חבל נחלתו ב פא
<poem> סימן פא
מכירת הבכורה וסיטומתא
כבר שאלו פרשני המקרא ראשונים ואחרונים אודות מכירת הבכורה שמכר עשו ליעקב. והקשיים שניים: ראשית, אם הכונה היתה לירושה לאחר מיתת יצחק הרי המכירה עתה של דבר שלא בא לעולם כדברי הרמב"ם [הלכות מכירה פכ"ב ה"א]: "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע, כיצד מה שתוציא שדה זו מכור לך, מה שיוציא אילן זה נתון לך, תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני, לא קנה כלום וכן כל כיוצא בזה". ואם הכונה לכהונה וכבוד בחיי יצחק הרי זו מכירה של דבר שאין בו ממש כדברי הרמב"ם [הלכות מכירה פכ"ב הי"ג-י"ד]: "אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה. כיצד אין אדם מקנה ריח התפוח הזה או טעם הדבש הזה או עין הבדולח הזה וכן כל כיוצא בזה, לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זה, או דירת בית זה לא קנה, עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו וגוף האילן לאכול פירותיו כמו שיתבאר". וכבר נשאל הריב"ש [סי' שכ"ח]: "עוד כתבת, שראית כתוב בשם הרב רבינו יעקב בן הרא"ש ז"ל, שכתב בשם אביו הרא"ש ז"ל, דהמקנה דבר שלא בא לעולם, אם נשבע על ככה, שקנה הקונה, ואפילו מת המקנה, המקח קיים; וראיתו, ממכירת הבכורה שמכר עשו ליעקב; וכתיב: השבעה לי. ואמרת שאודיעך דעתי". היינו השואל הבין שהשבועה מחזקת את הקנין שאע"פ שקנין אינו מועיל לדבר שאינו בעולם, שבועה מחזקת את הקנין שיועיל בדבר שלא בא לעולם. הריב"ש השיב: "תשובה: לאו הרא"ש ז"ל, ולא הרב רבינו יעקב, חתימי עלה; ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כותייהו סברא זו, שאין לה על מה שתסמוך. גם הראיה שהביאו בשמם, אין לה עקר; לפי שהי' קודם הדיבור, ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה אז דבר שלא בא לעולם, והשבועה היתה לרוחא דמלתא, שלא יערער עשו בדבר, כי הכירו יעקב בזד יהיר ואיש זרוע, לפיכך השביעו". כלומר, תשובת הריב"ש היא שקודם הדיבור הועיל קנין אף על דבר שלא בא לעולם. והשבועה היתה כדי שלא יערער עשו על המכירה. אף הרא"ם על רש"י שאל: "אבל יש לתמוה מה הועילה לו מכירה זו וכי ישראל שקנה כהונתו של כהן יכול לשמש בכהונה. ושמא יש לומר דמכירה זו לא היתה אלא לבטל עשו מעבודה שהיה סבור לשמש בעבודת הקרבנות כמנהג הבכור, ועם המכירה הזאת שנשבע שלא יערער בה נתבטל מהעבודה ונתקיים הדין במקומו שלא היה ראוי לרשע כמוהו להקריב לגבוה". כלומר עיקר המכירה לא היתה לשם מה שיקָּנה אלא לדחות את עשו מהבכורה. ובקצות החושן [סימן רע"ח ס"ק י"ג] כתב שדברי עשו: "הנה אנכי. ולמה זה לי בכורה". הם סילוק מירושתו כבכור שמועיל לשיטת הר"ן קודם שתבוא הבכורה לידיו. ומשלים לדברי הרא"ם שמגמת הקניה היתה סילוקו של עשו ולא קנין יעקב. המהר"ל [גור אריה] מביא את דברי הרא"ם ומקשה עליהם: "אבל קשה על מה שפירש רש"י (להלן כז, לו) גבי 'גם ברוך יהיה' (שם שם, לד) שאמר יצחק אם כן לבכור ברכתי, משמע שהיה מוכר הבכורה ליעקב, דאם לא כן מאי קאמר 'לבכור