשומר שכר, ואפילו יתברר שלא נטל שכר כלל כגון אומן שתופס בחפץ לתקנו ולא התחיל אומנותו וחזר בו בעל החפץ הרי הוא שומר שכר ולא שומר חנם. וכן כתבו הסמ"ע [קפ"ה ס"ק י"ח] והגר"א [אות ט"ו]. ד. ועדיין צריך לעיין האם לא יחשב כלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו [סי' קפ"ו ס"א] או אף כנוטלם ע"מ לבקרם ולמכרם [שם ס"ב], שבהליכה נחשב כשואל ובחזרה לגבי חתן שומר שכר, ולגבי ספסר כשואל. והטעם ברור שלא יחשב כשואל — דאין כל ההנאה שלו שהרי כאן מתחלקים ברווחים, ואילו שם הרי הוא נחשב כלוקח ואם לא נטלו ממנו הרי המקח מתבטל למפרע. ה. שומר צריך לשמור כדרך השומרים וכראוי לחפץ עליו הוא שומר. אעפ"כ יכול להתנות לשמור שמירה פחותה או להתחייב יותר או פחות בחיובי שומרים ככל דבר שבממון. וע"כ אם היה מתנה בפירוש על מקום זה על חסרונותיו שיכול להגנב ודאי פטור [סי' רצ"א סי"ז]. עוד צד להקל משמירה מעולה במקרה דנן, שיש הבדל בין אם נותן לשמור בלבד או אם נותן לסחור בהם וכתוצאה מזה מתחייב בשמירה, שבזה אי"צ שמירה מעולה כבפקדון כמבואר בסימן רצ"א סעיף י"ט. במקרה הנוכחי לא התנה אבל בעל הספרים ידע ממקום ההנחה. וצריך לעיין האם נחשב הדבר כתנאי סמוי. בכנסת הגדולה [כנראה סוף סי' רצ"א] כתב שאם הראה הנפקד למפקיד את מקום הנחת החפץ הוי כתנאי. וכן לכאורה במקרה הנוכחי. אולם צריך לבדוק האם היה זה בגדר ידיעה בעלמא ומילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה, או קבלת שמירה פחותה ותנאי שבממון. ועוד צד להקל שאם זה המקום בו מניח הנפקד/המוכר את שאר ספריו נראה בפשטות שבעל הספרים קיבל על עצמו שמירה כעין זו, דאדעתא דהכי נתן לו. וכיון שהדבר מסופק מעיקר הדין המוציא מחברו עליו הראיה וע"כ המקבל למכור פטור, אמנם כדי לצאת ידי שמים מן הראוי שיתפשר עמו.