ברכתי', ונראה לי דווקא גבי כהונה שזכתה לו התורה, וישראל זר הוא נחשב (רש"י ויקרא כב, יב), אבל קודם מתן תורה שהיתה העבודה בבכורות (זבחים קי"ב, ב') מפני שהוא ראוי לכבוד, ולא מצאנו שזכתה לו מדין התורה, אלא שכך הוא מן הסברא והמשפט שיהיה הבכור הגדול והחשוב עובד, ולפיכך יכול למכור, דהא שלו הוא הכבוד, ויכול למחול. ודמיא להא דאמרינן (קידושין ל"ב א') חכם שמחל על כבודו [כבודו] מחול, וטעם הוי משום שהתורה שלו ויכול למחול על כבודו, ויכול ליתן רשות לאחר לברך לפניו, והוא הדין גבי בכורה נמי יוכל למכור, שהוא יעבוד במקומו. אך קשה דלא שייך מכירה בדבר שאין בו ממש (רמב"ם הל' מכירה פכ"ב, הי"ג), ולא יפול עליו קנין, וצריך לומר שהיה מקנה עשו גופו ליעקב לענין הבכורה ולכל זכות הבכורה, והוי קנינו קנין". עולה מדבריו שהקנין היה בגוף לפירותיו וידו של יעקב אוחזת בעקב עשו כקנין נצחי לאחיזה בבכורה. בילקוט מעם לועז הביא תשובה נוספת למכירת דבר שלא בא לעולם [מקורה עפ"י המצויין מהרימ"ט ויפה עיניים]: "והתשובה היא שאם למוכר אין ממה להתפרנס באותו היום, גומר בדעתו למכור בכל אופן אע"פ שזה דבר שלא בא לעולם. וכן האומר לחבירו מה שתעלה מצודתי היום מכור לך. אם הוא זקוק למעות אלו כדי להתקיים באותו יום המכירה קיימת. ומאחר שעשו היה מת מרעב ועייף מאד, לכן מצא יעקב אפשרות שהמכירה קיימת". וכן פסק הרמב"ם [פכ"ב ה"ו]. תשובה זו מביא אף אור החיים בפירושו לפסוק ל"א. ובפסוק ל"ג מסביר את ענין השבועה. "טעם שהוצרך לשבועה, להיות כי יש בבכורה פרטים שהם דברים שאין בהם ממש כמו הכבוד והמעלה שעליהם הקפיד יעקב לעבודת בית אלהינו שהיא בבכורות וכפי תורתנו הקדושה אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה דבר שאין בו ממש כידוע, לזה נתחכם לזכות בדבר ע"י שבועה וכן הוא הסכמת פוסקי התורה (יו"ד סימן רל"ט) כי השבועה חלה בין על דבר שיש בו ממש בין על דבר שאין בו ממש, והוא אומרו השבעה לי. והנה שבועה זו לא תספיק לקנין דבר שלא בא לעולם, כי טעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא לצד דלא סמכה דעתיה דלוקח וכו'. אבל אם היה דעתו סומכת היה נקנה ושבועה לא תועיל בזה, ולכן הוצרך לטעם כיום כמו שפרשתי. שוב בא לידי ספר הריב"ש סימן שכ"ח. והם דברינו עצמן אלא שהריב"ש לא התבונן לתת טעם שהוצרך שבועת עשו כמו שכתבתי". ועיין עוד בהמשך פירושו שם. בשו"ת משיב דבר [ח"ג סי' י"ד] דן הנצי"ב במכירת שכר מצוות שנעשו כבר ובתוך דבריו כתב: "ובריש מס' ב"ב איתא וכי קנו מידו מאי הוי הא קנין דברים בעלמא הוא. ומזה הטעם קיי"ל ביו"ד (סי' רס"ד ס"א) שא"א למכור זכות חיוב מצוה. היינו שאם יש לו בן למול או ששחט וחל עליו מצות כיסוי הדם, א"א למכור אותו הזכות לאחר אלא א"כ נשבע שיתן לו הזכות א"א לחזור בו. לאפוקי מדעת שלטי הגבורים ב"ק פ' החובל שכתב דאדם יכול למכור המצות שלו ויעלו לאיש הקונה דהא יש להם ערך עשרה זהובים לאחד. מיהו נראה דדוקא מועיל הקנין במצוה שעתיד לעשות (פי' א"כ מוכר לו זכות מעשה המצוה וממילא יגיע לו שכרה) אבל לא במצוה שעשה (פי' דשכרה לבד ודאי א"א למכור. ומכ"ש אם מכר לו המצוה שיעשה והקונה לא עשה בעצמו ודאי הפסיד לעצמו). ואנן קיי"ל כהרא"ש דא"א למכור זכות המצוה ג"כ. וגם השלטי גבורים הנ"ל מודה דיכול המוכר לחזור שאינו אלא קנין דברים. אלא דס"ל דכ"ז שלא חזר בו המוכר הוי קנין אע"ג דלא נתפס בקנין. ומחלוקת ישנה היא בפי' הגמ' ב"מ (דף ס"ו) בהא דאם תפס לא מפקינן מיניה. אם משום דהוי קנין כ"ז שלא חזר ביה. או משום דידע ומחיל. וכבר הובא שני דעות בחו"מ (סי' ס"ו סי"ז, ובסי' קכ"ו סכ"ב בהגהת הרמ"א והש"ך סקצ"ד). והנ"מ בין שיטת הרא"ש ובין שיטת שלטי הגבורים לענין אם מכר אבי הילד למוהל זכות המצוה שהוא ימול. ובא אחר ומלו, להרא"ש א"צ לשלם י' זהובים. שהרי האב בעצמו לא רצה למול. והקונה לא זכה כלום. וכ"כ השלטי גבורים פ' כה"ד בשם הרא"ש. אבל לדעת שה"ג פ' החובל אינו כן אלא כ"ז שלא חזר המוכר קנה הלוקח. וא"כ חייב התופס לשלם לו. ופליגי בפי' הכתוב וימכור את בכורתו ליעקב. ואח"כ אמר לו השבעה לי. ובאמת לא היה חל קנין הבכורה כלל לא בנכסים דהוי דבר שלא בא לעולם. ולא במעלת הבכורה שהוא קנין דברים בעלמא. אלא לשיטת שלטי הגבורים הוי מ"מ קנין אם לא יחזור בו. ומש"ה השביעו שלא יחזור בו. אבל להרא"ש לא מהני קנין כלל. וכבר נשאל הריב"ש (בסי' שכ"ח) שראה השואל בשם הרא"ש דהמקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע על ככה שקנה הקונה ואפילו מת המקנה המקח קיים. וראיתו ממכירת הבכורה כו' והשיב הריב"ש דלאו הרא"ש חתום עלה ע"ש. והא דמכירת בכורה הוא משום שקודם הדבור היה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם". והנה כל הדיון לכאורה הוא רק בגדר מחקר על העבר, ובני בכורי ישראל מקומו ידוע, ורעתו של עשו הוא אדום וכל הפורענויות שהביא לעולם אף היא ידועה, וא"כ הכל בגדר פלפול לשמו. אולם נלענ"ד שיש לכך משמעות גדולה. בהסתכלות פשטנית הקנין הוא כדרכי הקנין שנהגו אז, ובימינו הוא מוגדר כקנין סיטומתא. היינו מנהג הסוחרים העוסקים בקניה ומכירה. ולפי"ז רואים שקנין זה הועיל לקנות דשלב"ל ולקנות דבר שאין בו ממש. ומכאן השלכה לימינו שקנין סיטומתא יועיל לקנות דברים כעין אלו. כתב בשו"ע [חו"מ סי' ר"א ס"ב]: "וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר, או על ידי שתוקע לו כפו, (או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח) (הגהות מיימוני פ"ז דמכירה), וכן כל כיוצא בזה". קנין זה הוא קנין טבעי — מנהג הסוחרים העוסקים בכך, ודומה לקנין הבכורה. נסתפקו הפוסקים לאלו דברים מועיל קנין סיטומתא. בקצות החושן [סי' ר"א ס"ק א'] כתב: "כתב במרדכי שבת (פרק הבונה) [הגהת מרדכי סוף פר"א סימן תעג] ז"ל: לרבינו יחיאל, הא דסטימתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו הקנין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור עכ"ל". אולם המהר"ם חולק [הגמ"ר שבת סי' תע"ב] וסובר שמועיל סיטומתא בדבר שאין בו ממש וע"כ יכול אדם להקנות לחבירו שיהא בעל בריתו וכד'. ובנתיבות המשפט [סי' ר"א ס"ק א'] הוסיף: "עש"ך ס"ק א' נ"ל דבמטבע כיון שכתבו הרמב"ם וכל הפוס' שאין שום דרך שיזכה במטבע כ"א אגב קרקע, משמע דסיטומתא לא מהני במטבע, ועוד דהא הר"ן כתב הובא בב"י סי' קצ"ה דצורת מטבע דמי לאותיות דאין לו קנין ולא מצינו באותיות קנין סיטומתא אפי' במקום מסירה, ובעינן דוקא כתיבה ומסירה ממש, ומכ"ש במקום שאין מנהג ברור על המטבע בודאי שאין ללמוד מהמנהג שנוהגין לקנות במטלטלין ולומר מן הסתם שיועיל מנהג זה גם במטבע, דהא אפילו בקרקע כתב הש"ך דבעינן שיהא המנהג הזה בקרקע להדיא. ועקצה"ח שהביא בשם המרדכי דלא מהני סיטומתא בדשלב"ל. ועיי' תשו' הרש"ל סי' ל"ד דבאורדני (=זיכיון) מהני שטר אף שהוא דשלב"ל כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא, עיין שם. ואפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא ע"ש. ודין סיטומתא הוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן ודאי לא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים, ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קידושין כמבואר בפוסקים". וכתב על כך במשפט שלום [סי' ר"א ס"ב]: "ויש לבאר אם המנהג מועיל לקנות גם בדשלב"ל אם נהגו להקנותו בקנין זה". ולאחר שהביא את מחלוקת הראשונים שהביא הקצות מוסיף: "ועי' בתשב"ץ קטן סי' שצ"ח שם מבואר פלוגתא זו. וע' בשו"ת רדב"ז ח"א סי' רע"ח שפסק כן בפשיטות דמי שהבטיח לחבירו להיות סנדק אצלו בעודה מעוברת כיון דהוי דשלב"ל גם המנהג אינו מועיל והביא ג"כ דברי הר"י הנ"ל יעויש"ה, וכ"פ היש"ש פ"ח דב"ק סי' ס' והביא דברי המרדכי ועי' בשו"ת רעק"א סי' קל"ד שפסק כן בפשיטות. וע' בס' בית הלוי אופן ששי מ"ש בזה". בהמשך מביא מתשו' הרא"ש [כלל י"ג סי' כ' וכלל י"ב סי' ג'] שסיטומתא מועיל לכל אף לדברים שאינם בכוחו של קנין רגיל. וכן מביא שהמבי"ט [ח"ב סי' קנ"ג] ג"כ פסק כן. ומביא עוד משו"ת מהרשד"ם [חו"מ סי' ש"פ] שסיטומתא מועילה בקנין חוב אם נהגו כן. וכן מהריב"ש [סי' שמ"ה] שאף במטבע מועיל קנין סיטומתא. ובכך חולק על נתיבות המשפט שהובא לעיל. ואף ערוה"ש [סי' ר"א ס"ק ג'] הסיק כמהרש"ם לגבי קנין סיטומתא: "י"א דקניין שנהגו התגרים אינו מועיל רק בקנין המועיל ע"פ הדין, אבל מה שע"פ הדין אינו מועיל כגון בדבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש או שאינו ברשותו אין מועיל שום מנהג, ויש חולקים בזה דאם מנהג קבוע הוא מהני בכל מה שנהגו. והרי אנו רואים שנהגו להקנות כל מיני חכירות וארענדעס דאינם ברשותו ויש בהם דברים שלא באו לעולם כלל ועכ"ז המנהג פשוט דמועיל בהם הקנין או השטר. והראשונים נחלקו ג"כ בזה, דהרא"ש בתשו' ומהר"ם מר"ב בסוף הגהת מרדכי דשבת כתבו דמועיל והר"י מפקפק בדבר, ומהרשב"א שהביא המגיד משנה פ"ז ממכירה משמע ג"כ דמועיל בכל ענין כיון דהמנהג כן והוי דין גמור וכן עיקר לדינא. ואפילו באסמכתות יש קניין אם נהגו כן וכ"ש אם המנהג הוא מצד דינא דמלכותא דפשיטא דמועיל בכל ענין דדינא דמלכותא דינא". ונראה שקנין הבכורה מהווה ראיה לסוברים שקנין סיטומתא מועיל לכל מילי.